DIREITO PROCESSUAL CIVIL III – 2º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR - Sumário: 349. audiência de conciliação. 349-a. Audiência de instrução e julgamento. 350. Revelia. 351. Declaratória incidental, intervenção de terceiros, litisconsórcio e assistência. 352. Direito intertemporal. EM SEGUIDA TEREMOS O FLUXOGRAMA REFERENTE AO PROCEDIMENTO SUMÁRIO.

349. audiência de conciliação

A lei prevê duas audiências no procedimento sumário: a primeira destinada à conciliação e a  eventual resposta do réu; a segunda, à instrução e julgamento.

Não se abrem o contraditório e a instrução sem antes tentar a solução conciliatória. A citação, por isso, é para conciliação, em primeiro lugar. Somente depois de frustrada a solução negocial é que o réu produzirá sua contestação, ainda dentro da audiência inaugural (art. 278).

Chegando as partes a um acordo, a conciliação será reduzida a termo e homologada pelo juiz, tudo na própria audiência (art. 277, § 1º). Tanto o acordo como ao homologação ficarão constando da ata da audiência, produzindo sua plena eficácia, independentemente de qualquer outra intimação.

Para estimular a composição negocial dos litígios, que além de mais econômica é quase sempre melhor do que a imposta pela sentença, a Lei nº 9.245/95 previu a possibilidade de o juiz ser auxiliado na audiência de conciliação por um “conciliador”, que se encarregará de ouvir as partes e de incentivá-las a transigir (art. 277, § 1º). O recurso a esse auxiliar do juízo dependerá de lei local para criar o respectivo cargo ou para disciplinar a função independentemente da criação de cargo específico.

A ideia de agregar ao juízo a figura do conciliador já está em prática há algum tempo na França, graças à sistemática de seu novo Código de Processo Civil, que não só fez integrar à função do juiz a tarefa de “conciliar as partes”, como instituiu em todo órgão judicial o agente auxiliar denominado “conciliador”, e que é escolhido entre “notáveis” ou “juízes aposentados”. Esse conciliador não é um magistrado, pois sua função não é julgar, mas apenas aproximar as posições litigiosas, na tentava de que as próprias partes encontrem uma solução para suas divergências. Trata-se de uma providência integrante da política moderna de aceleração da prestação jurisdicional, que opera por meio de uma espécie de “justiça consensual” e que vem desfrutando de todos os favores do legislador francês. Nela se enxerga um meio de aliviar os tribunais e de tornar mais humana a justiça. A doutrina aplaude o programa do legislador e considera a “justiça consensual” intimamente ligada “à ideia de que neste fim de século XX, o jurisdicionado aspira a uma Justiça mais simples, menos solene, mais próxima de suas preocupações quotidianas, àquilo que numa palavra se denomina uma justiça de proximidade”.

Para facilitar o acesso à solução negocial, a lei impõe a necessidade de as partes estarem presentes à audiência de conciliação, ou, pelo menos, fazerem-se representar por preposto com poderes para transigir (art. 277, § 2º).

Visando a acelerar a marcha do procedimento sumário, estipulou-se que a designação da audiência conciliatória se dê para 30 dias, no máximo (art. 277), o que não será difícil de cumprir-se, visto que, limitada à tentativa de composição negocial, a audiência não demandará sessão demorada, tanto mais que o juiz pode servir-se do auxílio de conciliador para abreviar o contato com as partes.

Ao despachar a inicial, também, não deve se preocupar com o saneamento de questões preliminares mais complicadas, pois poderão restar prejudicadas pela composição eventual entre as partes. Assim, salvo falhas grosseiras da petição inicial, que o juiz não terá como ignorar e deixar de coibir desde logo, o mais comum será a designação pura e simples da audiência de conciliação.

Fracassada a tentativa de acordo, aí sim, o magistrado, ainda na audiência, examinará as preliminares, mormente aquelas que dizem respeito ao valor da causa (art. 275, I) e à natureza da demanda (art. 275, II). Reconhecendo que a causa não se enquadra no campo que a lei destina ao procedimento sumário, determinará, de plano, a sua conversão para o rito ordinário (art. 277, § 4º). Nesse caso, se a causa ainda não foi contestada, o juiz encerrará a audiência e abrirá o prazo normal de resposta previsto para o rito ordinário.

Haverá, também, conversão para o rito ordinário quando o juiz, no exame da inicial, se convencer de que, pela exposição dos fatos e dos fundamentos de direito, a solução da causa estiver a exigir prova pericial de maior complexidade (art. 277, § 5º).

Ainda na audiência inicial, caberá ao juiz, se não obtida a conciliação:

a)      Receber a contestação, escrita ou oral (art. 278, caput);

b)      Decidir sobre as provas ainda cabíveis (testemunhas e perícia, principalmente);

c)      Se couber perícia, nomeará o perito e marcará o prazo de pelo menos 20 dias, antes da audiência de instrução e julgamento (art. 433, caput);

d)      Designará audiência de instrução e julgamento, para data próxima, não excedente de 30 dias, salvo se houver determinação de perícia (art. 278, § 2º).

349-a. Audiência de instrução e julgamento

Somente ocorrerá a segunda audiência, destinada à instrução e julgamento, se, após a frustração da tentativa de conciliação, houver necessidade de colher prova oral para dirimir a lide. Portanto, mesmo depois de oferecida a contestação na primeira audiência, não será designada a segunda se o juiz verificar:

a)      Que deve extinguir o processo por falta insanável de pressuposto processual ou condição da ação (art. 278, § 2º, c/c art. 267, IV e VI);

b)      Que deve proferir julgamento antecipado da lide, por desnecessidade de prova oral diante da natureza puramente documental da prova, da presunção legal de veracidade dos fatos alegados pela parte ou da circunstância de ser puramente de direito a controvérsia a solucionar (art. 278, § 2º, c/c art. 330, I e II).

A designação da audiência de instrução e julgamento será para data que não ultrapasse 30 dias a contar da audiência de conciliação, prazo que deverá ser ampliado se houver determinação de perícia (art. 278 § 2º).

Na documentação dos atos probatórios realizados na audiência (depoimentos de partes e testemunhas e esclarecimentos de perito), usar-se-ão, de preferência, métodos como a estenotipia. Far-se-á constar do registro comum do depoimento, onde não for possível o uso da estenotipia ou taquigrafia, “apenas o essencial” (art. 279, parágrafo único).

Tudo o que o juiz decidir em audiência de instrução e julgamento somente poderá ser impugnado por meio de agravo retido manifestado imediatamente e sob a forma oral (art. 523, § 3º, com a redação da Lei nº 11.187, de 19.10.2005). Com isso, busca-se eliminar os inconvenientes e embaraços da formação do agravo de instrumento durante a marcha processual. Regra, aliás, que foi generalizada pelas Leis nº^s 10.352/01 e 11.187/2005, de modo a abranger todo e qualquer procedimento.

