DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 215, 216, 217

– Da Prova - Documento

- VARGAS, Paulo S. R.

Livro III – Dos Fatos Jurídicos

Título V – Da Prova (art. 212 a 232)

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Art 215. A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena. ¹

§ 1º Salvo quando exigidos por lei outros requisitos, a escritura pública deve conter:

I – data e local de sua realização;

II – reconhecimento de identidade e capacidade das partes e de quantos ajam comparecido ao ato, por si, como representantes, intervenientes ou testemunhas;

III – nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e residência das partes e demais comparecentes, com a indicação, quando necessário, do regime de bens do casamento, nome do outro cônjuge e filiação;

IV – manifestação clara da vontade das partes e dos intervenientes;

V – referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do ato;

VI – declaração de ter sido lida na presença das partes e demais comparecentes, ou de que todos a leram;

VII – assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como a do tabelião ou seu substituto legal, encerrando o ato.

§ 2º Se algum comparecente não puder ou não souber escrever, outra pessoa capaz assinará por ele, a seu rogo.

§ 3º A escritura será redigida na língua nacional.

§ 4º Se qualquer dos comparecentes não souber a língua nacional e o tabelião não entender o idioma em que se expressa, deverá comparecer tradutor público para servir de interprete, ou, não o havendo na localidade, outra pessoa capaz, que a juízo do tabelião, tenha idoneidade e conhecimento bastantes.

§ 5º Se algum dos comparecentes não for conhecido do tabelião, nem puder identificar-se por documento, deverão participar pelo menos duas testemunhas que o conheçam e atestem sua identidade.

_1.        Elementos e força probatória da escritura pública

A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena. Para que a escritura possa ser dotada de fé pública, contudo, é necessário que concorram todos os requisitos elencados no § 1º do art 215, ou seja, deve a escritura pública conter: data e local de sua realização (inciso I); reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos hajam comparecido ao ato, por si, como representantes, intervenientes ou testemunhas (inciso II); nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e residência das partes e demais comparecentes, com a indicação, quando necessário, do regime de bens do casamento, nome do cônjuge e filiação (inciso III); manifestação clara da vontade das partes e dos intervenientes (inciso IV); referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do ato (inciso V); declaração de ter sido lida na presença das partes e demais comparecentes, ou de que todos a leram (inciso VI); assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como a do tabelião ou seu substituto legal, encerrando o ato (inciso VII). Preenchidos todos esses requisitos, a escritura pública será dotada de fé pública, gozando de presunção de legalidade e de veracidade de seu conteúdo. Apesar da expressão “prova plena” a que faz menção o art 215, ora analisado, essa presunção de que goza a escritura púbica e meramente relativa, admitindo prova em contrário. Nesse sentido é o enunciado n. 158 da III Jornada de Direito Civil: “a amplitude da noção de “prova plena” (i.é, “completa”) importa presunção relativa acerca dos elementos indicados nos incisos do § 1º, devendo ser conjugada com o disposto no parágrafo único do art 219”. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 11.02.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Seguindo na esteira de Paulo Byron Oliveira Soares Neto,  a escritura pública é um documento dotado de fé pública, lavrado por tabelião em notas, redigido em língua nacional, contendo todos requisitos subjetivos e objetivos exigidos legalmente, ou seja a qualificação das partes contratantes, a manifestação volitiva, data e local da efetivação, assinatura dos contratantes, dos demais comparecentes e do tabelião e referência do cumprimento das exigências legais, fiscais inerentes à legitimidade do ato. Se algum dos comparecentes não souber a língua nacional, deverá comparecer um tradutor público, ou não havendo na localidade, outra pessoa capaz e idônea para servir de interprete. Se o tabelião não conhecer ou não puder identificar um dos comparecentes, duas testemunhas deverão conhecê-lo e atestar sua identidade. (https://www.adlogados.com/artigos/visualizar/da-prova-art-212-a-232-codigo-civil-comentado da prova - art. 212 a 232 código civil – comentado - Paulo Byron Oliveira Soares Neto em 01/10/2017 Direito Civil, acessado em 11/02/2019 – VD).

