Código Civil Comentado – Art. 257 Das Obrigações Divisíveis e Indivisíveis - VARGAS, Paulo S. - digitadorvargas@outlook.com – paulonattvargas@gmail.com - Whatsap: +55 22 98829-9130

 

Código Civil Comentado – Art. 257
Das Obrigações Divisíveis e Indivisíveis
- VARGAS, Paulo S. - digitadorvargas@outlook.com –
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Parte Especial Livro I Do Direito Das Obrigações

Título I Das Modalidades Das Obrigações

Capítulo V Das Obrigações Divisíveis e Indivisíveis

(arts. 257 e 263)

 

Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores.

 

O entendimento de Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 257, p. 207 do Código Civil Comentado, é que a indivisibilidade da obrigação deve ser examinada com base na definição de divisibilidade de bens prevista nos arts. 87 e 88 deste Código. Os bens são divisíveis quando é possível fracioná-los e cada uma das partes oriundas do fracionamento mantiver as características essenciais do todo, com redução proporcional de seu valor. A indivisibilidade pode acarretar diminuição considerável de valor ou prejuízo do uso, decorrentes da divisão. Também poderá decorrer da lei ou da vontade das partes.

 

No que se refere às obrigações, serão elas indivisíveis quando o fracionamento da prestação for vedado por lei ou pelo contraio, ou acarretar redução considerável do valor da parte fracionada. Dessa forma, haverá indivisibilidade se determinado conjunto musical for contratado para um espetáculo e decidir realizá-lo apenas com dois ou três de um total de seis músicos, na medida em que haverá considerável redução de seu valor em decorrência da alteração das características fundamentais da exibição. A divisibilidade da obrigação decorre da prestação - a obrigação será divisível ou indivisível segundo seu objeto seja ou não passível de divisão.

 

Inovação que pode ser compreendida no estudo do art. 87 da Parle Geral é a indivisibilidade decorrente do critério econômico. O dispositivo de que ora se trata estabelece uma presunção. Considera que a obrigação divisível presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos sejam os credores ou devedores. A regra é dispositiva. Nada impede que credores ou devedores estabeleçam proporções distintas. Caso não o façam, serão titulares de partes iguais. (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 257, p. 207 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 26/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Segundo esclarecimento dos autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único: “O objeto da prestação pode consistir em coisa divisível ou indivisível, ficando assim caracterizada a obrigação em divisível ou indivisível”.

 

Mas o objeto da obrigação pode, apesar de certo, ser passível de verificação fática quanto à sua quantidade. Por isso, quando temos obrigação em que a quantia ajustada não se encontra líquida (certa pela quantidade), fala-se em obrigação ilíquida. Se, diversamente, o objeto se encontra certo quanto à quantidade, temos obrigação líquida.

 

Exemplo típico de obrigação líquida é o do dever de reparar o dano cujas consequências ainda não se pormenorizaram, o que costuma ocorrer com os lucros cessantes. Figure-se, por exemplo, o caso do cidadão que, atropelado, vem a ficar por longos meses afastado de suas ocupações habituais, o que lhe gera o lucro cessante decorrente da perda temporária de seus rendimentos. A obrigação de indenizar é certa, inclusive do ponto de vista da natureza da prestação (pecuniária), no entanto, é ilíquida, pelo menos até o final da convalescença da vítima e o seu retorno às atividades profissionais.

 

Para tais hipóteses, encontra-se, inclusive, na lei processual, exceção à regra da certeza e determinabilidade do pedido, consoante o texto do art. 324, § 1º do CPC-2015, in verbis: “O pedido deve ser determinado. § 1º. É lícito, porém, formular pedido genérico: (...) II – quando não for possível determinar desde logo, as consequências do ato ou do fato”. Lembrando que o CPC-1973 falava especificamente em “consequências do ato ou do fato ilícito”, enquanto o novo código se refere de forma genérica às “Consequências do ato ou rato”, sem mencionar ilicitude, já que a responsabilidade civil, na modalidade objetiva, pode derivar também do ato lícito.

 

Assim, o ofendido poderá ajuizar a ação reparatória ainda antes do final da convalescença, a fim de fixar, por decisão judicial, a certeza da obrigação do ofensor. Poderá, para tanto, formular pedido genérico.

 

Mas não só o pedido poderá ser genérico, mas também a sentença poderá ser qualificada como líquida, sempre que, para a obtenção do valor certo, for necessária a elaboração de cálculos, a produção de prova sobre fato novo ou ainda a produção de prova pericial para a descoberta da quantia certa. [...] (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único. Item 3. A classificação quanto à natureza do objeto da prestação, p. 629, Comentários ao CC. 257. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 26/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Em linhas gerais, como inicia sua crítica, a equipe de Guimarães e Mezzalira, muito embora bem embasada, afirma poderem ser definidas como divisíveis as obrigações em que a prestação pode ter cumprimento fracionado, i. é, aquelas em que, em caso de fracionamento da prestação, não haja perda ou depreciação acentuada de suas características essenciais.

 

A esse respeito, é oportuno salientar quem em sempre a divisibilidade material coincide com a divisibilidade jurídica. Afinal, levado às últimas consequências, a matéria sempre seria divisível (pense-se no nível atômico). No entanto, é bastante evidente que, em se tratando de objeto de relação obrigacional, eventual divisibilidade do bem poderia conduzir à sua inutilidade para o fim socioeconômico almejado pelas partes ou determinado pela lei na constituição do liame obrigacional. É por essa razão que se adota o critério da perda ou deterioração das qualidades essenciais da prestação. As obrigações indivisíveis, de outro lado, podem ser definidas, a contrario sensu, como aquelas em que o fracionamento da prestação acarreta na perda ou deterioração acentuada de suas características essenciais, razão pela qual não poderá ser executada de forma dividida.

