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terça-feira, 10 de junho de 2014

6. CONSTITUIÇÃO DAS SOCIEDADES CONTRATUAIS. - DIREITO EMPRESARIAL II – 1º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR

DIREITO EMPRESARIAL II – 1º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR – PROFESSOR MARINO LUIZ POSTIGLIONE

Ø 6. CONSTITUIÇÃO DAS SOCIEDADES CONTRATUAIS.

Ø “Um dos principais efeitos do contrato social, não há quem negue, é a criação de um novo sujeito de direito, a pessoa jurídica da sociedade” (F. ULHOA COELHO: 393).

Ø “os atos constituintes de pessoa jurídica geram relações obrigacionais entre os seus participantes, e entre estes e o novo sujeito de direito” (F. ULHOA COELHO: 394).

Ø A natureza jurídica é contratual independente de sua classificação;

Ø “A diferença entre as espécies contratuais e institucionais diz respeito à possibilidade de se socorrer da teoria dos contratos para tratar as questões atinentes à constituição e dissolução das sociedades” (F. ULHOA COELHO: 394).

Ø O conceito de sociedade é previsto no artigo 981, conforme mencionado.

Ø O objeto social é a atividade realizada pela sociedade;

Ø A sociedade é um contrato instrumental para criar a organização (empresa) conforme disciplinado no Código Civil:

V – as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;

VI – as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade e seus poderes e atribuições;

VII – a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;

VIII – se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.

Ø Requisitos Genéricos: Requisitos de qualquer ato jurídico:

· Agente Capaz:

§ “O menor – assistido ou representado na forma da lei civil – pode ser sócio de sociedade limitada, se o capital social estiver totalmente integralizado e não lhe for atribuída a função de administrador” (F. ULHOA COELHO: 396).

· Objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

· Forma prescrita ou não defesa em lei:

§ “A forma adequada para o contrato social é a escrita, e os sócios podem optar sempre pelo instrumento público ou particular. As sociedades contratadas oralmente são irregulares, e não podem ser provadas pelos sócios. Somente terceiros têm o direito de provar a existência de sociedade de fato entre duas ou mais pessoas, para responsabilizá-las solidariamente” (F. ULHOA COELHO: 404).

§ O visto do advogado também é requisito para a validade do registro.

Ø Requisitos Específicos:

· Fáticos:

§ Pluralidade de Sócios:

v “Como a limitada é constituída por contrato, e ninguém pode contratar consigo mesmo, são necessárias ao menos duas pessoas (físicas ou jurídicas) para a constituição da sociedade” (F. ULHOA COELHO: 399).

§ Constituição do capital:

v “A contribuição dos sócios para a formação da sociedade pode ser em dinheiro, bens ou créditos” (F. ULHOA COELHO: 397).

§ Affectio societatis:

v “A affectio societatis é a disposição dos sócios em formar e manter a sociedade uns com os outros. Quando não existe ou desaparece esse ânimo, a sociedade não se constitui ou deve ser dissolvida” (F. ULHOA COELHO: 401).

§ Distribuição dos Lucros ou Prejuízos:

v Art. 1008. É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas;

v “A definição legal do contrato de sociedade prevê que os contratantes se obrigam, cada um perante os outros, a contribuir para a exploração da atividade econômica e distribuir, entre eles, os resultados desta” (F. ULHOA COELHO: 397).

v “Note-se que os sócios, sem exceção, devem receber uma parcela dos lucros, quando distribuídos estes; mas nada obriga a que recebam quantias iguais, ou necessariamente proporcionais às quotas titularizadas” (F. ULHOA COELHO: 398).

v A Cláusula que exclua um sócio da participação dos lucros é chamada leonina.

· Contratuais:

§ As cláusulas do contrato se dividem em essenciais e acidentais. As primeiras são indispensáveis ao arquivamento na junta comercial: se o contrato não as apresenta, a sociedade não pode ser registrada, e é irregular. As últimas correspondem às negociações específicas, feitas pelos sócios de uma sociedade em particular” (F. ULHOA COELHO: 402).