Art 216. Farão a mesma prova que os originais as certidões textuais de qualquer peça judicial, do protocolo das audiências, ou de outro qualquer livro a cargo do escrivão, sendo extraídas por ele, ou sob a sua vigilância, e por ele subscritas, assim como os traslados de autos, quando por outro escrivão consertados. ¹

^1.        Força probatória das certidões e traslados de autos

Entende-se por certidões textuais todas as cópias ou reproduções do que constar do livro ou documento original. Tais certidões de qualquer peça judicial, do protocolo das audiências ou de outro qualquer livro terão a mesma forma probatória que seu original quanto tiverem sido extraídas pelo próprio escrivão ou sob sua vigilância. Os traslados, por sua vez, apenas terão a mesma força probatória que o original caso sua identidade em relação ao original seja conferida por outro escrivão. Atendidos tais requisitos, os traslados e as certidões terão a mesma forma probatória que o original, gozando, inclusive da mesma fé-pública. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 11.02.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Acompanhando o artigo de Paulo Byron Oliveira Soares Neto, temos que as certidões de peças processual, do protocolo das audiências ou, ainda, de qualquer outro livro, feitas pelo escrivão, ou sob suas vistas, e subscritas dele, terão a mesma força probatória que os originais, sendo que os traslados de autos será, ainda, preciso que sejam conferidos por outro escrivão.

A certidão textual, seja verbo ad verbum (de inteiro teor), seja em breve relatório, é a reprodução do conteúdo do ato escrito, registrado em autos ou em livro, feita por pessoa investida de fé pública. (www adlogados.com  da prova - art. 212 a 232 código civil – comentado - Paulo Byron Oliveira Soares Neto em 01/10/2017 Direito Civil, acessado em 11/02/2019 – VD).

Art 217. Terão a mesma força probante os traslados e as certidões, extraídos por tabelião ou oficial de registro, de instrumentos ou documentos lançados em suas notas. ¹

^1.        Força probatória das certidões e traslados de documentos notariais

Da mesma forma como ocorre com as certidões e os traslados tirados de autos judiciais, quando extraídos de instrumentos ou documentos notariais terão eles a mesma forma probatória que as escrituras, desde que extraídos pelo tabelião ou oficial de registro competente. Os traslados e as certidões, quando feitas por oficiais incompetentes, desde que subscritas pelas partes terão a mesma força probatória que os documentos particulares (CPC/2015, art nº 407). (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 11.02.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na esteira de Paulo Byron Oliveira Soares Neto segundo a Doutrina, fé pública de documentos públicos originais, constituem documentos públicos originais, os que constam dos livros e notas oficiais, tendo força probatória, enquanto força probatória de traslados e certidões ou de documentos notariais, terão a mesma força probante dos originais as certidões e os traslados que o oficial público extrair dos instrumentos e documentos lançados em suas notas,. Traslado de instrumento é cópia do que estiver escrito no livro de notas ou dos documentos constantes nos arquivos dos cartórios. (www.adlogados.com da prova art 212 a 232 código civil comentado da prova - art. 212 a 232 código civil – comentado - Paulo Byron Oliveira Soares Neto em 01/10/2017 Direito Civil, acessado em 11/02/2019 – VD).

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 212, 213, 214 – Da Prova - VARGAS, Paulo S. R.

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 212, 213, 214

– Da Prova  - VARGAS, Paulo S. R. 

Livro III – Dos Fatos Jurídicos

Título V – Da Prova (art. 212 a 232)

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Prova – é o meio empregado para demonstrar a existência do ato ou negócio jurídico. Deve ser admissível (não proibida por lei e aplicável ao caso em exame), pertinente (adequada à demonstração dos fatos em questão) e concludente esclarecedora dos fatos controvertidos). (Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 1, p. 255-256, apud Roberto Gonçalves, Direito civil comentado, 2010 – p. 535 - pdf – parte geral).