 

As obrigações de dar ou de fazer podem ser divisíveis ou indivisíveis. Ilustrativamente, nas obrigações de dar, pode-se considerar divisível  a obrigação de entregar uma determinada quantidade de saca de café; e indivisível, a de entregar um animal, um diamante, um apartamento etc. – em todas essas hipóteses, o fracionamento do bem acarretaria, naturalmente, em grave perda da finalidade econômica vislumbrada pelas partes. Nas obrigações de fazer, pode-se pensar no fracionamento de etapas de uma determinada (obrigação divisível) ou no encadernamento de um livro (obrigação indivisível). A obrigação de restituir, a seu turno, é, em regra, indivisível, dado que o credor não pode ser obrigado a receber apenas parte daquilo que deixou em posse alheia. De igual modo, as obrigações de não fazer, via de regra, também guardam estrita relação com o conceito de indivisibilidade, porquanto que em geral, quando se assume a obrigação de omissão, a prática de determinado ato, ainda que parcial, já gera a inexequibilidade de toda a prestação. Nada impede, contudo, que a obrigação seja divisível, nos casos em que houver um conjunto de omissões autônomas, sem relação orgânica entre si.

 

Havendo apenas um credor e um devedor, a obrigação é, em regra, indivisível, a teor do que dispõe o artigo 314 do Código Civil, exceto se as partes convencionarem de modo diverso. Na hipótese de pluralidade de devedores ou credores, a obrigação partilha-se em tanto quanto forem os sujeitos ativos ou passivos. Assim, criam-se obrigações distintas do credor comum com cada um dos devedores e/ou do devedor comum com cada um dos credores. Como consequência dessa cisão da obrigação, o devedor pode se liberar de sua obrigação cumprindo apenas com sua quota-parte. A exceção a tanto ficaria por conta de previsão convencional diversa, de hipótese de solidariedade entre os devedores (CC, arts. 264 e ss.) e de indivisibilidade da obrigação.

 

A responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa variará conforme a responsabilidade de um ou de todos os devedores. Na hipótese de perda ou deterioração de coisa objeto de obrigação divisível, por culpa de todos os devedores, todos responderão pro rata pelos prejuízos causados ao credor. Em situação semelhante, mas de obrigação indivisível, o credor poderá exigir, integralmente, o prejuízo de apenas um dos codevedores e este deverá buscar o ressarcimento dos demais. De outro lado, havendo culpa de apenas um dos devedores, este responderá, integralmente, pelas perdas e danos causadas ao credor, independentemente de se tratar de obrigação divisível ou indivisível.

 

É relevante destacar que, embora muito semelhantes, indivisibilidade e solidariedade são conceitos distintos, especialmente no que toca à sua origem: enquanto a solidariedade decorre do título ou da lei, a indivisibilidade tem fundamento na própria natureza da prestação, que não pode ser fracionada. Tal aspecto conduz a consequências práticas relevantes, como, por exemplo, o fato de que a solidariedade cessa com a morte de um dos devedores e a indivisibilidade não, ou ainda que a indivisibilidade cessa quando há a sub-rogação em perdas e danos, mas efeito tal não se sucede com a solidariedade.

 

“Direito civil. Alienação de imóvel. Pagamento a um dentre os vários credores. Inexistência de solidariedade. Pagamento errôneo que não quita a obrigação. Resolução do negócio jurídico por culpa e retorno ao Status quo ante. – A solidariedade não se presume (art. 265, CC/2002). Ao contrário, havendo mais de um credor, ou devedor, em obrigação divisível, esta se divide entre tantas obrigações, iguais e distintas, quanto os credores ou devedores. – O devedor de obrigação divisível, não havendo solidariedade, deve cuidar para que o pagamento seja feito a todos os credores. Feito a apenas um deles, deve ser verificado se este tem poderes para dar quitação em nome dos demais. – Se o pagamento é feito a quem não é credor único nem tem poderes para representar os demais credores, há negligência do devedor, podendo haver resolução do negócio jurídico com o retorno das partes do status quo ante. REsp não conhecido” (TJSP, 3ª T. REsp n. 868556-SP, Rel.ª Min.ª Nancy Andrighi, j. 5.11.2008). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 257, acessado em 26/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Código Civil Comentado – Art. 255, 256 Das Obrigações Alternativas - VARGAS, Paulo S. digitadorvargas@outlook.com – paulonattvargas@gmail.com Whatsapp: +55 22 98829-9130 –

 

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Parte Especial Livro I Do Direito Das Obrigações

Título I Das Modalidades Das Obrigações

Capítulo IV Das Obrigações Alternativas

(arts. 252 e 256)

 

Art. 255. Quando a escolha couber ao credor e uma das prestações tornar-se impossível por culpa do devedor, o credor terá direito de exigir a prestação subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos; se, por culpa do devedor, ambas as prestações se tornarem inexequí- veis, poderá o credor reclamar o valor de qualquer das duas, além da indenização por perdas e danos.

Explicitamente e sem mais opções, repete Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 255, p. 206 do Código Civil Comentado, a redação do artigo em pauta: Nos casos em que a opção de escolha é do credor, a solução para as hipóteses em que qualquer das prestações se torna impossível por culpa do devedor é permitir que o credor escolha entre a prestação remanescente e aquela que pereceu por culpa do devedor. Se o credor escolhe a prestação subsistente, não há prejuízo de qualquer espécie, de maneira que não haverá necessidade de regulamentar a questão em relação às perdas e danos. Contudo, se o credor optar pela prestação que pereceu, o devedor deverá indenizá-lo, pagando-lhe o valor da própria prestação além das perdas e danos. Também será o caso de obrigar o devedor a pagar o valor do bem e as perdas e danos, se ambas as prestações se tornarem inexequíveis, cumprindo ao credor optar por uma delas. (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 255, p. 206 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 24/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 O lecionar dos autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único. Item 2.1.2 Impossibilidade de todas as prestações, p. 628, não muda muito. No item 2.1.2.1. Por culpa do devedor, não sendo possível cumprir nenhuma das prestações por culpa do devedor, os arts. 254 e 255 distinguem as situações conforme o direito de escolha. Assim: (a) se o direito de escolha for do devedor: não sendo possível cumprir nenhuma das prestações, o devedor ficará obrigado a pagar o valor da prestação que por último se impossibilitou mais perdas e danos; (b) se o direito de escolha for do credor: não sendo possível cumprir-se nenhuma das prestações, pode o credor reclamar o valor de qualquer uma delas, além da indenização por perdas e danos. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único. Item 2.1.2 Impossibilidade de todas as prestações, p. 628, Comentários ao CC. 255. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 25/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Mais consubstanciada, a equipe de Guimarães e Mezzalira leciona: caso a escolha da obrigação caiba ao credor, a solução da lei é diversa daquela prevista no artigo 254. Nessa hipótese, concede-se ao credor a faculdade de ou cobrar o valor equivalente e as respectivas perdas e danos da prestação que se impossibilitou por culpa do devedor ou de exigir o cumprimento da prestação subsistente.