A audiência deve permitir às partes o debate oral, após a coleta das provas orais. E a sentença, em princípio, deverá ser proferida pelo juiz na própria audiência. Se não for possível, terá 10 dias de prazo para fazê-lo, depois de encerrada a audiência final (art. 281).

350. Revelia

Ocorre a revelia no procedimento sumário, nos mesmos casos e com os mesmos efeitos previstos para o procedimento ordinário. Há, porém, uma novidade introduzida pela Lei nº 9.245/95, no texto do art. 277, § 2º: o não comparecimento do réu à audiência de conciliação, sem justificativa, importa por si só confissão quanto à veracidade dos fatos alegados pelo autor na inicial. Isto quer dizer que, se o réu não se fizer presente ou não enviar preposto credenciado para transigir (art. 277, § 3º), o juiz não designará audiência de instrução e julgamento. É que estará, desde logo, autorizado a proferir a sentença de mérito, nos termos do art. 330 (julgamento antecipado da lide), circunstância também prevista no art. 278, § 2º (na redação da Lei nº 9.245, de 26.12.95), como impedimento à realização da segunda audiência do procedimento sumário.

Nas hipóteses de réu preso, ou citado por edital ou com hora certa (art. 9º, II), o juiz nomeará curador especial na própria audiência. Se o advogado nomeado estiver presente e declarar-se em condições de defender o réu, a audiência poderá ter prosseguimento. Mas se requerer prazo para preparar a resposta em nome do revel, deverá o juiz suspender os trabalhos, de maneira que o curador disponha, pelo menos, dos 10 dias a que alude o art. 278 (ver, retro, nº 348).

351. Declaratória incidental, intervenção de terceiros, litisconsórcio e assistência

Para agilizar o procedimento sumário, eliminando as causas mais comuns de embaraço e retardamento da marcha processual, a Lei nº 9.245/95 havia vedado, com a redação dada ao art. 280, I, todas as formas de intervenção de terceiros, com exceção apenas da assistência e do recurso de terceiro prejudicado. Posteriormente, com a Lei nº 10.444/02, que novamente alterou o art. 280, permitiu-se também a intervenção de terceiro fundada em contrato de seguro.

Coma mesma preocupação, ficou interditada a ação declaratória incidental e, consequentemente, o incidente de falsidade, que, como se sabe, é uma simples modalidade de declaratória incidental (ver, retro, nº 346).

As matérias que a parte queira opor a terceiros terão de ser objeto de ação apartada, de maneira a não prejudicar a tramitação e julgamento da ação sumária, dentro da celeridade programada pela lei.

Quanto à assistência e à citação de litisconsortes necessários, não há restrição alguma. A primeira deverá ser admitida sem prejuízo do andamento regular do feito, e a segunda mediante o necessário adiamento da audiência, para que o litisconsorte seja convocado a participar da instrução e julgamento, caso a citação já não tenha sido determinada, de ofício, pelo juiz, no despacho da petição inicial.

Da mesma forma, não há empecilho a que se use o chamamento ao processo da seguradora nas hipóteses de direito à cobertura prevista em contrato de seguro de responsabilidade civil, a que se use a intervenção de terceiro com base em pretensão fundada em contrato de seguro (v., retro, nº^s 115 e 124-b).

352. Direito intertemporal

O Código revogado não previa o procedimento sumário, mas o novo estatuto determinou que suas disposições fossem aplicadas desde logo aos processos pendentes (art. 1.211).

Como proceder-se à adaptação, ao rito sumário, de causas em andamento que tiveram, assim, seu ajuizamento sob rito ordinário?

A orientação assentada pela jurisprudência resolveu o impasse, com base na melhor doutrina, a seguir exposta.

A feição própria do procedimento sumário é adquirida a partir da própria inicial (Código de Processo Civil, art. 276). “Esta sua configuração, que surge, portanto, da propositura da ação, impede que, iniciada a demanda pelo procedimento ordinário e até contestada, tal ainda na vigência da antiga lei adjetiva civil, venha, quando em grau de recurso, e aí já vigorando o novo Código”, a ser aplicado o regime recursal do procedimento sumário.

Sob esse mesmo prisma, para os feitos ainda em primeiro grau de jurisdição, “se a citação ocorreu na vigência da lei processual revogada, será de todo impossível a conversão do processo de rito ordinário em sumário”

Em suma, o que prevaleceu na transição do Código de 1939 para o de 1973 foi a tese de que o rito novo só devia atingir as causas ordinárias ajuizadas anteriormente à vigência do último, quando o réu ainda não tivesse sido citado, caso em que o juiz mandaria o autor adaptar sua petição ao art. 276 e citaria o demandado, já na forma do art. 278.

O mesmo princípio deve prevalecer em relação às inovações procedimentais criadas pela Lei nº 9.245, de 26.12.95. dessa forma, se a audiência já se realizou sob o regime do texto antigo do Código, nada praticamente será mudado: a contestação, ou revelia, já terá acontecido e seus efeitos haverão de ser respeitados. Válidas serão também as intervenções de terceiros já requeridas, como denunciação da lide, nomeação à autoria, chamamento ao processo etc.

Se, porém, o processo estiver em sua fase inicial, deverá o juiz seguir inteiramente o novo rito, realizando a audiência de conciliação e observando, daí em diante, todos os trâmites preconizados pela Lei nº 9.245/95.

Não poderá, todavia, aplicar ao réu a pena de confesso pelo seu não comparecimento à audiência, se seu advogado estiver presente e apresentar defesa. É que, segundo o texto inovado do art. 277, caput, a sanção em foco depende de prévia advertência a ser incluído no ato citatório. Se, pois, a citação se deu na forma da lei anterior, sem a advertência reclamada pela lei atual, não haverá como presumir a veracidade dos fatos alegados pelo autor, somente porque o réu não compareceu e não justificou sua ausência à audiência.

Quanto às causas que se iniciaram sob rito sumário e com a nova redação do art. 275, II, deixaram de ser incluídas no respectivo rol, deverão prosseguir no rito sob o qual se estabeleceu o contraditório. Se o contraditório, ainda, não se iniciou, deverá ser aberto sob o procedimento ordinário.

Logo, o importante é se verificar se houve ou não a realização da audiência do procedimento antigo.

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TEORIA GERAL DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PROCESSO DE CONHEMENTO

HUMBERTO THEODORO JUNIOR

             § 53. PROCEDIMENTO SUMÁRIO

DIREITO PROCESSUAL CIVIL III – 2º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR - Sumário: 347. A petição Inicial e seu despacho; 348. A citação e a resposta do réu

347. A petição inicial e seu despacho

Na petição inicial – diz o art. 276 – o autor exporá os fatos e os fundamentos jurídicos, formulará o pedido e indicará as provas, oferecendo desde logo o rol de testemunhas e documentos. Se requerer perícia, formulará, no mesmo ato, os quesitos e indicará, também, na inicial, o assistente técnico. Se desejar o depoimento pessoal do réu, deverá o autor requerê-lo, também, na inicial.