Não basta alegar: é preciso provar, pois allegare nihil et allegatum non probare paria sunt (nada alegar e alegar e não provar significam dizer a mesma coisa). O que se prova é o fato alegado, não o direito a aplicar, pois é atribuição do juiz conhecer e aplicar o direito (iura novit curiai). Por outro lado, o ônus da prova incumbe a quem alega o fato e não a quem o contesta, sendo que os fatos notórios independem de prova.

Segundo Roberto Gonçalves preleciona, a regulamentação dos princípios referentes à prova é encontrada no Código civil e no Código de Processo civil. Ao primeiro cabe a determinação das provas, a indicação do seu valor jurídico e as condições de admissibilidade; ao diploma processual civil, o modo de constituir a prova e de produzi-la em juízo.

Quando a lei exigir forma especial, como o instrumento público, para a validade do negócio jurídico, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta (CPC/2015, art 406; CC/2002, art 107, a contrario sensu). Por outro lado, não havendo nenhuma exigência quanto à forma (ato não formal), qualquer meio de prova pode ser utilizado, desde que não proibido, como estatui o art 369 do CPC/2015: “As partes têm direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”. (Roberto Gonçalves, Direito civil comentado, pdf – parte geral, v. 1, p. 536 – Saraiva, 2010 – São Paulo, aplicadas as devidas atualizações VD).

Portanto, quando o art 212 do Código Civil enumera os meios de prova dos negócios jurídicos a que se não impõe forma especial, o faz apenas exemplificativamente e não taxativamente.

Art 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser aprovado mediante: ¹

I – confissão; ²

II – documento; ³

III – testemunha; ⁴

IV – presunção; ⁵

V – perícia. ⁶

^1.        O princípio do livre convencimento motivado (CPC/2015, art 357 e 489)

Prova é todo meio legítimo de convencimento utilizado pelas partes para formar o convencimento do juiz. Segundo o princípio processual do livre convencimento motivado, pode o juiz se valer de todo e qualquer elemento probatório, desde que existente nos autos, para formar seu convencimento. Doutrina e jurisprudência são absolutamente pacíficas quanto a isso. Por essa razão, diz o art 357 do Código de Processo Civil de 2015 que devem ser observados absolutamente todos os incisos e parágrafos do 1º ao 9º, elencados no artigo, o que impõe compreender que os meios de prova elencados pelo artigo 212 ora analisado, são meramente exemplificativos. Ainda por força do princípio do livre convencimento motivado, mesmo o negócio jurídico ao qual a lei estabeleça uma forma especial (escritura pública, por exemplo) poderá ser provado por qualquer meio legítimo de prova. Eventual inobservância da forma prescrita em lei deverá ser sopesada pelo julgador no plano da validade e da eficácia desse negócio jurídico. Apenas isso.

^2.        Confissão

Há confissão quanto a parte admite a verdade de um fato contrário ao seu interesse e favorável ao seu adversário. Tal ato de admissão pode ser feito judicialmente, ou seja, nos autos do próprio processo em que se discute esse fato, ou ainda extrajudicialmente, perante um tabelião, por exemplo (CPC/2015, art 389). Diz ainda o art 390, que a confissão judicial pode ser espontânea ou provocada, quando ocorre por força de questionamentos feitos pelo magistrado ao tomar seu depoimento pessoal. Nesse sentido, é o enunciado n. 157 da III Jornada de Direito Civil “o termo “confissão” deve abarcar o conceito lato de depoimento pessoal, tendo em vista que este consiste em meio de prova de maior abrangência, plenamente admissível no ordenamento jurídico brasileiro”.

^3.        Documento

Os documentos podem ser públicos ou privados, tendo sua força probatória alterada de acordo com sua natureza. Diz o art 405 do Código de Processo Civil de 2015 que “O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o chefe de secretaria, o tabelião ou o servidor declarar que ocorreram em sua presença”, isso ocorre porque, nos termos do art 2015 do Código Civil, os documentos públicos são dotados de fé pública, o que significa dizer que sobre seu conteúdo para uma presunção de legalidade e veracidade. Por outro lado, as declarações apostas em documentos particulares presumem-se verdadeiras apenas em relação ao seu signatário (CC, art 219 e CPC/2015, art 408).