Se todas as prestações se perderem por culpa ou dolo do devedor poderá o credor exigir o equivalente a qualquer uma das prestações previstas, bem como das perdas e danos que lhe tenham sido ocasionado.

 

“Processual civil. Recurso especial. Obrigação alternativa. Escolha do credor. Inexequibilidade da prestação escolhida. Incidência das disposições do artigo 255 do Código de Processo Civil. 1. Nas obrigações alternativas a escolha é a concentração da obrigação na prestação indicada, momento no qual torna-se simples, pelo que, apenas a escolhida poderá ser reclamada. 2. Segundo dispõe o artigo 255 do CC, se a escolha couber ao credor e uma das prestações houver perecido, pode escolher a outra ou optar pelo valor da perdida mais penas e danos. 4. Devedor de obrigação alternativa que grava com ônus reais, imóvel que era objeto de possível escolha pelo credor, sem adverti-lo de tal hipótese, torna viciosa escolha, mormente quando não honrar a obrigação com credor hipotecário que, posteriormente, vem a executar a garantia. Assim, concentrada a obrigação em prestação inexigível por culpa do devedor, terá o credor o direito de exigir a prestação subsistente ou o valor da outra. 4. REsp conhecido e provido” (STJ, 4ª T., REsp n. 1.074.323-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 22.06.2010). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 255, acessado em 25/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 256. Se todas as prestações se tornarem impossíveis sem culpa do devedor, extinguir-se-á a obrigação.

Segundo entendimento do autor Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 256, p. 206-207 do Código Civil Comentado: “Essa disposição decorre das anteriores. Havendo culpa do devedor nos casos em que a opção lhe pertencer, considera-se que a última prestação perdida era aquela pela qual ele optou (art. 253); se a opção era do credor e houve culpa do devedor, faculta-se a ele optar por uma delas (art. 254). No entanto, se as prestações se tornam impossíveis sem culpa do devedor, a obrigação se extingue e as partes retornam à situação em que se encontravam anteriormente (art. 234, segunda parte).  (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 256, p. 206-207 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 25/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Na mesma direção aponta a equipe de Guimarães e Mezzalira, conforme assinalado, tornando-se uma das obrigações impossíveis, sem culpa do devedor, tanto na hipótese de escolha do devedor como do credor, a obrigação concentra-se na prestação subsistente, tornando a obrigação alternativa em simples. Assim, nessa hipótese, tornando-se a prestação remanescente, igualmente, impossível, sem culpa ou dolo do devedor, a obrigação resolve-se e as partes retornam do estado anterior. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 256, acessado em 25/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No mesmo sentido Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, nos comentários 2.1.2.2. Sem Culpa do Devedor – Se a impossibilidade de todas as prestações ocorrer sem culpa do devedor, a obrigação considerar-se-á extinta (art. 256), aplicando-se, assim, a regra geral da teoria dos riscos, pela qual a impossibilidade de cumprimento do pactuado que não decorra de fato imputável às partes redundará em resolução da relação jurídica, e não em perdas e danos. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único. Item 2.1.2 Impossibilidade de todas as prestações, p. 628-629, Comentários ao CC. 256. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 25/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Código Civil Comentado – Art. 253, 254 Das Obrigações Alternativas - VARGAS, Paulo S. digitadorvargas@outlook.com – paulonattvargas@gmail.com Whatsap: +55 22 98829-9130

 Código Civil Comentado – Art. 253, 254
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Parte Especial Livro I Do Direito Das Obrigações
Título I Das Modalidades Das Obrigações
Capítulo IV Das Obrigações Alternativas
(arts. 252 e 256)

Art. 253. Se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou se tornada inexequível, subsistirá o débito quanto à outra.

Segundo entendimento de Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 253, p. 205 do Código Civil Comentado: “Tal disposição alcança os casos em que uma das prestações perece ou não pode ser objeto da obrigação sem culpa do devedor. As hipóteses em que a impossibilidade decorre da culpa são tratadas nos artigos seguintes. Importa notar que, nesses casos, somente uma das prestações remanesce e, por isso mesmo, concentra-se nela a opção, passando a haver uma obrigação simples, e não alternativa. É possível, porém, imaginar algum caso em que a alternativa seja a essência da obrigação. Nesse caso, desaparecendo a alternativa, é de considerar resolvida a obrigação.”

“Imagine-se que um viajante contrate prestações alternativas consistentes em ter à sua escolha, em determinado local de seu percurso, um barco ou um avião para prosseguir viagem. Essas alternativas lhe são essenciais, pois somente desse modo poderá prosseguir a viagem aventureira a que se comprometeu. No entanto, nesse local isolado, o barco que era uma de suas alternativas sofre uma pane que o impossibilita de navegar. A consolidação da obrigação na entrega do avião não atenderá às suas necessidades, pois condições climáticas inesperadas poderão acarretar sua inutilidade. Desse modo, antes mesmo de chegar ao local da entrega da prestação, poderá dar por desfeito o negócio, na medida em que a existência das alternativas é, por si mesma, fundamental ao resultado visado pelo credor. No exemplo dado, a própria alternatividade desaparece, de modo que o que se verificará será uma cláusula resolutiva - ou seja, desaparecendo uma das duas alternativas, resolve-se a obrigação”. (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 253, p. 205 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 24/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

Na impossibilidade de uma das prestações, item 2.1.1. os autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, lecionam que, no caso de uma das prestações se tornar inexequível ou não puder ser objeto de obrigação, sem que para tanto concorra fato imputável ao devedor, subsiste o débito quanto à(s) outra(s). neste caso, a solução independe do titular do direito de escolha.