§ São Cláusulas obrigatórias as do art. 997 do CC:

v Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:

I – nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas:

II – denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;

III – capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;

IV – a quota de cada sócio no Capital Social, e o modo de realizá-la;

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NOTA DO DIGITADOR: Todo este trabalho está sendo redigitado com as devidas correções por VARGAS DIGITADOR. Já foi digitado, anteriormente nos anos 2006 e 2007 com a marca DANIELE TOSTE. Todos os autores estão ressalvados nas referências ao final de cada livro em um total de cinco livros, separados por matéria e o trabalho contém a marca FDSBC. MARINO LUIZ POSTIGLIONE

5. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. - DIREITO EMPRESARIAL II – 1º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR

DIREITO EMPRESARIAL II – 1º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR – PROFESSOR MARINO LUIZ POSTIGLIONE

Ø 5. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.

Ø “Pela teoria da desconsideração, o juiz pode deixar de aplicar as regras de separação patrimonial entre sociedade e sócios, ignorando a existência da pessoa jurídica em um caso concreto, porque é necessário coibir a fraude perpetuada graças à manipulação de tais regras” (F. ULHOA COELHO: 42).

Ø “Admite-se a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária para coibir atos aparentemente ilícitos. A ilicitude somente se configura quando o ato deixa de ser imputado à pessoa jurídica da sociedade e passa a ser imputado à pessoa física responsável pela manipulação fraudulenta ou abusiva do princípio da autonomia patrimonial” (F. ULHOA COELHO: 45).

Ø “Pela formulação subjetiva, os elementos autorizadores da desconsideração são a fraude e o abuso de direito; pela objetiva, a confusão patrimonial. A importância dessa diferença está ligada à facilitação da prova em juízo” (F. ULHOA COELHO: 46).

Ø Teoria Maior x Teoria Menor.

· “A Teoria Maior ‘propugna que somente poderá o juiz, episodicamente, no caso concreto, ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica como forma de combate a fraudes e abusos práticos através dela. (...) Subdivide-se a teoria maior em teoria maior objetiva e teoria maior subjetiva, a depender da exigência, ou não, do elemento anímico para a desconsideração. De qualquer sorte, a teoria maior exigirá, sempre o atendimento dos requisitos legais’” (FARIAS e ROSENVALD apud Pensando Direito).

· “A Teoria Menor ‘trata como desconsideração da personalidade jurídica toda e qualquer hipótese de comprometimento do patrimônio do sócio por obrigação da empresa. Centra o seu cerne no simples prejuízo do credor para afastar a autonomia patrimonial’” (FARIAS e ROSENVALD apud Pensando Direito).

· Só pode ocorrer como exceção se devidamente provados os critérios de incidência.

4. TEORIA GERAL DO DIREITO SOCIETÁRIO – CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES. - DIREITO EMPRESARIAL II – 1º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR

DIREITO EMPRESARIAL II – 1º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR – PROFESSOR MARINO LUIZ POSTIGLIONE

Ø 4. TEORIA GERAL DO DIREITO SOCIETÁRIO – CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES.

Ø Em relação à Regularidade:

· Dividem-se em:

§ Sociedade Regular;

v Possui Contrato Social e Registro atualizado;

§ Sociedade Irregular;

v Possui Contrato Social mas sem atualização no registro;

§ Sociedade de Fato;

v Não possui Contrato Social Registrado.

· As sociedades S/A em formação equiparam-se às sociedades regulares;

· As sociedades não regulares não podem pleitear a recuperação judicial (lei 11.101/95);

· A sanção para as sociedades irregulares e de fato é prevista no Código Civil:

§ Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade;

· Além disso, as sociedades não regulares não podem participar de licitação, nos cadastros fiscais, nem se matricular no INSS;

Ø Em relação à espécie legal:

· Dividem-se em:

§ Sociedade em Conta de Participação;

v É formada por um sócio ostensivo e um sócio participante (oculto), sendo prevista no Código Civil a partir do artigo 991;

v A sociedade não se personaliza ela só é válida entre os sócios, de modo qe não precisa estar registrada nem ter nome;

v Dispensa a necessidade de contrato escrito mas apesar disso ela é empresária em razão do seu objeto.

§ Sociedade em Nome Coletivo;

§ Sociedade em Comandita Simples;

§ Sociedade em Comandita por Ações;

§ Sociedade Limitada;

§ Sociedade Anônima.

Ø Em relação à responsabilidade dos Sócios:

· Dividem-se em:

§ Responsabilidade Ilimitada;

v O sócio responde integralmente pelas dívidas da sociedade;

v Espécies: Nome Coletivo.

v Art. 1.039. somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais.

Parágrafo único. sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros, podem os sócios, no ato constitutivo, ou por unânime convenção posterior, limitar entrre si a responsabilidade de cada um.