^4.        Testemunha

Testemunha é toda pessoa imparcial que, não sendo parte do processo, comparece para prestar seu depoimento sobre a veracidade de fatos sobre os quais tenha conhecimento. Toda pessoa pode depor como testemunha, exceto as incapazes, suspeitas ou impedidas (CC, art 228 e CPC/2015, art 447). Todavia, pode o juiz ouvir tais pessoas na qualidade de informantes, caso em que a força probatória de seu depoimento deverá ser redimensionada.

^5.        Presunção

Presunção é a ilação tirada de um fato conhecido para demonstrar outro desconhecido. Levando em conta o que ordinariamente acontece o juiz apoia-se num fato já certo e, sabendo por sua experiência cultural de ser vivente na sociedade, desse fato infere outro, que para o julgamento da causa é relevante. Tais são as praesumptiones hominis, admissíveis nos casos em que for possível aplicar “regras da experiência comum, subministradas pela observação do que ordinariamente acontece” (CPC/2015, art 375). As presunções podem ser absolutas, quando sequem admitem prova em contrário; ou relativas, quando essa possibilidade é admitida por lei.

^6.        Perícia

Muitas vezes os fatos sobre os quais as partes controvertem são de tamanha complexidade e especificidade que apenas profissionais com conhecimento técnico especial tem a capacidade de bem compreendê-los. Não dispondo o juiz de tais conhecimentos, deve o juiz pedir a um perito especialmente designado para esse fim que esclareça tais fatos. Diz o art 464 do Código de Processo Civil de 2015, que a prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 10.02.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações, VD).

Art 213. Não tem eficácia a confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados.¹

Parágrafo único. Se feita a confissão por um representante, somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado.²

Eficácia da confissão

Na esteira de Roberto Gonçalves, ocorre a confissão quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário (CPC/2015, art 389). Pode ser judicial (e juízo) ou extrajudicial (ora do processo), espontânea ou provocada, expressa ou presumida (ou ficta) pela revelia (CPC/2015, art 341 e 344). Tem, como elementos essenciais, a capacidade da parte, a declaração de vontade e o objeto possível.

“Não tem a eficácia a confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados” (CC, art 213). “Se feita a confissão por um representante, somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado” (art 213, parágrafo único).

A confissão, como foi dito, é prova que consiste em manifestação de uma parte reconhecendo situação favorável à outra. Desse modo, somente quem ostenta essa posição na relação jurídica pode confessar. Como da confissão decorrem consequências desfavoráveis ao confessor, não basta, para efetivá-la, a capacidade genérica para os atos da vida civil, sendo necessária a titularidade dos direitos sobre os quais se controverte.

O representante legal do incapaz não pode, em princípio, confessar, porque lhe é vedado concluir negócios em conflito de interesses com o representado (CC, art 119), e a confissão opera, essencialmente, contra os interesses do titular do direito. A representação voluntária, no entanto, legitima o representante a confessar desde que lhe seja atribuído, expressamente, tal poder. (Roberto Gonçalves, Direito civil comentado, pdf – parte geral, v. 1, p. 536 – Saraiva, 2010 – São Paulo, aplicadas as devidas atualizações VD).

^1.        Eficácia da confissão

Dado o notório prejuízo processual à parte que confessa determinado fato contrário aos seus interesses, o legislador foi bastante cuidado quanto a esse tipo de prova. Isso claramente pode ser visto a partir da limitação instituída pelo art 213 do Código civil, que explicitamente afirma que a confissão apenas tem eficácia e força probante caso tenha sido dado por quem tem poderes para dispor do direito a que se referem os fatos confessados. A premissa dessa limitação é a de que os efeitos decorrentes de uma confissão, na prática, em muito se aproximarão da disposição do direito. A confessar um fato contrário a seu interesse, a parte está praticamente abrindo mão de defender seu direito em favor daquele contra quem litiga, o que não se encontra muito distante de dispor de seu direito em favor dessa contraparte.