Veja-se caso em que o devedor se obriga à entrega de uma tonelada de milho ou duas de sorgo, mas, por intempéries climáticas, impossíveis de serem evitadas, perde a colheita uma das duas safras: persistirá, pois, obrigação, recaindo sobre a prestação subsistente.

No entanto, se o direito de escolha for do credor e a impossibilidade decorrer de culpa do devedor, resulta no direito do credor de exigir a prestação subsistente ou o valor da que se perdeu, além de perdas e danos. Veja-se para elucidação, o exemplo de Darcy Arruda Miranda: “se o devedor se obrigara a dar ao credor um cavalo de raça ou um touro reprodutor, poderia aceitar o cavalo ou exigir o valor do touro reprodutor perecido, para ele mais valioso, e mais perdas e danos que o ato do devedor lhe tiver causado” (1993, 9. 290). (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único. Item 2.1.1 Impossibilidade de uma das prestações, p. 627-628, Comentários ao CC. 253. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 24/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entendimento da equipe de Guimarães e Mezzalira, na estrutura das obrigações alternativas (vide comentários ao artigo 252), tornando-se uma delas impossível, há uma concentração automática (ex re ipsa) da obrigação na que subsistir. Nesse caso, o fortuito torna a obrigação alternativa em simples e determinada. É relevante destacar que, mesmo no caso de impossibilidade jurídica (liceidade do objeto), a prestação alternativa exequível subsiste e a obrigação passará a nela se concentrar.

Nas obrigações facultativas, só uma prestação é devida e, logo, sua inexequibilidade, sem ato imputável ao devedor, extingue o vínculo obrigacional.

“Alienação fiduciária. Obrigação de devolver o bem em 24 horas ou o equivalente em dinheiro. Veículo roubado. Uma vez perecido o bem, mantém-se a obrigação de pagamento do equivalente, nos termos do art. 904 do CPC. Perecimento bem não extingue a obrigação, que é alternativa” (TJSP, Apel. nº 1.088.715-0/0, rel. Des. João Carlos Sá Moreira de Oliveira, j. 10.10.2007). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 253, acessado em 24/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 254. Se, por culpa do devedor, não se puder cumprir nenhuma das prestações, não competindo ao credor a escolha, ficará aquele obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou, mais as perdas e danos que o caso determinar.

Por óbvio, na lição de Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 254, p. 205-206 do Código Civil Comentado, o art. 254 disciplina hipóteses em que as prestação não puderem ser cumpridas por culpa do devedor. No dispositivo em exame, trata-se de verificar as consequências do perecimento da prestação por culpa do devedor. Nesse caso, a escolha não é feita pelo credor, mas sim pelo próprio devedor culpado do perecimento. Por sua culpa, alguma ou algumas das alternativas se tornam impossíveis. Enquanto remanescerem alternativas será o caso de imaginar que o devedor culpado optou por elas e descartou a que pereceu por culpa sua. Caso somente uma única prestação permaneça, será esta devida ao credor, já que as demais pereceram por culpa do devedor - o que equivale a uma espécie de escolha efetuada por ele, que não foi diligente para preservar as outras. Nesse caso, portanto, cuidar-se-á de uma prestação simples, que se perde por culpa do devedor.

A solução deste art. 254 é a mesma do art. 234, segunda parte. Em ambos os artigos, além de pagar o valor da própria prestação que se impossibilitou, o devedor culpado deverá indenizar as perdas e danos (art. 402 do CC). Ao afirmar que essa regra se aplica aos casos em que a escolha não cabe ao credor, o legislador autoriza sua incidência quando a opção ficar a cargo de terceiro. No entanto, a interpretação não parece adequada, pois, nessa hipótese, o devedor que, culposamente, provocasse o perecimento podia apenas subtrair as alternativas oferecidas ao credor - ainda que para serem escolhidas por terceiro -, consolidando a escolha na prestação que melhor lhe conviesse. A regra, portanto, só se justifica nos casos em que a opção de escolha seja do próprio devedor, não alcançando aquelas em que o direito de optar seja do credor ou de terceiro.

A questão pode ser exemplificada com determinada situação em que, ao se separar consensualmente, o casal convencionou que o marido, no período de um ano, optaria entre entregar à esposa um apartamento em construção - do qual era promitente comprador - ou uma casa de padrão médio em determinado bairro. Caso, por culpa do marido, o apartamento não puder ser entregue (porque ele dei-xou de pagar as prestações), considera-se que ele deve entregar à esposa a residência de padrão médio (que deve ser considerada obrigação de dar coisa incerta, regida pelo disposto nos arts. 243 a 246 do Código Civil). Se a opção, porém, foi conferida a um amigo do casal, o comportamento do ex-marido não pode impedi-lo de escolher o apartamento, remetendo-se a solução do conflito ao art. 255 deste Código.

Gisela Sampaio da Cruz enfrenta a hipótese em que ambas as prestações alternativas perecem simultaneamente, por culpa do devedor com direito de escolha e conclui que, por analogia, há que se admitir que a ele se assegure o direito de pagar o valor da prestação que escolher com perdas e danos (“Obrigações alternativas e com faculdade alternativa. Obrigações de meio e de resultado”. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional, coord. Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 165).