§ Responsabilidade Limitada:

v O sócio responde até o valor de suas quotas;

v Espécies: Ltda., S.A.

v Art. 1.088. na sociedade anônima ou companhia, o capital divide-se em ações, obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir.

v Art. 1.052. na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.

§ Responsabilidade Mista:

v Há sócios com responsabilidade limitada e sócios com a responsabilidade ilimitada;

v Espécies: Comandita Simples, Comandita por Ações.

v Art. 1.045. na sociedade em comandita simples tomam parte sócios de duas categorias: os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua quota.

· “A regra, no direito societário brasileiro, é a da subsidiariedade da responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais. Apenas na cidade em comum o sócio que atuar como representante legal responde diretamente” (F. ULHOA COELHO: 29).

· O artigo 1.024 do Código Civil trata da responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais;

· Em regra as obrigações sociais são em geral responsabilidade limitada para o sócio, pois é o patrimônio da sociedade que responde por essas obrigações.

· Os sócios responderão somente em caso de não haver mais nenhum bem na sociedade;

· Ainda assim, cada tipo de sociedade imprime uma responsabilidade distinta aos sócios;

· Ainda quando a responsabilidade possa ser dos sócios ela será subsidiária.

Ø Em relação ao regime de constituição e dissolução:

· Dividem-se em:

§ Sociedades Contratuais:

v “A sociedade empresária é contratual se constituída por um contrato entre os sócios” (F. ULHOA COELHO: 26);

v Instrumento disciplinar: Contrato;

v Espécies: Nome Coletivo, Comandita Simples, Ltda.;

§ Sociedades Institucionais:

v “[a sociedade é]institucional se constituída por um ato de vontade não contratual” (F. ULHOA COELHO: 26).

v Instrumento Disciplinar: Estatuto;

v Espécies: Comandita por Ações, S.A.

· “A diferença diz respeito à aplicação, ou não, do regime contratual às relações entre os sócios” (F. ULHOA COELHO: 26).

· Toda sociedade surge de uma manifestação de vontade coletiva;

· Há sociedades que nascem e são regradas por um contrato social, e que por isso tem o nome de contratuais, enquanto outras, chamadas institucionais, nascem de uma assembleia de constituição e são regradas por um estatuto.

Ø Em relação às condições de alienação e participação societária.

· Dividem-se em:

§ Sociedades de Pessoas;

v “As sociedades de pessoas são aquelas em que a realização do objeto social depende mais dos atributos individuais dos sócios que da contribuição material que ele dão” (F. ULHOA COELHO: 25).

v Espécies: Nome Coletivo, Comandita Simples, Ltda.;

§ Sociedades de Capital:

v “As de capital são sociedades em que essa contribuição material é mais importante que as características subjetivas dos sócios” (F. ULHOA COELHO: 25).

v Espécies: Comandita por ações, S.A.

· “A natureza da sociedade importa diferenças no tocante à alienação da participação societária (quotas ou ações), à sua penhorabilidade por dívida particular do sócio e à questão da sucessão por morte” (F. ULHOA COELHO: 25).

· A pessoalidade das sociedades pode ser verificada pela existência de restrições a entrada e saída dos sócios;

· Nas sociedades de capital, o elo vinculativo é o investimento de modo que não há um affectio societates;

· Não há nenhuma sociedade que seja pura, todas as sociedades têm uma mescla de interesses, sendo que o que ocorre é uma preponderância em relação a um deles.

Ø Em relação à personificação:

· Dividem-se em:

§ Sociedades Não Personificadas;

§ Sociedades Personificadas.

Ø Em relação à forma de capital:

· Dividem-se em:

§ Sociedades de Capital Fixo;

§ Sociedades de Capital Variável.

segunda-feira, 9 de junho de 2014

3. TEORIA GERAL DO DIREITO SOCIETÁRIO – PERSONALIZAÇÃO DAS SOCIEDADES - DIREITO EMPRESARIAL II – 1º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR

DIREITO EMPRESARIAL II – 1º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR – PROFESSOR MARINO LUIZ POSTIGLIONE

Ø 3. TEORIA GERAL DO DIREITO SOCIETÁRIO – PERSONALIZAÇÃO DAS SOCIEDADES

Ø Pessoas Jurídicas:

· Em relação ao sistema jurídico:

§ De Direito Público;

§ De direito Privado: dividem-se entre:

v Estatais: com recursos de origem estatal;

v Particulares: com recursos de origem exclusiva dos particulares;

ü Fundações: destinação de bens para a consecução de um fim;

ü Associações: União de esforços para realização de fins não econômicos;

ü Sociedades: União de esforços para realização de fins econômicos.