Deverá, é claro, elaborar a petição com todos os requisitos do art. 282 (vide, infra, nº 354).

A particularidade consiste no ônus para o autor de produzir o rol de testemunhas e a prova documental junto com a inicial, sob pena de preclusão.

No mais, todas as regras pertinentes ao pedido e os efeitos do ajuizamento da causa são os mesmos previstos para o procedimento ordinário, cujas disposições gerais se aplicam subsidiariamente ao procedimento sumário (art. 272, parágrafo único).

Ao despachar a inicial, há outra particularidade do procedimento que estamos apreciando: o juiz não apenas defere a citação do réu, mas desde logo, no próprio despacho liminar, designará audiência de conciliação, a ser realizado no prazo máximo de30 dias. No mesmo despacho incluirá a ordem de comparecimento das partes para a tentativa de conciliação, comparecimento esse que pode ser pessoal ou por meio de preposto com poderes para transigir (art. 277, § 3º).

É claro que poderá, também, indeferi-la, nos casos do art. 295, ou mandar, previamente, que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 dias, conforme o art. 284.

A decisão sobre o cabimento, ou não, das provas requeridas pelo autor não se dará de plano. Ocorrerá na audiência de conciliação, depois de ouvido o réu, e não obtida a solução negocial para a lide (arts. 277, § 4º, e 278, § 2º).

       

         348. A citação e a resposta do réu

A citação, no procedimento sumário, é para que réu compareça à audiência de conciliação e nela produza sua defesa, caso não se logre sucesso na busca de uma solução negocial para o litígio (arts 277, caput, e 278).

Os requisitos da citação são os mesmos previstos nos arts 213 a 233. Ressalta, porém, o art. 277 que deverá ser expressa a advertência ao réu de que o seu não comparecimento, sem justificativa, importará na presunção de serem verdadeiros os fatos alegados na petição inicial art. 319). Não se trata, como é lógico, de presunção absoluta, pois, mesmo na falta de contestação, não se admitirá a confissão ficta “se o contrário resultar da prova dos autos” (art. 277, § 2º).

Entre a citação e a realização da audiência deve mediar um prazo não inferior a 10 dias (art. 277), cuja contagem será feita segundo as regras do art. 241. Se o sujeito passivo for a Fazenda Pública, será duplicado o prazo em questão.

A inobservância do referido interstício acarreta a nulidade de todos os atos processuais posteriores à citação.³

Se, contudo, o réu comparecer à audiência e oferecer contestação, sem alegar a inobservância do art. 277, dever-se-á entender que “renunciou ao prazo estabelecido em seu favor”.

A resposta do réu pode consistir em contestação ou exceção. “Não são admissíveis a ação declaratória incidental e a intervenção de terceiros, salvo a assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a intervenção fundada em contrato de seguro” (art. 280, com redação da Lei nº 10.444/02). Quanto à reconvenção, outrora vedada expressamente, após a Lei nº 9.245, de 26.12.95, tornou-se incabível por falta de interesse, já que o art. 278, § 1º, em seu novo texto, conferiu à ação sumária a natureza dúplice. Dessa forma, mesmo sem a ação reconvencional, o réu pode usar contestação para “formular pedido em seu favor, desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial”. Vale dizer: a resposta, no procedimento sumário, tanto pode ser de pura resistência como de contra-ataque, frente ao autor. O contexto fático deve ser único (conexão de causa), tanto no pedido do autor como no do réu, não sendo lícito a este trazer para o processo pretensão derivada de evento diverso do noticiado na inicial.

________

³ “Após o advento da Lei nº 9.245, de 26.12.1995, que introduziu alterações no Código de Processo Civil, o prazo de dez dias previsto no art. 277, entre a citação do réu e a realização da audiência de conciliação, deve ser computado a partir da juntado aos autos do mandado respectivo. Caso em que desatendido tal lapso temporal, é de se anular o processo a partir da audiência em questão” (STJ, 4ª T., REsp nº 331.584/SP, Rela. Min. Aldir Passarinho Junior, ac. 21.11.2006, DJU 12.02.2007, p. 263).

A contestação, a ser produzida em audiência, pode ser através de petição escrita ou oral (art. 278, caput), não há qualquer  restrição quanto à matéria arguível, seja de forma ou de mérito, salvo aquela relativa à limitação do tema da pretensão reconvencional (art. 278, § 1º).

Todas as provas desejadas pelo réu haverão de ser requeridas na contestação, onde constará o rol de testemunhas e o pedido de perícia, se for o caso, bem como o de depoimento pessoal do autor, se for do interesse do contestante. A prova documental, também, acompanhará a resposta. Havendo requerimento de perícia, por qualquer das partes, caberá ao réu, na contestação, formular os seus quesitos e indicar assistente técnico (art. 278, caput).

A presença do réu à audiência de conciliação, como a do autor, foi valorizada pela Lei nº 9.245/95, ao tornar obrigatória a inclusão, no despacho da inicial, da determinação do “comparecimento das partes” (art. 277, caput). Mas não há necessidade de ser pessoal a presença dos litigantes em juízo. Permite-se a representação por meio de preposto com poderes para transigir (art. 277, § 3º).

Se o réu não comparecer, nem por si nem por representante, será considerado revel, aplicando-se-lhe a pena de confesso, se não apresentar justificativa para a ausência (art. 277, § 2º). Não previu a lei sanção para o autor faltoso. A outorga para representar a parte e transigir pode ser dada ao próprio advogado, já que não se fez nenhuma imposição especial à escolha do preposto a atuar na audiência de conciliação.

A resposta somente será produzida depois de frustrada a tentativa de conciliação, e poderá ser formulada por escrito ou oralmente (art. 278). Será manifestada por advogado, de modo que se a parte comparecer mas não se fizer acompanhada de advogado incorrerá em revelia.

Da mesma forma, as exceções devem ser deduzidas, na audiência, oralmente ou por escrito, também através de advogado.

É na audiência, e não antes, que deve ser oferecida toda a defesa do réu, inclusive as exceções. Não incide, pois, o prazo do art. 297.

As exceções, se não puderem ser desde logo solucionadas pelo juiz, acarretarão a suspensão do processo (art. 306), impedindo a realização da audiência de instrução e julgamento, enquanto não julgadas (vide, infra, nº 388).

Observe-se, outrossim, que o procedimento sumário caracteriza-se pela concentração, de sorte que não cabe ao réu dissociar sua defesa, apresentando, primeiramente, a exceção e reservando-se para produzir a contestação após o julgamento da preliminar. Na audiência, e de uma só vez, terá de formular toda a defesa, inclusive a arguição, por meio de exceção, da incompetência, impedimento ou suspeição. Se isso não acontecer, e apenas for formulada a defesa indireta, caracterizada estará a revelia, nos termos do art. 319.