O Código Civil não disciplina a possibilidade da coisa perecer ou se perder por culpa do credor. Mas a solução, nessa hipótese, caso a escolha seja do devedor, será assegurar-lhe o exercício desse direito. Ou seja, se escolhe a prestação atingida pela conduta do credor, este suporta o resultado de sua conduta; se a outra prestação for escolhida, o devedor poderá perseguir a indenização pela remanescente danificada ou que pereceu (Cruz, Gisela Sampaio da. “Obrigações alternativas e com faculdade alternativa. Obrigações de meio e de resultado”. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional, coord. Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 166). (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 254, p. 205-206 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 24/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

Nos comentários de Gisele Leite, em artigo publicado com o título Novos paradigmas do direito das obrigações brasileiro (parte 1), no site Jusbrasil.com há 8 anos: “Pelo princípio da socialidade reformula-se o significado do direito subjetivo e pode ser conceituado como poder de agir do indivíduo, concedido e tutelado pelo ordenamento, a fim de que possa satisfazer interesse próprio, pretendendo de outra pessoa um determinado comportamento.

É poder concreto de exigir dos outros o respeito das situações jurídicas, manifestado ao abrigo da lei e ainda com respeito de todas as consequências jurídicas que deste ato resultarem, sob forma de deveres e obrigações pra os outros”. [...]

A partir da subclassificação das obrigações compostas objetivas, ou seja, aquelas que apresentam duas ou mais prestações surgem duas modalidades importantes: a obrigação composta objetiva cumulativa ou conjuntiva, ou tão-somente, obrigação cumulativa.

A obrigação cumulativa é aquela pela qual o sujeito passivou, ou seja, o devedor deve cumprir todas as prestações previstas, sob pena de se caracterizar inadimplemento total ou parcial. Este tipo de obrigação não está tratada pelo Código Civil Brasileiro sendo objeto de estudo da doutrina e da jurisprudência. Por outro lado o referido codex em vigor disciplina a obrigação composta objetiva alternativa ou disjuntiva (ou tão-somente obrigação alternativa) em seus arts. 252 a 256.

A obrigação composta alternativa é aquela que se apresenta com mais de um sujeito ativo ou mais de um sujeito passivo, ou mais de uma prestação. A obrigação alternativa ou disjuntiva tem mais de um conteúdo ou prestação. É identificável pela conjunção “ou”.

Vige violenta controvérsia de como classificar a obrigação prevista no contrato estimatório, comumente conhecido como venda em consignação, tipificado no art. 534 CC. Ocorre que no contrato estimatório o consignante transfere ao consignatário bens móveis para que o último os venda, pagando preço de estima, ou devolva tais bens findo o prazo assinalado no instrumento obrigacional.

Mas existem doutrinadores que discordam de tal entendimento, e enxergam que o consignatário assume obrigação facultativa. (Maria Helena Diniz, Silvio Salvo Venosa e Arnaldo Rizzardo).

No entanto, é importante não confundir obrigação alternativa com obrigação facultativa. Observe que nas obrigações alternativas existem prestações de natureza diversas (de dar, de fazer, de não-fazer) devendo ser feita uma opção entre essas.

A escolha é momento da concentração da prestação e pode ser do devedor, do credor ou até de terceiro, restando também a possibilidade de haver a escolha judicial.

Perecendo uma das prestações mediante a culpa do devedor, resultando-se da impossibilidade de todas as prestações, se escolha cabia ao credor, deverá então ser pago o valor da prestação que por último se impossibilitou acrescido de perdas e danos. Lembre-se que culpa é em sentido amplo incluindo aí também o dolo (além da imprudência, negligência e imperícia).

Havendo ainda a culpa do devedor, cabendo a escolha ao credor, tornando-se impossível o cumprimento de ambas as prestações, o credor poderá exigir o valor de qualquer uma das prestações, sem prejuízo da reparação de prejuízos materiais e extrapatrimoniais. (Gisele Leite, em artigo publicado com o título “Novos paradigmas do direito das obrigações brasileiro (parte 1)”, no site Jusbrasil.com há 8 anos. consultado em 24/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo entendimento da equipe de Guimarães e Mezzalira, em se tratando de obrigação alternativa cuja escolha cabe ao devedor, a inexequibilidade de uma das prestações por culpa ou dolo do devedor, não lhe traz qualquer consequência adicional – além, obviamente, de torna-lo obrigado a cumprir com a prestação restante. De fato, nesse caso, há, simplesmente, uma forma particular de escolha e a obrigação torna-se pura e simples (sobre escolha, vide comentários ao artigo 252). No entanto, caso todas as prestações impossibilitem-se, por ato imputável ao devedor, ele ficará obrigado a arcar com o equivalente à prestação que se impossibilitou por último, bem como com eventuais perdas e danos que seu descumprimento tenha acarretado ao credor. O mecanismo da lei é bastante lógico: tornando-se impossível o cumprimento da primeira prestação, a obrigação concentra-se na segunda e torna-se simples e determinada. Assim, impossibilitando-se a outra prestação (agora única), surge ao credor o direito de receber o que lhe é equivalente, bem como de ser indenizado por eventuais perdas e danos concorrentes da perda da prestação que havia subsistido.

Nas obrigações facultativas, se houver culpa ou dolo do devedor, não poderá este se beneficiar de sua própria torpeza, de maneira que, nesse caso, o credor poderá tanto exigir o equivalente à prestação principal cumulada com perdas e danos como também o cumprimento da prestação facultativa. A inexequibilidade da prestação facultativa não traz qualquer alteração à prestação principal. Nesse caso, há tão somente a perda do devedor da opção de solver a obrigação por meio da prestação facultativa. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 254, acessado em 24/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Código Civil Comentado – Art. 252 Das Obrigações Alternativas - VARGAS, Paulo S. digitadorvargas@outlook.com – paulonattvargas@gmail.com Whatsapp: +55 22 98829-9130 –

 

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Parte Especial Livro I Do Direito Das Obrigações

Título I Das Modalidades Das Obrigações

Capítulo IV Das Obrigações Alternativas

(arts. 252 e 256)

 

Art. 252. Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou.

 

§ 1º Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra.

 

§ 2º Quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção poderá ser exercida em cada período.

 

§ 3º No caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime entre eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação.

 

§ 4º Se o título deferir a opção a terceiro, e este não quiser, ou não puder exercê-la, caberá ao juiz a escolha se não houver acordo entre as partes.