→”A sociedade empresária, por sua vez, é a que explora a empresa, ou seja, desenvolve atividade econômica de produção ou circulação de bens ou serviços” (F. ULHOA COELHO:13).

Ø Aquisição da Personalidade Jurídica:

Ø O nascimento de uma sociedade se dá a partir do registro do ato constitutivo;

Ø A aquisição de personalidade jurídica se dá nos termos do Código Civil:

· Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150 do CC).

· Fabio Ulhoa Coelho critica a atribuição da personalidade jurídica no momento da inscrição, tendo em vista que ainda nas sociedades irregulares a responsabilidade, via de regra, é subsidiária, indicando um reconhecimento da personalidade jurídica dessas sociedades:

§ “Ocorre que a lei trata diferentemente os sócios da sociedade empresária, enquanto não regularizado o registro, atribuindo o benefício de ordem (responsabilidade subsidiária) à generalidade dos sócios e negando este benefício (responsabilidade direta) somente ao que se apresentar como seu representante” (F. ULHOA COELHO:18).

Ø A extinção da sociedade possui três fases:

· “A personalidade jurídica da sociedade empresária começa com o registro de seus atos constitutivos na Junta Comercial; e termina com o procedimento dissolutório, que pode ser judicial ou extrajudicial. Esse procedimento compreende três fases: dissolução, liquidação e partilha” (F. ULHOA COELHO:19).

Ø O artigo 1.150 do Código Civil dispõe sobre o vínculo dos empresários às juntas comerciais.

· Art. 1.150. o empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária.

Ø Consequências da Personalização:

· Com a personalidade, a pessoa ganha titularidade negocial e processual, previstas no artigo 1.022 do Código Civil:

§ Art. 1.022. a sociedade adquire direitos, assume obrigações e procede judicialmente, por meio de administradores com poderes especiais, ou, não os havendo, por intermédio de qualquer administrador.

· “Da definição da sociedade empresária como pessoa jurídica derivam consequências precisas, relacionadas com a atribuição de direitos e obrigações do sujeito de direito nela encerrado” (F. ULHOA COELHO:14).

· O sócio não precisa trabalhar na empresa, ele é um investidor e a empresa pode contratar administradores para cuidar de determinados setores (ou todos).

· “A sociedade, por ser ente moral, manifestará a vontade de se vincular por contrato, ou praticará atos, que geram obrigações contratuais, sempre por meio de uma pessoa natural” (F. ULHOA COELHO:14).

· O administrador é uma figura que surgiu para substituir o represente legal, que era uma função mais restrita.

· O administrador é como se fosse a própria sociedade, ele realiza o objeto social do contrato.

· “Da personalização das sociedades empresárias decorre o princípio da autonomia patrimonial, que é um dos elementos fundamentais do direito societário. Em razão desse princípio, os sócios não respondem, em regra, pelas obrigações da sociedade” (F. ULHOA COELHO:16).

Ø Responsabilidade Patrimonial:

· No momento inicial, o patrimônio social corresponde ao capital social;

· Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívida da sociedade, essa é a responsabilidade limitada dos sócios;

· A sociedade tem responsabilidade ilimitada;

· Neste sentido, o Código Civil assinala:

§ Art. 1.024. os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.

· “O princípio da autonomia patrimonial tem sua aplicação limitada atualmente às obrigações das sociedades perante outros empresários. Se o credor é empregado, consumidor ou o Estado, o princípio não tem sido prestigiado pela lei ou pelo juiz” (F. ULHOA COELHO: 20).

· “A razão de ser do desprestígio da autonomia da pessoa jurídica pode-se pesquisar em dois fatores: na utilização fraudulenta do expediente, como meio de se furtar ao cumprimento de deveres legais ou contratuais; e na natureza da obrigação de imputada à pessoa jurídica” (F. ULHOA COELHO: 20).

Ø Nome Empresarial:

· Os tipos de nome se diferenciam pela composição. A responsabilidade e assinatura.

· A denominação social é a referência mais atual.

§ Art. 1.155. considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício de empresa.

Parágrafo único. Equipara-se ao nome empresarial para os efeitos da proteção da lei, a denominação das sociedades simples, associações e fundações.