349. Audiência de conciliação

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL III – 1º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR - Sumário: 343. Causas de rito sumário. 343-a. Elenco das causas sujeitas ao procedimento sumário. 344. Outras causas de procedimento sumário. 345. Indisponibilidade do rito sumário. 346. O procedimento.

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             § 53. PROCEDIMENTO SUMÁRIO

Sumário: 343. Causas de rito sumário. 343-a. Elenco das causas sujeitas ao procedimento sumário. 344. Outras causas de procedimento sumário. 345. Indisponibilidade do rito sumário. 346. O procedimento. 347. A petição inicial e seu despacho. 348. A citação e a resposta do réu. 349. Audiência de conciliação. 349-a. Audiência de instrução e julgamento. 350. Revelia. 351. Declaratória incidental, intervenção de terceiros, litisconsórcio e assistência. 352. Direito intertemporal.

343. causas de rito sumário

 Dentro do processo de conhecimento, o Código regula o procedimento comum e os procedimentos especiais, embora estes estejam colocados em “Livro” à parte. O comum, por sua vez, isto é, aquele que se aplica às causas para as quais não se prevê rito especial, divide-se em ordinário e sumário (vide retro, nº 335).

Após a regulamentação dos Juizados Especiais pela Lei nº 9099, de 26.09.95, com competência para as “causas de menor complexidade”, houve quem entendesse estaria praticamente esvaziado ou extinto o procedimento sumário, uma vez que ao novo juizado foram atribuídas, entre outras, as causas de valor até 40 vezes o salário mínimo e todas aquelas que já figuravam no inciso II do art. 275, como sendo sujeitas ao rito sumário. No entanto, isto não ocorreu, por várias razões, ou seja:

a)      A Lei nº 9.245, de 26.12.95, posterior à regulamentação dos Juizados Especiais, reformulou a sistemática do procedimento sumário, introduzindo modificações significativas no Código de Processo Civil, de modo a ressaltar a subsistência e a relevância do rito previsto nos arts. 275 a 281;

b)      A competência dos Juizados Especiais não alcança as causas de interesse da Fazenda Pública, nem as relativas a resíduos do direito sucessório, e tampouco todas as que envolvam obrigações alimentares ou se relacionem com matérias de natureza falimentar, fiscal, acidentária e as ligadas ao estado das pessoas, ainda que de cunho patrimonial. É de lembrar, ainda, que as pessoas jurídicas de direito privado, embora possam ser demandadas, não têm legitimidade ativa para as causas do Juizado Especial (Lei nº 9099, art. 8º, § 1º); e não poderão ser parte, nem ativa nem passiva, nos referidos Juizados o incapaz, o preso, as pessoas jurídicas de direito público, as empresas públicas, a massa falida e o insolvente civil (art. 8º, caput). Dentro desse universo, portanto, continuará a existir um grande número de causas que, mesmo sendo de pequeno valor ou menor complexidade, não poderão ser solucionadas pelos Juizados Especiais e, assim, justificarão a necessidade de submetê-las ao procedimento sumário previsto no Código;

c)      Além disse, os Juizados Especiais foram previstos pela Lei nº 9.099, de 26.09.95, como opção e não como via obrigatória a ser percorrida pela parte, de sorte que caberá sempre ao autor a possibilidade de preferir a tramitação de sua ação pelo procedimento sumário do Código, em vez de submeter-se ao rito oral e sumaríssimo do Juizado especial;

d)      Por fim, os Juizados Especiais não são simples rito a ser cumprido pelos juízos já existentes. São, na verdade, novos órgãos judicantes, cuja implantação depende não da lei federal que os regulamentou, mas de leis locais que efetivamente os criem (Lei nº 9.099, art. 1º). Assim, poderá acontecer que alguns Estados nãos os criem ou que os estabeleçam apenas em algumas comarcas, restando, pois, um número considerável de comarcas e juízos que ficarão fora do campo de atuação dos Juizados Especiais e que terão de continuar aplicando, nas causas de pequeno valor ou de menor complexidade, o procedimento sumário.

343 – a. Elenco das causas sujeitas ao procedimento sumário

Segundo critérios ligados à matéria e ao valor da causa, o Código enumera no art. 275 os feitos que deverão submeter-se ao procedimento sumário, e que são os seguintes, após as inovações da Lei nº 9.245, de 26.12.95:

I – todas as causas cujo valor não exceder 60 vezes o valor do salário mínimo.

O cotejo do valor da causa com o salário mínimo é feito na data da propositura da ação (art. 263).

Não se aplica, porém, o procedimento sumário às ações relativas ao estado e à capacidade das pessoas, que sempre são de rito ordinário ou especial (art. 275, parágrafo único), independentemente do valor que se lhes atribuir.

Sendo, outrossim, uma espécie do gênero do procedimento comum, não se aplica, também o sumário a nenhuma das causas para as quais exista previsão do procedimento especial, ainda que o valor seja menor do que o aludido no art. 275, I.

II – Outras causas que qualquer que seja o valor, devem seguir o procedimento sumário (art. 275, nº II):

a)      As causas de arrendamento rural e de parceria agrícola:

Esses contratos agrários acham-se minuciosamente disciplinados pelo Estatuto da Terra (Lei n. 4.504 de 30.11.64), pela Lei. 4.947, de 06.04.66, e pelo regulamento baixado através do Decreto nº 59.566, de 14.11.66.

Todo e qualquer litígio oriundo dos contratos de arrendamento rural e parceria agrícola deve ser submetido ao procedimento sumário, assim como as ações de despejo, de retomada, de rescisão contratual, de indenização por inadimplemento, de acertos de contas. No caso, porém, de contrato escrito, o valor do aluguel e acessórios poderá ser cobrado executivamente (art. 585, V).

b)      As causas de cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio:

A partir da Lei nº 9.245, de 25.12.95, que deu nova redação ao artigo 275 do CPC, toda e qualquer quantia devida pelo condômino ao condomínio será exigível mediante procedimento sumário. Revogou-se, portanto, a norma das Leis nº 4.591, de 16.12.64, e 4.864, de 29.11.65, que previam, na espécie, o cabimento da execução forçada. O condomínio, doravante, somente poderá agir executivamente se o condômino firmar documento a seu favor que se enquadre na configuração de título executivo (art. 585), não bastando, para tanto, a simples existência de orçamento aprovado pela convenção condominial.

c)      As causas de ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico:

Prédio, aqui, é sinônimo de bem imóvel, rústico ou urbano, com ou sem edificações ou outras acessões. Compreende o solo com todos os seus acessórios naturais ou artificiais. A ação de que se cuida é de indenização por ato ilícito, seja a responsabilidade objetiva ou subjetiva, conforme a lei civil.

d)      As causas de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre:

Trata-se, também, de ação de indenização por ato ilícito. Não importa se o demandado dirigia, ou onão, o veículo, na ocasião do dano. Desde que a causa do acidente tenha sido um veículo, a ação de responsabilidade civil movida pela vítima seguira o rito sumário, mesmo que se trate de responsabilizar terceiros, como o patrão e o preponente, ou o pai ou responsável pelo incapaz.