 

Na apreciação do artigo em pauta, Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 252, p. 203-204 do Código Civil Comentado: “Obrigações alternativas são aquelas em que o devedor cumpre a prestação devida se atender a uma dentre duas ou várias opções de conduta possíveis. Tal como estabelece o art. 244, que cuida da obrigação de dar coisa incerta, este dispositivo confere ao devedor a opção de escolher entre as alternativas dadas sempre que não houver disposição diversa”.

 

O § 1º veda ao devedor conjugar partes de prestações diversas para cumprir sua obrigação. As seguradoras, por exemplo, cumprem sua obrigação quando entregam ao segurado, em substituição a um automóvel furtado, outro da mesma espécie ou o valor equivalente (prestações alternativas), mas não podem obrigá-lo a receber um carro mais simples do que o que estava segurado completando o preço em dinheiro. Nos casos em que as prestações forem periódicas, a opção pode se verificar a cada período, nos termos do parágrafo segundo do presente dispositivo, que modificou o parágrafo segundo do art. 884 do Código Civil de 1916, que só se referia a prestações anuais. Essa possibilidade de a opção ser renovada a cada período não é consagrada apenas ao devedor, a despeito do contido no caput, mas a todos os que tiverem a opção da escolha, como observa Nelson Rosenvald (Direito das obrigações. Niterói, Impetus, 2004, p. 101).

 

Posição diversa, porém, é adotada por Washington de Barros Monteiro (Curso de direito civil, 32. ed., atualizada por Carlos Alberto Dabus Maluf. São Paulo, Saraiva, 2004, v. IV, p. 120), que considera que somente ao devedor se confere a possibilidade de fazer a opção periodicamente, o que, no entanto, não se justifica, pois não há razão para tratar as partes diversamente. Também não se pode concluir que, em virtude do que consta do caput, os parágrafos só digam respeito à opção do devedor, pois os parágrafos terceiro e quarto são claramente destinados a qualquer optante (inclusive terceiros), o que remete à conclusão de que não há motivo para restringir a incidência da regra do parágrafo segundo apenas à opção feita pelo devedor. Caso o devedor não exerça seu direito de escolha, o credor poderá se valer do disposto no art. 571 do Código de Processo Civil de 1973, substituído no CPC/2015 pelo art. 800 (nota VD), e aparelhar execução para compeli-lo a optar em dez dias, sob pena de devolver-se a ele o direito de optar. Os parágrafos terceiro e quarto trazem significativa inovação ao tema das obrigações alternativas ao atribuir ao juiz o dever de efetivar a escolha dentre as diversas alternativas sempre que não houver acordo unânime entre os vários optantes ou quando o terceiro a quem foi atribuída a escolha não puder ou não quiser fazê-la.

 

O parágrafo terceiro remete a escolha ao juiz ainda que apenas um dos diversos optantes discorde da escolha, pois exige que ela seja unânime. Não se adotou o critério de admitir a escolha da maioria, como se fez na disciplina da administração do condomínio (art. 1.323 do CC). Também não se disciplinou o modo pelo qual o juiz deve proceder à escolha, parecendo que deve optar pela melhor das opções existentes, e não pela intermediária, pois essa regra só foi prevista para a obrigação de dar coisa incerta (art. 244 do CC). A distinção decorre do fato de que prestações alternativas, ao contrário do que ocorre entre coisas incertas, são certas - cada uma delas - e não estão identificadas somente pelo gênero e pela quantidade. (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 252, p. 203-204 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 23/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Em relação à classificação quanto ao modo de execução da prestação, no item 2, p. 626, os autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, reprisam quanto ao que já haviam dito. As obrigações podem ser classificadas em relação à forma de cumprir o objeto (obrigações simples, cumulativas, alternativas e facultativas) e ao tempo de cumprimento (obrigações de execução instantânea, diferida ou de trato sucessivo).

 

No que se refere à forma de cumprimento do objeto ajustado, tem-se: (a) Obrigações simples – aquela cuja prestação se caracteriza por um objeto somente; (b) obrigação cumulativa: aquela cuja prestação exige mais de um objeto; (c) obrigação alternativa: aquela em que as partes contratam dois ou mais objetos diferentes, podendo o devedor ou o credor, conforme o caso, escolher qual deles vai prestar; (d) obrigação facultativa: aquela em que se contratam objetos diferentes, sendo um principal e o outro facultativo. O objeto facultativo somente será prestado conforme a vontade exclusiva do devedor, no momento do adimplemento, sem que haja direito, pelo credor, de exigi-lo, ainda que o principal se torne impossível, porque, em regra, somente este é exigível.

 

Quanto ao tempo de cumprimento, pode-se distinguir: (a) obrigação de execução instantânea: aquela cuja prestação é dada de uma só vez e instantaneamente; (b) obrigação de execução diferida: é a que, embora tenha prestação que deva ser dada de uma só vez, sujeita-se à ocorrência de um termo, (prazo); (c) obrigação de trata sucessivo: aquela em que o cumprimento da prestação se dá em mais de uma etapa, de forma periódica, como no caso de pagamento de parcelas ou a locação (Gomes, 1979, p. 95).

 

 Na obrigação alternativa, a regra é que a escolha da prestação a ser realizada (concentração) cabe ao devedor (art. 252, caput), mas as partes podem convencionar o contrário. Apesar disso, o devedor não pode obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra (art. 252 § 2º). A regra geral de que a escolha, do silêncio do contrato, cabe ao devedor, opera reflexos em outros campos, como no direito processual, já se tendo decidido, por exemplo, que “tratando-se de condenação alternativa, a escolha, à falta de diferente estipulação na sentença, cabe ao devedor” (TJSP, RT 400:182).  (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único. Item 2. Classificação quanto ao modo de execução da prestação p. 626-627, Comentários ao CC. 252. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 23/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No lecionar da equipe de Guimarães e Mezzalira, a obrigação alternativa é, no início, relativamente, indeterminada, mas se determina antes ou, simultaneamente, à execução do vínculo obrigacional. Nessa modalidade obrigacional, há apenas um vínculo obrigacional e pluralidade de prestações. O devedor libera-se da obrigação assumida cumprindo quaisquer uma das prestações previstas, à sua ou à escolha do credor, conforme estipulado pelas partes. As prestações podem ter natureza de dar, fazer ou não fazer. De se notar que a obrigação alternativa difere da obrigação de genérica, na medida em que, enquanto na primeira existem duas ou mais prestações conhecidas e individuadas, na segunda há apenas a determinação de gênero.