^2.        Confissão feita por representante

Não exclui a lei a possibilidade que a confissão seja por meio de um representante legal. Sendo muito mais comum que essa confissão se dê em juízo, esse representante será, na maioria das vezes o próprio advogado da parte, a qual só terá efeitos se feita por advogado com poderes específicos para confessar (CPC/2015, art 105). (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 10.02.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art 214. A confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou de coação. ¹

^1.        Irrevogabilidade da confissão

Uma vez livremente feita, a confissão é ato irretratável, não podendo ser revogada, tampouco questionada. Contudo, sendo um ato de livre manifestação de vontade, apesar de não ser um ato negocial, a confissão pode ser anulada se decorrer de erro de fato ou de coação. Deve-se notar que o legislador expressamente afastou a possibilidade de a coação ser anulada por dolo, ou por erro de direito. Apenas o erro de fato ou a coação são suscetíveis de retirar a eficácia da confissão. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 09.02.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Nas ações que versarem sobre bens imóveis, a confissão de um cônjuge não valerá sem a do outro (CPC/2015, art 391, parágrafo único). Não vale, também, a confissão relativa a direitos indisponíveis CPC/2015, art 392 “Não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis. § 1º A confissão será ineficaz se feita por quem não for capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados. § 2º A confissão feita por um representante somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado.” (RJTAMG, 40/109, apud Roberto Gonçalves, Direito civil comentado, 2010 – pp. 537 - pdf – parte geral, aplicadas as devidas atualizações VD).

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 210, 211 – Da Decadência - VARGAS, Paulo S. R.

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 210, 211

– Da Decadência

- VARGAS, Paulo S. R.

Livro III – Dos Fatos Jurídicos (art. 189 a 211)

Título IV – Da Prescrição e da Decadência –

Capítulo II – Da Decadência –

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Art 210. Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei. ¹

^1.        Conhecimento de ofício da decadência fixada em lei

Além de sua intangibilidade pela simples vontade das partes, deve o juiz reconhecer de ofício a ocorrência da decadência estabelecida em lei. Além disso, pode ainda a decadência estabelecida em lei ser alegada em qualquer fase processual. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 09.02.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações ^(VD)).

Segundo aponta Roberto Gonçalves: o artigo 210 diz, imperativamente, que o juiz “deve” (é dever e não faculdade), “de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei”. Ainda que se trate de direitos patrimoniais, a decadência pode ser decretada de ofício, quando estabelecida por lei. (RTJ, 130/1001; RT, 652/128 e 656/220, apud Roberto Gonçalves, Direito civil comentado, 2010 – pp. 533 - pdf – parte geral).

Art 211. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alega-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação. ¹

^1.        Conhecimento de ofício da decadência fixada em lei

Inversamente do que ocorre a decadência é fixada em lei, nos casos de decadência convencional, não pode o juiz pronunciá-la de ofício. Por outro lado, também neste caso pode a decadência ser alegada em qualquer fase processual, inclusive após o momento de apresentação da defesa, não estando sujeito, pois, à preclusão. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 09.02.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações ^(VD)).

Em relação ao artigo 211, temos como único comentário de Roberto Gonçalves que, o Código Civil trata apenas de suas regras gerais. Distingue a decadência legal da convencional, para estabelecer que, quanto a esta, “a parte a quem aproveita pode alega-la e qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação” (art 211). (Roberto Gonçalves, Direito civil comentado, pdf – parte geral, v. 1, p. 533 – Saraiva, 2010 – São Paulo).

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 207, 208, 209 – Da Decadência - VARGAS, Paulo S. R.

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 207, 208, 209

– Da Decadência

- VARGAS, Paulo S. R. 

Livro III – Dos Fatos Jurídicos (art. 189 a 211)

Título IV – Da Prescrição e da Decadência –

Capítulo II – Da Decadência –

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Art 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição. ¹

^1.        A decadência corre contra todos

A regra geral é a de que a decadência corre sempre contra todos, não se impedindo, suspendendo ou interrompendo a fluência de seus prazos, salvo expressa disposição legal em contrário. É o que ocorre, por exemplo, com os absolutamente incapazes (CC, art 208) e nas relações consumeristas mencionadas no art 26, § 2º, do CC). (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 09.02.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações ^(VD)).