Com a nova redação que a Lei nº 9.245 de 26.12.95 deu ao inc. II, alínea d, o rito sumário não cabe, mais, em qualquer acidente de veículo, mas apenas naqueles que ocorram em relação ao trávego pelas vias terrestres (automóveis, caminhões, locomotivas etc.), sendo indiferente que o veículo se mova sob tração mecanizada ou não. Ficam fora do procedimento sumário, então, os acidentes com aviões, navios e outras embarcações que se movimentam pelo ar ou pelas águas.

e)      As causas de cobrança de segura, relativamente aos danos causados em acidente de veículo:

O segurado, no ramo de veículos, poderá sempre usar o procedimento sumário, para reclamar da seguradora a indenização do dano proveniente do acidente de veículo. Na letra e do inciso II, o art. 275 não repetiu a restrição da incidência apenas sobre “acidentes de veículo de via terrestre”. Daí que o rito smário pode ser utilizado, em matéria de seguro, para qualquer tipo de acidente de veículo, e não apenas aos de via terrestre.

Quando o seguro referir-se a danos pessoais, de que resulte morte, o segurado poderá usar a execução forçada nos termos do art. 585, inciso III. Não haverá lugar, portanto, para o procedimento sumário.

f)       As causas de cobrança de honorários dos profissionais liberais, ressalvado o disposto em legislação especial:

Uma ressalva de legislação especial existe em favor dos advogados, a quem a Lei nº 8.906, de 04.07.94, confere ação executiva para cobrança de honorários, desde que tenham sido contratados por escrito ou arbitrados judicialmente em processo preparatório, caso em quem o instrumento de mandato vale como presunção de prestação de serviço ajustado.

A faculdade de requerer arbitramento em procedimento apenas preparatório, segundo a jurisprudência, não faz coisa julgada e não impede a discussão da dívida em embargos à execução, de forma que, embora existente o arbitramento judicial, a execução será feita como se tratasse de título executivo extrajudicial, permitindo ao devedor ampla discussão em torno do crédito ajuizado.

Por isso, a previsão legal do arbitramento não exclui a opção do advogado pela cobrança de seus honorários, não contratados por escrito, através da ação sumária do art. 275, II, f, que, em muitos casos, lhe dará a vantagem de uma condenação definitiva, líquida, sob o manto da res indicata (título executivo judicial).

Desta forma, cabe ao advogado escolher, segundo suas conveniências particulares, entre utilizar o arbitramento preparatório e ação sumária de cobrança.

g)      As causas que versem sobre revogação de doação:

A doação, segundo o art. 555 do Código Civil, sujeita-se à revogação em duas situações: (i) ingratidão do donatário; e (ii) inexecução do encargo.

O alcance da ideia de ingratidão acha-se, outrossim, delimitado  pelas hipóteses arroladas no art. 557 daquele Código, que compreendem: (i) donatário que atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicídio doloso contra ele; (ii) cometeu ofensa física contra ele; (iii) injuriou-o gravemente ou o caluniou; (iv) recusou alimentos ao doador necessitado, quando podia ministrá-los.

Em regra, a ação de revogação é personalíssima e somente pode ser movida pelo próprio doador contra o donatário. Apenas no caso de falecimento no curso do processo é que se admite o prosseguimento da ação entre os sucessores (Cód. Civil, art. 560).

Apenas quando se tratar de homicídio é que ficam legitimados originariamente os herdeiros do doador a propor a ação de revogação. Não poderão, entretanto, fazê-lo se o doador, antes de falecer, houver perdoado o donatário (Cód. Civil, art. 560).

Apenas quando se tratar de homicídio é que ficam legitimados originariamente os herdeiros do doador a propor a ação de revogação. Não poderão, entretanto, fazê-lo se o doador, antes de falecer, houver perdoado o donatário (Cód. Civil art. 561).

O poder de revogar a doação é um direito potestativo que se extingue em um ano a contar de quando chegue ao conhecimento do doador o fato que o autoriza (Cód. Civil, 559).

No caso das doações onerosas, a revogação por inexecução do encargo depende de constituição do donatário em mora (Cód. Civil. Art. 562).

               344. outras causas de procedimento sumário

Além das causas relacionadas pelo art. 275 do Código de Processo Civil, leis especiais posteriores adotaram, também, o procedimento sumário para a ação de adjudicação compulsória gerada por compromissos de comporá e venda irretratáveis de imóveis (Lei nº 6.014, de 27.12.1973, que deu nova redação ao art. 16 do Decreto-Lei nº 58, de 10.12.1937); para a ação de cobrança da indenização coberta pelo seguro obrigatório de veículos (Lei nº 6.194, de 19.12.1974, art. 10); para a ação de acidentes do trabalho (Lei nº 6.367, de 19.10.1976); para a ação de usucapião especial (Lei nº 6.969, de 10.12.1981); ação discriminatória (Lei nº 6.383 de 17.12.1976) art. 20); ação revisional de aluguel (Lei nº 8.245, de 18.01.1991, art. 68)); ação entre representante comercial e representado (Lei nº 4.886, de 09.12.1965) etc.

               345. indisponibilidade do rito sumário

Não pode o autor, nem mesmo com assentimento do réu, substituir o procedimento sumário pelo ordinário naqueles casos em que a lei manda observar o primeiro.

“A forma de procedimento não é posta no interesse das partes, mas da Justiça. A não ser nas hipóteses de pedidos cumulados (art. 292, § 2º), “a parte não tem a disponibilidade de escolha do rito da causa”.

Mas, à vista do disposto no art. 250, “o emprego do procedimento ordinário, em vez do sumário, não é causa de nulidade do processo”. Em se tratando apenas de erro de forma, o juiz deve aproveitar os atos úteis praticados pela parte e determinar que o efeito tome o rito adequado.

Ao determinar, porém, a conversão de causa ordinária em sumária, o juiz deverá abrir prazo ao autor para que este complete a inicial, juntando seu rol de testemunhas, para evitar prejuízo à parte, eis que não terá, no novo procedimento, outra oportunidade para fazê-lo.

Mesmo quando, por descuido do juiz, a causa não for convertida, oportunamente, em sumária, e chegar a ser julgada sob o rito ordinário, não caberá ao Tribunal anular o processo se daí não resultar nenhum prejuízo para a defesa do réu (arts. 250, parágrafo único, e 244).

Entre o procedimento sumário e o Juizado Especial disciplinado pela Lei nº 9.099, de 26.09.95, que passou a ser o verdadeiro rito sumaríssimo, há, todavia, possibilidade de opção pelo autor da ação, pois a lei entende quem ambos são adequados para a solução das causas de menor complexidade (art. 3º, § 3º, da referida Lei).