 

As obrigações alternativas diferem-se também daquelas denominadas facultativas. Enquanto nas obrigações alternativas, há pluralidade de prestações, que, posteriormente, são concentradas, nas obrigações facultativas, há apenas uma prestação (obrigação simples), com a convenção de que o devedor libera-se do vínculo, facultativamente, executando ato diverso. Como se verá (CC, arts. 253 e 254), tais distinções são cruciais, em se tratando de inexequibilidade das prestações.

 

O ponto fulcral das obrigações alternativas centra-se na escolha da prestação a ser executada. É por meio desse ato (exercício de direito potestativo, na dicção de Pontes de Miranda, Francisco C. Fontes do Direito Civil Brasileiro, Rio de Janeiro: Forense, pp 256-266), a ser praticado pelo devedor ou credor, que a obrigação alternativa tornar-se-á simples e determinada. A escolha é definitiva e irrevogável, exceto se as partes houverem convencionado a possibilidade de retratação. Assim, uma vez efetuada a escolha, a obrigação concentra-se. Isso quer dizer que não haverá ao credor a possibilidade de cobrar qualquer uma das prestações possíveis antes da escolha, nem mesmo ao devedor a possibilidade de se liberar do vínculo efetuando o pagamento com as alternativas existentes antes da concentração. É, justamente nessa jaez, que o parágrafo 1º do artigo 252 veda o cumprimento da obrigação com partes de cada uma das prestações alternativas preacordadas. Exemplificativamente, não pode uma seguradora obrigar o segurado a receber um veículo mais simples do que o acordado na apólice completando a diferença em dinheiro – ou ela entrega o veículo contratado, ou o equivalente em dinheiro. A escolha, vale dizer, pode ser deixada para o momento da execução da obrigação, não havendo a necessidade de que seja efetuada com longa antecedência ao cumprimento da obrigação. Nessa hipótese, vindo o devedor a descumprir a obrigação no termo afixado, o direito de escolha passa então ao credor (do mesmo modo que, não tendo o credor, quando lhe couber, efetuado a escolha no momento assinalado, tal prerrogativa transfere-se ao devedor). Nessa hipótese, o credor poderá se aparelhar do procedimento executivo (CPC, art. 800), para compelir o devedor a efetuar a escolha ou para que ele mesmo já a efetue em petição inicial.

 

A escolha é exercida por meio de simples declaração de vontade. Não há qualquer requisito formal ao ato, podendo ser praticado por comunicação escrita, notificação judicial ou, simplesmente, pela entrega da coisa ao credor (caso a escolha seja do devedor). Não havendo convenção entre as partes, a lei defere ao devedor a escolha da prestação a ser cumprida.

 

Em se tratando de obrigações alternativas periódicas, a concentração poderá ser realizada a cada novo período. A doutrina diverge quanto à possibilidade de que tal hipótese aplique-se nas hipóteses em que a escolha for de prerrogativa do credor: (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 252, p. 203-204 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado; e Rosenvald, Nelson. Direito das obrigações, Niterói: Impetrus, 2004, p. 101), defendem sua aplicabilidade; Monteiro, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2004, v. IV, p. 120, no entanto, entende a questão de maneira oposta.

 

Cabendo a escolha a diversos devedores ou a diversos credores, estes deverão, à unanimidade, efetuar o ato de concentração da prestação. Não o fazendo, caberá então à parte contrária assinalar prazo para que a escolha seja efetuada, findo o qual poderá, caso a providencia exigida não tenha sido adotada, recorrer ao judiciário, para que este execute a concentração da obrigação alternativa. A lei não traz critérios para que o juiz efetue a escolha. Bdine Jr., no entanto, acima citado, sugere que sempre se escolha para melhor das prestações.

 

Caberá também ao juiz efetuar a concentração da obrigação alternativa, na hipótese de a escolha ter sido delegada a terceiro e este não querer ou não poder efetuá-la. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 252, acessado em 23/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Código Civil Comentado – Art. 250, 251 Das Obrigações de Não Fazer - VARGAS, Paulo S. digitadorvargas@outlook.com – paulonattvargas@gmail.com Whatsap: +55 22 98829-9130 –

 

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Parte Especial Livro I Do Direito Das Obrigações

Título I Das Modalidades Das Obrigações

Capítulo III Das Obrigações de Não Fazer

(arts. 250 e 251)

 

Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar.

 

A obrigação de não fazer, segundo Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 250, p. 202 do Código Civil Comentado, consiste em impor a alguém uma abstenção. Na hipótese desse dispositivo, essa abstenção se torna impossível sem culpa do devedor. A consequência é a extinção da obrigação. A obrigação de não fazer pode se verificar no compromisso de não demolir determinada edificação existente em um terreno. A obrigação assumida estará extinta se a construção desmoronar em decorrência de fenômenos naturais, pois o desmoronamento tornará impossível cumprir a obrigação de não demolir. (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 250, p. 202 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 22/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

A crítica da equipe de Guimarães e Mezzalira, traz a obrigação de não fazer como natureza negativa, consistindo na omissão do devedor em realizar determinado ato. Justamente por se caracterizar em postura omissiva, não há como se admitir a purgação de mora de obrigação dessa modalidade. Em geral, nesse tipo obrigacional, impõe-se ao devedor um non facere dentro de um certo período de tempo.