Navegando com Roberto Gonçalves, segundo Francisco Amaral, decadência é a perda do direito potestativo pela inércia do seu titular no período determinado em lei. Seu objeto são os direitos potestativos de qualquer espécie, disponíveis ou indisponíveis, direitos que conferem ao respectivo titular o poder de influir ou determinar mudanças na esfera jurídica de outrem, por ato unilateral, sem que haja dever correspondente, apenas uma sujeição. (Roberto Gonçalves, Direito civil comentado, pdf – parte geral, v. 1, p. 533 – Saraiva, 2010 – São Paulo).

Um dos critérios usados pela doutrina para distinguir prescrição de decadência consiste em considerar que, nesta, o prazo começa a fluir no momento em que o direito nasce. Desse modo, no mesmo instante em que o agente adquire o direito já começa a correr o prazo decadencial. O prazo prescricional, todavia, só se inicia a partir do momento em que este tem o seu direito violado.

Também se diz que a prescrição resulta exclusivamente da lei, enquanto a decadência pode resultar da lei (legal), do testamento e do contrato (convencional).

O Código Civil de 1916 não se referia, expressamente, à decadência, também denominada caducidade. Englobava, indiscriminadamente, em um mesmo capítulo, as causas devidas à fluência do tempo, aparecendo todas sob a denominação genérica de prescrição.

O Código de 2002, contudo, inspirado no Código civil italiano, optou por uma fórmula segura de distinção, considerando prescricionais somente os prazos taxativamente discriminados na Parte Geral, nos arts. 205 (regra geral) e 206 (regras especiais), sendo decadenciais todos os demais, estabelecidos como complemento de cada artigo que rege a matéria, tanto na Parte Geral como na Especial. Para evitar discussões sobre se ação prescreve, ou não, adotou a tese da prescrição da pretensão, por ser considerada a mais condizente com o direito processual contemporâneo.

Na decadência, que é instituto do direito substantivo, há a perda de um direito previsto em lei. O legislador estabelece que certo ato terá que ser exercido dentro de um determinado tempo, fora do qual ele não poderá mais efetivar-se porque dele decaiu o seu titular. A decadência se consubstancia, pois, no decurso infrutífero de um termo prefixado para o exercício do direito. O tempo age em relação à decadência como um requisito do ato, pelo que a própria decadência é a sanção consequente da inobservância de um termo.

Segundo entendimento da Comissão Revisora do Projeto que se transformou no atual Código Civil, manifestado para justificar a desnecessidade de se definir decadência, esta ocorre “quando um direito potestativo não é exercido, extrajudicialmente ou judicialmente (nos casos em que a lei – como sucede em matéria de anulação, desquite etc., - exige que o direito de anular, o direito de desquitar-se só possa ser exercido e juízo, ao contrário, por exemplo, do direito de resgate, na retrovenda, que se exerce extrajudicialmente), dentro do prazo para exercê-lo, o que provoca a decadência desse direito potestativo. Ora, os direitos potestativos são direitos sem pretensão, pois são insuscetíveis de violação, já que a eles não se opõe um dever de quem quer que seja, mas uma sujeição de alguém (o meu direito e anular um negócio jurídico não pode ser violado pela parte a quem a anulação prejudica, pois esta está apenas sujeita a sofrer as consequências da anulação decretada pelo juiz, não tendo, portanto, dever algum que possa descumprir)”.

Na sequência, aduziu a referida Comissão: “Logo, se a hipótese não é de violação de direito (quando se exercer, judicialmente, o direito de anular um negócio jurídico, não se está pedindo condenação de ninguém por violação de direito, mas, apenas, exercendo um direito por via judicial), mas há prazo para exercer direito – prazo esse que não é nem do art 205, nem do art 206, mas se encontra em outros artigos -, esse prazo é de decadência” (José Carlos Moreira Alves, A parte Geral do Projeto de Código Civil brasileiro, p. 155-156, apud, Roberto Gonçalves, Direito civil comentado, 2010 – pp. 532 - pdf – parte geral).