Há, porém, hipóteses legais em que o procedimento ajuizado como sumário pode, por motivo superveniente, converter-se em ordinário. É o que se passa quando o juiz acolhe a impugnação ao valor da causa, ou sobre a natureza da demanda (art. 277, § 4º); e quando, durante a instrução da causa, se torna necessária prova técnica de maior complexidade (art. 277, § 5º).

              

               346. O procedimento

O objetivo visado pelo legislador ao instituir o procedimento sumário foi o de propiciar solução mais célere a determinadas causas.

Esse rito apresenta-se, por isso, muito mais simplificado e concentrado do que o ordinário. Quase nem se nota a distinção entre as fases processuais, pois, à exceção da petição inicial, tudo praticamente – a defesa, provas e julgamento – deve realizar-se no máximo em duas audiências, uma de conciliação e resposta e outra de instrução e julgamento. Valorizou-se, assim, o princípio da oralidade.

Ainda dentro do critério de maior celeridade, dispõe o art. 174, II, que as causas de rito sumário se processam durante as férias forenses e não se suspendem pela superveniência delas.

Finalmente, a Lei nº 9.245, de 26.12.95, e, posteriormente, a Lei nº 10.444, de 07.05.2002, adotaram várias providências para tornar mais ágil e mais simples a tramitação do procedimento sumário, tais como:

a)      Reduziu-se o rol das ações que podem correr sob o rito sumário, de modo a eliminar do art. 275 aquelas que não se conciliam com a singeleza do procedimento em questão e que, por isso mesmo, reclamam normalmente um contraditório de maior amplitude;

b)      Previu-se a possibilidade de converter o procedimento em ordinário, quando a prova técnica necessária ao julgamento da causa envolver trabalho de maior complexidade (art. 277, § 4º);

c)      Instituiu-se uma audiência inicial destinada especificamente à conciliação e, na sua falta, à resposta do demandado (arts 277 e 278);

d)      Autorizou-se o uso de conciliador, a exemplo do que se passa no Juizado de Pequenas Causas, para auxiliar o Juiz na tarefa de conseguir a solução conciliatória (art. 277, § 1º);

e)      Deu-se às causas de rito sumário a natureza de ação dúplice, de sorte que, sem reconvenção, o réu poderá formular pedido contra o autor, desde que fundado nos mesmos fatos trazidos a juízo na inicial (art. 278, § 1º). A inovação representará grande economia processual em ações como a de colisão de veículos, onde geralmente coincidem pretensões opostas dos litigantes em relação à responsabilidade pelo ato danoso;

f)       Eliminou-se a possibilidade de intervenção de terceiros, que funcionava como um dos principais fatores da lentidão e complexidade do antigo procedimento sumaríssimo. Apenas a assistência e o recurso de terceiro prejudicado continuaram permitidos, porque, evidentemente, não representavam maior embaraço ao andamento da causa (art. 280, I). com a Lei nº 10.444, de 07.05.2002, entretanto, nova alteração se fez no art. 280, para permitir “a intervenção fundada em contrato de seguro”, que ordinariamente se tinha como viável por meio da denunciação da lide. Entretanto, com a nova configuração do seguro de responsabilidade civil traçada pelo Código Civil de 2002, o chamamento ao processo passou a ser mais adequado para exigir a integração da seguradora ao processo (v., retro, nº 115 e 124-b).

g)      Vedou-se a possibilidade da declaratória incidental (art. 280, com redação da Lei nº 10.444/02). Por conseguinte, não caberá, também, o incidente de falsidade, já que este nada mais é do que uma modalidade da ação declaratória incidental. Não quer dizer que a parte não possa questionar a veracidade do documento produzido pelo adversário, mas terá de fazê-lo como simples medida de defesa, dentro da instrução da causa, sem ampliar a extensão do objeto litigioso e sem provocar a sua suspensão.

347. A petição inicial e seu despacho

PROCESSO E PROCEDIMENTO ORDINÁRIO - FLUXOGRAMA - ARTS 282 A 457 - DIREITO PROCESSUAL CIVIL III - VARGAS DIGITADOR

 

MATÉRIA PARA PROVA DIREITO PROCESSUAL CIVIL III - PARTE PARA O DIA 07.-05.2014 - EM SEGUIDA SERÁ APRESENTADO O FLUXOGRAMA DO PROCEDIMENTO ORDINÁRIO - VARGAS DIGITADOR

DIREITO PROCESSUAL CIVIL III – 1º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR

PROCESSO DE CONHECIMENTO

Parte V

Processo e Procedimento

Capítulo XV

PROCEDIMENTO COMUM E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL

TEORIA GERAL DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PROCESSO DE CONHECIMENTO

HUMBERTO THEODORO JUNIOR

§ 52. PROCESSO E PROCEDIMENTOS DE COGNIÇÃO

Sumário: 333. Processo. 334. Procedimento. 335. Procedimentos no processo de cognição. 336. Procedimentos especiais: Jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária. 337. Esquema do procedimento ordinário. 338. Fases do procedimento ordinário. 339. Fase postulatória. 340. Fase saneadora. 341. Fase decisória. 342-a. Adequação do procedimento.

ü  333. Processo

Para solucionar os litígios, o Estado põe à disposição das partes três espécies de tutela jurisdicional: a cognição, a execução e a cautela. O que as distingue são os diferentes provimentos judiciais com que o juízo responde ao exercício do direito de ação.

Se a lide é de pretensão contestada e há necessidade de definir a vontade concreta da lei para solucioná-la, o processo aplicável é o de conhecimento ou cognição, que deve culminar por uma sentença de mérito que contenha a resposta definitiva ao pedido formulado pelo autor. No acertamento contido na sentença consiste o provimento do processo de conhecimento.

ü   Se a lide é pretensão insatisfeita (por já estar o direito do autor previamente definido pela própria lei, como líquido, certo e exigível), sua solução será encontrada através do processo de execução, que é o meio de realizar de forma prática a prestação a que corresponde o direito da parte. A efetiva satisfação do direito do credor é o provimento nessa modalidade de processo.

ü  A tutela cautelar incide quando antes da solução definitiva da lide, seja no processo de cognição, seja no de execução, haja, em razão da duração do processo, o risco de alteração no equilíbrio das partes diante da lide. Sua função é, pois, apenas conservar o estado de fato e de direito, em caráter provisório e preventivo, para que a prestação jurisdicional não venha a se tornar inútil quando prestada em caráter definitivo. Os provimentos do processo cautelar são, pois, medidas práticas para afastar o perigo de dano, antes da solução do processo principal.

ü  Sendo o processo o método utilizado para solucionar os litígios, conhece o Direito Processual Civil três espécies de processo: o processo de conhecimento (Livro I do Código), o processo de execução (Livro II) e  o processo cautelar (Livro III) (art 270).

ü  334. Procedimento

Em razão de vários fatores, como o valor da causa, a natureza do direito material controvertido, a pretensão da parte etc.,  a forma com que o processo se desenvolve assume feições diferentes.