 

Caso a obrigação torne-se, sem qualquer culpa do devedor, impossível de ser cumprida, o vínculo obrigacional resolve-se e as partes retornam ao status quo ante.  Isso quer dizer que eventual valor recebido pelo devedor em troca da abstenção deverá ser devolvida ao credor. Tal restituição não tem caráter de perdas e danos, mas visa simplesmente ao retorno das partes ao estado anterior à assunção das correspectivas obrigações. Ilustrativamente, pode-se mencionar a obrigação não se demolir determinado prédio, que ficará extinta, caso o prédio se destrua devido a acontecimentos naturais.

 

“Direito de Vizinhança. Nunciação de obra nova. Obra de vizinho que já havia sido concluída quando do ajuizamento da ação. Ausência de prejuízo à obra do autor. Construção instável, sem condições básicas de segurança. Demolição de parte da obra pelo réu. Impossibilidade da obrigação de fazer. Conversão em perdas e danos, nos termos do art. 461. § 1º, do CPC. Indenização, porém, indevida. Demolição feita sem consentimento do proprietário ou ordem judicial em virtude do risco que representava. Urgência. Autotutela prevista no art. 251, § único, do CC. Pedido improcedente. Recurso improvido” (TJSP, 32ª Câm. Dir. Priv. Apel. N. 002096-44.2009.8.26.0625, Rel. Des. Hamid Bdine, j. 31.1.2016). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 250, acessado em 22/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

1.2.2. Obrigações de não fazer - Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, descrevem como uma obrigação de não fazer, o devedor se obrigar à abstenção de praticar um ato. Destarte, se tal abstenção se tornar impossível, sem culpa do devedor, a obrigação se extingue.

 

Pode-se ver exemplos de obrigações de não fazer nos direitos de vizinhança (CC 2002, arts. 1.301, 1.309, 1.310 e 1.311) ou no exercício de servidões sobre imóveis (art. 1.383), dentre outros.

 

Por outro lado, se o devedor pratica o ato a cuja abstenção se obrigou, o credor passa a ter direito de exigir que ele o desfaça, ou, ainda, a mandar desfazê-lo à custa do devedor, sendo ressarcido, depois, pelo valor do ato de desfazimento e por perdas e danos. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único. Item 1. Classificação legal das obrigações Item b) Obrigação de fazer infungível, p. 626, Comentários ao CC. 250. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 22/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos.

 

Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido.

 

Seguindo o ritmo dos autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil: Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer aquilo que tiver resultado do descumprimento da obrigação negativa, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido (art. 251, parágrafo único). Trata-se, portanto, de caso típico de exceção ao princípio da vedação à autotutela, pois permite-se que o credor de uma obrigação de não fazer aja por sus próprias mãos no sentido de desfazer o ato, desde que se trate de situação de urgência. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único. Item 1. Classificação legal das obrigações Item b) Obrigação de fazer infungível, p. 626, Comentários ao CC. 251. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 22/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na interpretação de Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 251, p. 202-203 do Código Civil Comentado, “Diversamente do que ocorre no artigo antecedente, este trata do inadimplemento culposo da obrigação de não fazer. O devedor infringe a obrigação, praticando o ato a cuja abstenção se obrigou - constrói no terreno em que havia servidão de não edificar”.

 

A solução prevista nesse dispositivo é autorizar o credor a exigir que o próprio devedor desfaça o ato, ou desfazê-lo à sua custa, e que, além disso, indenize perdas e danos. No exemplo da construção em terreno sujeito à servidão de não construir, o credor da obrigação pode obter decisão judicial que o autorize a contratar um terceiro para demolir a obra e ainda receber indenização por perdas e danos - que, aqui, como no disposto no art. 249, não é alternativa, mas acréscimo, como registra Renan Lotufo (Código Civil comentado. São Paulo, Saraiva, 2003, v. II, p. 54).

 

No parágrafo único está disciplinada a autotutela. O texto encontra equivalência no parágrafo único do art. 249. Pode ser aplicado aos casos em que não haja urgência, caracterizada pela gravidade dos danos provocados pelo inadimplemento e pela impossibilidade de obter intervenção judicial imediata.

 

É possível identificar esse caso no exemplo seguinte: um pequeno empresário cede seu direito de manter uma barraca de pastéis em uma feira agropecuária a outro vendedor de pastéis. No instrumento de cessão de direitos, assume a obrigação de não se instalar no local com o comércio de pastéis, pois isso acarretaria redução das vendas do cessionário. No único dia em que a feira se realizaria, o cessionário verifica que o cedente do direito de se instalar está montando sua barraca de pastéis para funcionar no mesmo local. Haverá urgência, pois não existirá tempo de obter intervenção judicial e os danos correspondentes a seu lucro naquele dia serão de difícil reparação, já que o vendedor de pastéis é insolvente. Assim, estarão presentes os requisitos do parágrafo único do art. 251 do Código Civil, que permitem que o credor da obrigação tome as providências a seu alcance para impedir a infração contratual. Poderá, por exemplo, conseguir que a administração da feira agropecuária imponha a abstenção ao dono da barraca de pastéis. Vale registrar, em observação também pertinente para o parágrafo único do art. 249, que o credor que atuar sem a intervenção judicial deverá indenizar os danos que causar ao devedor, se se constatar posteriormente que por alguma razão ele não era credor da obrigação. Nesse caso, ele terá agido com infração ao dever contratual de respeito ao outro contratante, oriundo da boa-fé objetiva (art. 422 do CC) ou com abuso de direito (art. 187 do CC). (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 251, p. 202-203 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 22/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Também a equipe de Guimarães e Mezzalira, como Bdine Jr, faz menção à semelhança da estrutura do artigo 249. O artigo 251 também concede ao credor a possibilidade de exigir do devedor que desfaça determinado ato ou a autorização para que tal desfazimento seja efetuado por si ou por terceiro, no caso de descumprimento da obrigação. Em ambas as situações, a parte credora estará autorizada a efetuar a cobrança de eventuais perdas e danos que o descumprimento do devedor tenha lhe gerado.

 

Igualmente de modo semelhante ao disposto no artigo 249, permite-se que o credor, em caso de urgência, promova o desfazimento do ato executado pelo devedor, independentemente do ajuizamento de ação judicial. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 251, acessado em 22/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).