Prescreve o art 2017: “Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição”. Em princípio, pois, os prazos decadenciais são fatais e peremptórios, pois não se suspendem, nem se interrompem. A inserção da expressão “salvo disposição legal em contrário” no aludido dispositivo tem a finalidade de definir que tal regra não é absoluta, bem como de esclarecer que não são revogados os casos em que um dispositivo legal, atualmente em vigor (como o art 26, § 2º, do CDC, p. ex.), determine, para atender a hipótese especialíssima, a interrupção ou suspensão de prazo de decadência.

Tal ressalva tem também o condão de acentuar que a regra do art 207 é de caráter geral, só admitindo exceções por lei, e não pela simples vontade das partes quando a lei não lhes dá tal faculdade. (Roberto Gonçalves, Direito civil comentado, pdf – parte geral, v. 1, p. 533 – Saraiva, 2010 – São Paulo).

Art 208. Aplica-se à decadência o disposto nos arts 195 e 198, I. ¹

^1.        Disposições comuns entre a prescrição e a decadência

Apesar de o legislador do Código Civil de 2002 ter trazido importante inovação ao fixar a distinção entre a prescrição e a decadência, é inegável que ambos os institutos apresentam inúmeros pontos de contato. A própria exposição de motivos do código afirma que “prescrição e decadência não se extrema segundo rigorosos critérios lógico-formais, dependendo, sua distinção, não raro de motivos de conveniência e utilidade social reconhecidos pela política legislativa”. É justamente por conta dessa conveniência e utilidade social que o legislador optou por estender à decadência ao direito de regresso contra o assistente ou representante que der causa ou deixar de alegar a decadência (CC, art 195) e a interrupção da contagem do prazo para os absolutamente incapazes (CC, art 198, I). (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 09.02.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações ^(VD)).

Na sabedoria de Roberto Gonçalves, temos que o art 208 determina que se aplique à decadência “o disposto nos arts 195 e 198, I”, que dizem respeito a incapazes. Este dispositivo abre uma exceção com relação ao artigo anterior, não admitindo a fluência de prazo decadencial contra os absolutamente incapazes (art 198, I), bem como permitindo que os relativamente incapazes responsabilizem os representantes e assistentes que derem causa à decadência, não a alegando oportunamente em seu favor (art 195). (Roberto Gonçalves, Direito civil comentado, pdf – parte geral, v. 1, p. 533 – Saraiva, 2010 – São Paulo).

Art 209. É nula a renúncia à decadência fixada em lei. ¹

^1.        Nulidade da renúncia à decadência fixada em lei

Diferentemente do que ocorre com a prescrição, na omissão da lei, o legislador admite que as partes pactuem livremente prazos específicos de decadência. Havendo, entretanto, prazo de decadência expressamente previsto na lei, não existe essa possibilidade. Naturalmente, portanto, se pode à vontade das partes criar prazos específicos de decadência, por uma questão de coerência deve também poder renunciar a eles. Por outro lado, para as situações em que o legislador expressamente fixou os prazos de decadência, não cabe às partes renunciar a decadência que já se operou. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 09.02.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações ^(VD)).

O artigo 209 proclama: “É nula a renúncia à decadência fixada em lei”. No diapasão de Roberto Gonçalves, a irrenunciabilidade decorre da própria natureza da decadência. O fim predominante desta é o interesse geral, sendo que os casos legalmente previstos versam sobre questões de ordem pública. Daí a razão de não se admitir possam as partes afastar a incidência da disposição legal.

O referido dispositivo, contudo, considera irrenunciável apenas o prazo de decadência estabelecido em lei, e não os convencionais, como o pactuado na retrovenda, em que, por exemplo, pode-se estabelecer que o prazo de decadência do direito de resgate seja de um ano a partir da compra e venda e, depois, renunciar-se a esse prazo, prorrogando-o em até três anos, que é o limite máximo estabelecido em lei. (Roberto Gonçalves, Direito civil comentado, pdf – parte geral, v. 1, p. 533-534 – Saraiva, 2010 – São Paulo).