Enquanto o processo é uma unidade, como relação processual em busca da prestação jurisdicional, o procedimento é a exteriorização dessa relação, e, por isso, pode assumir diversas feições ou modos de ser.

A essas várias formas exteriores de se movimentar o processo aplica-se a denominação de procedimentos.

Procedimento é, destarte, sinônimo de rito de processo, ou seja, “o modo e a forma por que se movem os atos no processo”

ü  335. Procedimentos no processo de cognição

Conhece o nosso Código, em matéria de processo de conhecimento, o processo de conhecimento, o procedimento comum e os procedimentos especiais.

Especiais são os ritos próprios para o processamento de determinadas causas selecionadas pelo legislador no Livro IV do Código de Processo Civil e em leis extravagantes. Entre os procedimentos especiais merecem ser lembrados os dos Juizados Especiais previstos na Lei nº 9.099, de 26.09.95, que pressupõem órgãos específicos, instituídos pela organização judiciária local para se ocupar das causas cíveis de menor complexidade (v. Cap. LXXVII, no vol. III). Sendo sua característica a predominância dos princípios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, tudo com acentuada preocupação com a conciliação ou transação (Lei nº 9.099, art. 2º), pode ser qualificado como procedimento sumaríssimo o observado pelos Juizados Especiais.

O procedimento comum é o que se aplica a todas as causas para as quais a lei processual não haja instituído um rito próprio ou específico (art. 272). Seu âmbito é, portanto, delimitado por exclusão: onde não houver previsão legal de um procedimento especial, a causa será processada sob as regras do procedimento comum.

Mas o procedimento comum não é único e se subdivide em dois ritos diferentes o ordinário e o sumário (art. 272).

Como o sumário se aplica a certas causas em razão do valor ou da matéria (art. 275), na realidade é um procedimento especial, restando ao ordinário a verdadeira função de procedimento comum.

Em conclusão: procedimento ordinário é o que se aplica às causas para as quais não seja previsto nem o procedimento sumário, nem algum procedimento especial.

Apenas o rito ordinário é regulado de maneira completa e exaustiva pelo Código. O sumário e os especiais são abordados pelo legislador apenas naqueles pontos em que se afasta do procedimento ordinário, de sorte que este se aplica subsidiariamente a todos os ritos (art. 272, parágrafo único).

Às normas do procedimento ordinário incumbe, assim, o papel de “enchedoras das lacunas da lei no trato de outros processos, na medida em que não lhes apague a especialidade”.

ü  336. Procedimentos especiais: jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária

Há duas modalidades de procedimentos especiais: os de jurisdição contenciosa e os de jurisdição voluntária. Os primeiros (jurisdição contenciosa), se referem à solução de litígios e os últimos (jurisdição voluntária) apenas à administração judicial de interesses privados não litigiosos (Livro IV do Código de Processo Civil).

Não há, assim, processo nos feitos de jurisdição voluntária, mas apenas procedimentos, que, no dizer de Frederico Marques, “constituem a coordenação formal de atos não processuais”.

Neles o juiz não exerce função jurisdicional, mas tão só administrativa, tendente à formação de negócios jurídicos em que a lei houve por bem exigir a participação de órgãos da Justiça, para aperfeiçoamento e eficácia.

É o que ocorre com as autorizações judiciais para venda de bens de menores, nomeações de tutores, a separação consensual etc. (Veja-se, retro, nº 40).

Quanto aos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, o que neles se encontra é, quase sempre, uma simbiose de cognição e execução, gerando, numa só relação processual, um complexo de atividades que configuram as chamadas ações executivas “lato sensu” (ações possessórias, divisórias, demarcatórias, de depósito, de consignação em pagamento, de despejo etc.).

ü  337. Esquema do procedimento ordinário

Pode ser assim esquematizado o procedimento ordinário:

1)      Inicia-se pela petição inicial, com os requisitos do art. 282;

2)      Deferida a inicial, segue-se a citação do réu (art. 213), que poderá responder ou não ao pedido (art. 297) com a contestação, ou após ela, pode surgir o pedido de declaração incidental, que ampliará o mérito da causa a ser solucionado pela sentença final (arts 5º e 325);

3)      O terceiro estágio é o da verificação da revelia (arts 319 e 324), ou o das providências preliminares (art. 323). Se o réu não contestar a ação, os fatos afirmados pelo autor serão reputados verdadeiros (art. 319), salvo as hipóteses do art. 320, que exigem a instrução do feito, mesmo quando o réu é revel. Se houver contestação, o juiz examinará as questões preliminares e determinará as providências dos arts 326 e 327;

4)      Cumpridas as providências preliminares, ou não havendo necessidade delas, o juiz proferirá “julgamento conforme o estado do processo” (art. 328). Essa decisão poderá ser:

a)      De extinção do processo, sem julgamento do mérito, caso o autor não tenha diligenciado o saneamento das falhas apontadas pelo juiz e ocorra alguma das hipóteses previstas nos arts 267 e 269, II a V (art. 329)^¹;

b)      De julgamento antecipado da lide, quando não houver necessidade de mais provas (art. 330);

c)      De saneamento do processo, quando ainda houver de realizar perícia ou provas orais (art. 331);

5)      Antes da realização das provas (perícia e testemunhas), há uma audiência especial de conciliação se a causa versar sobre direitos disponíveis (art. 331, com a redação da Lei nº 8952, de 13.12.94). trata-se de audiência preliminar, que se presta, na falta de acordo, para fixar o objeto litigioso e diferir as provas que lhe sejam pertinentes (nova alteração do art. 331, pela Lei nº 10.444, de 07.05.2002).

__________

¹ Nos casos do art. 269, II a V, embora a lei considere encerrado o processo com julgamento de mérito (art. 269, caput), na verdade o juiz não dá solução própria à lide, pois esta ou decorre de autocomposição encontrada pelas partes ou de exceção (prejudicial) que afasta a penetração do julgamento sobre o conteúdo propriamente do litígio (preliminares de mérito).

6)      Se o processo não foi extinto na fase das providências preliminares e se não houve julgamento antecipado da lide, nem se alcançou a solução conciliatória, realiza-se a audiência de instrução e julgamento quando, numa só solenidade, se concentram: a tentativa de conciliação das partes (art. 447), a coleta das provas orais (art. 452), o debate oral (art. 454), e a prolação da sentença de mérito (art. 456).

338. fases do procedimento ordinário

       O procedimento ordinário é o mais completo e o mais apto à perfeita realização do processo de conhecimento, pela amplitude com que permite às partes e ao juiz pesquisar a verdade real e encontrar a justa composição da lide.

Está estruturado segundo fases lógicas, que tornam efetivos os princípios fundamentais do procedimento, como o da iniciativa da parte, o do contraditório e o do livre convencimento do julgador.

Pra consecução do seu objetivo, o procedimento ordinário desdobra-se em quatro fases: a postulatória, a de saneamento, a instrutória e a decisória.

Estas fases, na prática,nem sempre se mostram nitidamente separadas, e às vezes se interpenetram. O que, todavia, as caracteriza é a predominância de um tipo de atividade processual desenvolvida pelas partes e pelo juiz.

ü  339. Fase postulatória

É a que dura da propositura da ação à resposta do réu, podendo ocasionalmente penetrar nas providências preliminares determinadas pelo juiz, como preâmbulo do saneamento.

Compreende a petição inicial, formulada pelo autor, a citação do réu e a eventual reaposta deste, pois pode encerrar-se sem esta última, caso o demandado não faço uso de sua faculdade processual de defender-se em tempo hábil.

A resposta do réu pode consistir em contestação, exceção ou reconvenção (art. 297).

Na contestação podem ser arguidas questões preliminares e de mérito.

As exceções, que se referem à incompetência do juízo, ou ao impedimento ou suspeição do juiz, geram incidentes que correm em autos próprios, apensados aos do processo principal, com efeito suspensivo.

A reconvenção é a forma de contra-ataque. O réu não apenas rechaça o pedido do autor como formula contra ele um pedido diferente, de sentido contrário àquele que provocou a abertura do processo.

A impugnação à contestação e à reconvenção e o pedido de declaração incidente são atividades que ainda pertencem à fase postulatória.

              

ü  340. Fase saneadora

Desde o recebimento da petição inicial até o início da fase de instrução, o juiz exerce uma atividade destinada a verificar a regularidade do processo, mediante decretação das nulidades insanáveis e promoção do suprimento daquelas que forem sanáveis. Com isso, procura-se chegar à instrução, sem correr o risco de estar o processo imprestável para a obtenção de um julgamento de mérito.

Compreende essa fase as diligências de emenda ou complementação da inicial (art. 284), as “providências preliminares” (arts. 323 a 328) e o “saneamento do processo” (art. 331).

Pode conduzir ao reconhecimento de estar o processo em ordem, ou pode levar à sua extinção sem julgamento do mérito, quando concluir o juiz que o caso não reúne os requisitos necessários para uma decisão da lide.

ü   341. Fase instrutória

Destina-se à coleta do material probatório, que servirá de suporte à decisão do mérito. Reconstituem-se através dela, no bojo dos autos, os fatos relacionados à lide.

É a de contornos menos definidos, as partes já começam sua atividade probatória com a inicial e  a contestação, momentos em que, de ordinário, devem produzir a prova documental (art. 396). Saneado o processo, porém, surge um momento em que os atos processuais são preponderantemente probatórios: é o da realização das perícias e o da primeira parte da audiência de instrução e julgamento, destinada ao recolhimento dos depoimentos das partes e testemunhas.

Nos casos de revelia (art. 319), bem como nos de suficiência da prova documental e de questões meramente de direito (art. 330), a fase instrutória propriamente dita é eliminada, e o julgamento antecipado da lide ocorre logo após a fase postulatória, no momento que normalmente seria reservado ao saneamento do processo.

Via de regra, no entanto, ao encerrar o saneamento, o juiz decidirá sobre as provas a produzir, determinando o exame pericial, quando necessário e designará a audiência de instrução e julgamento, deferindo as provas que nela ao de produzir-se (art. 331).

ü  342. Fase decisória

É a que se destina à prolação da sentença de mérito. Realiza-se após o encerramento da instrução que, de ordinário, ocorre dentro da própria audiência, quando o juiz encerra a coleta das provas orais e permite às partes produzir suas alegações finais (art. 454).

Há, contudo, possibilidade de antecipação da fase decisória, conforme se explicou no tópico anterior.

A sentença pode ser proferida oralmente, ao final da Audiência de instrução e julgamento, ou ser elaborada por escrito nos 10 dias seguintes (art. 456).

A sentença, todavia, só assume a feição de ato processual com a sua publicação, isto é, com sua integração efetiva ao processo, o que pode se dar por ato do escrivão, quando proferida fora da audiência, ou pela leitura dela pelo próprio juiz, quando divulgada em audiência de instrução e julgamento, ou em outra especialmente designada para a publicação.

ü  342-a. Adequação do procedimento

A previsão legal de determinado procedimento para certas causas envolve matéria de ordem pública, pelo que não há, seja para as partes, seja para o juiz, a liberdade de substituir um rito por outro. No entanto, como o erro de forma não conduz necessariamente à nulidade do processo (art. 250), o que incumbe ao juiz, diante da eventual irregularidade, é apenas ordenar a adaptação da causa ao procedimento adequado, qualquer que seja a fase em que se encontre, aproveitando-se sempre os atos já praticados, dos quais não tenha decorrido prejuízo para as partes ou para a jurisdição.

Se, pois, contrariando previsão legal, o processo vier a ser julgado em primeiro grau segundo o procedimento ordinário, não haverá motivo para pleitear-se, em  grau de recurso, a sua anulação, se da inobservância do rito determinado pela lei não tiver decorrido prejuízo algum para o contraditório e ampla defesa assegurados aos litigantes. Assiste razão a Bedaque quando reconhece a existência de interesse  público na regulamentação do procedimento sem, todavia, atribuir-lhe supremacia absoluta. Com efeito, o que deve merecer maior valorização não é a forma em si, mas sim o objetivo visando pela norma procedimental. Se este objetivo foi preservado, dentro do escopo maior do processo e segundo o sistema geral do contraditório e ampla defesa, cumpriu-se a instrumentalidade esperada do procedimento. Mesmo inobservado algum ritual, não haverá razão para atribuir relevância ao vício formal. O interesse público na definição do rito está na garantia dos valores que o inspiram e não em si mesmo.

Por outro lado, em matéria de procedimento, não é o nome dado à ação pela parte que importa. O que se tem de apurar é a compatibilidade entre o pedido e o rito escolhido. ²

___________

ü                 ² “o nome com o qual se rotula a causa é sem relevância para a ciência processual” (STJ, 4ª T., REsp. nº 7.591/SP, Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 26.11.91, RSTJ, 37/368). “Sendo os fatos expostos aptos a conduzir, em tese, à consequência jurídica traduzida no pedido, não importa o rótulo que se tenha dado à causa” (STJ, 3ª T., REsp. nº 14.944/MG. Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. 17.12.91, DJU, de 17.02.92, p. 1.377). No mesmo sentido: STJ, 2ª T., REsp. Nº 682.378/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, ac. 20.04.2006, DJU 06.06.2006, p. 143. Por exemplo, será apreciada como reivindicatória a ação em que se pede a posse com base no domínio, ainda que incorretamente se lhe dê o nome de possessória (STJ, 3ª T., REsp. nº 37.187/RJ, Rel. Min. Eduardo Ribeiro,ac. 04.04.95, RSTJ, 73/280; STJ, 3ª T., REsp. nº 45.421-2/SP, Rel. Min. Nilson Naves, RSTJ, 97/174).