Comentários ao Código Penal – Art. 33 Das Espécies de Pena - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 

Comentários ao Código Penal – Art. 33

Das Espécies de Pena - VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título V – Das Penas –

Capítulo I -  Das Espécies de Pena

Seção I – Das Penas Privativas de Liberdade

 

Reclusão e detenção (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

 

Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

 

§ 1º Considera-se: (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984.)

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

 

§ 2º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984.)

a) o condenado à pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

 

§ 3º A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984.)

 

§ 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. (Incluído pela Lei na 10.763, de 12/11/2003).

 

O artigo todo autenticado a começar por Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários a: “Reclusão e detenção” – Art. 33 do CP, p. 104-120: Das Penas Privativas de liberdade; Regimes de cumprimento de pena; Estabelecimento penal federal de segurança máxima; Uso de algemas; Monitoramento eletrônico; Tecnologias de controle de primeira, segunda e terceira gerações; Fixação legal do regime inicial de cumprimento de pena; Gravidade da infração penal; A Lei na 8.072/90 e a imposição do cumprimento inicial da pena em regime fechado nos crimes nela previstos; Impossibilidade de cumprimento de pena em regime mais gravoso do que o determinado na sentença penal condenatória; Progressão e regressão de regime; Súmulas; Prisão especial; Prisão-albergue domiciliar, todos estes são assuntos que serão debatidos aqui, dentro do assunto, artigo 33 do CP, em comento, Nota VD. Senão, vejamos:

 

Reclusão e detenção - O Código Penal prevê duas penas privativas de liberdade - reclusão e detenção - sobre as quais incidem uma série de implicações de Direito Penal e de Processo Penal, tais como o regime de cumprimento a ser fixado na sentença condenatória e a possibilidade de concessão de fiança pela autoridade policial.

 

A pena privativa de liberdade vem prevista no preceito secundário de cada tipo penal incriminador, servindo à sua individualização, que permitirá a aferição da proporcionalidade entre a sanção que é cominada em comparação com o bem jurídico por ele protegido.

 

Embora a reforma da Parte Geral do Código Penal, ocorrida em 1984, tenha mantido a distinção entre as penas de reclusão e de detenção, segundo a opinião de Alberto Silva Franco essa não foi uma escolha feliz, haja vista que, conforme o renomado autor, “o legislador de 84 manteve a classificação ‘reclusão-detenção’, acolhida da PG/40 e, sob este ângulo, não se posicionou de acordo com as legislações penais mais modernas, que não mais aceitam, porque as áreas de significado dos conceitos de reclusão e de detenção estão praticamente superpostas e não evidenciam nenhum critério ontológico de distinção. Aliás, para evidenciar a precariedade da classificação, que não se firma nem na natureza ou gravidade dos bens jurídicos, que com tais penas se pretende preservar, nem ainda na quantidade punitiva maior de uma e menor de outra, basta que se observe o critério diferenciador de que se valeu o legislador”. (SILVA FRANCO, Alberto. Código penal e sua interpretação jurisprudencial, v. I, t. I, p. 506).

 

Apesar da crítica do insigne professor paulista, como deixamos antever acima, algumas diferenças de tratamento podem ser apontadas no Código Penal, bem como no Código de Processo Penal, entre as penas de reclusão e detenção, a saber:

 

a) a pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado (art. 33, caput, do CP);

 

b) no caso de concurso material, aplicando-se cumulativamente as penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela

(arts. 69, caput, e 76 do CP);

 

c) como efeito da condenação, a incapacidade para o exercício do pátrio poder, (Hoje entendido como poder familiar, de acordo com o novo Código Civil), tutela ou curatela, somente ocorrerá com a prática de crime doloso, punido com reclusão, cometido contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II, do CP);

 

d) no que diz respeito à aplicação de medida de segurança, se o fato praticado pelo inimputável for punível com detenção, o juiz poderá submetê-lo a tratamento ambulatorial (art. 97 do CP);

 

e) a prisão preventiva, presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada nos crimes dolosos punidos com reclusão; nos casos de detenção, somente se admitirá a prisão preventiva quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la (art. 313,1 e II, do CPP);

 

f) a autoridade policial poderá conceder fiança nos casos de infração punida com detenção (art. 322 do CPP). (A redação completa do art. 322 do Código de Processo Penal é a seguinte: A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração punida com detenção ou prisão simples).

 

Regimes de cumprimento de pena - Após o julgador ter concluí- do, em sua sentença, pela prática do delito, afirmando que o fato praticado pelo réu era típico, ilícito e culpável, a etapa seguinte consiste na aplicação da pena. Adotado o critério trifásico pelo art. 68 do Código Penal, o juiz fixará a pena-base atendendo aos critérios do art. 59 do mesmo diploma repressivo; em seguida, serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

 

O art. 59 do Código Penal, de aferição indispensável para que possa ser encontrada a pena-base, sobre a qual recairão todos os outros cálculos relativos às duas fases seguintes, determina que o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e às consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I) - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II) - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III) - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV) - a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

 

Como se percebe pelo inciso III do art. 59 do Código Penal, deverá o juiz, ao aplicar a pena ao sentenciado, determinar o regime inicial de seu cumprimento, a saber: fechado, semiaberto ou aberto. De acordo com a lei penal (art. 33, § Iº, do CP), considera-se regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; aberto, a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

 

Estabelecimento penal federal de segurança máxima, a Lei nº 11.671, de 8 de maio de 2008, dispôs sobre a transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima, esclarecendo que tal medida se justificaria no interesse da segurança pública, como ocorre nas hipóteses, hoje corriqueiras, dos “chefes” de organizações criminosas, ou do próprio preso, condenado ou provisório, a exemplo daquele cuja segurança estaria comprometida em outro estabelecimento penal (art. 3ª).

 

O referido diploma legal condicionou a admissão do preso à decisão prévia e fundamentada do juízo federal competente, após receber os autos de transferência enviados pelo juízo responsável pela execução penal ou pela prisão provisória (art. 4º), sendo que, uma vez aceita a transferência, a execução penal ficaria a cargo do juízo federal da seção ou subseção judiciária em que estiver localizado o estabelecimento penal federal de segurança máxima ao qual foi recolhido o preso (§ 1º do art. 4º).

 

São legitimados a requerer a transferência do preso para o estabelecimento penal de segurança máxima a autoridade administrativa, o Ministério Público e o próprio preso. A Lei nº 11.671, de 8 de maio de 2008, determinou, ainda, nos parágrafos do seu art. 5º, procedimento próprio para a formalização do pedido de transferência.

 

Uma vez admitida a transferência, o juízo de origem deverá encaminhar ao juízo federal os autos da execução penal (art. 6º).

 

Rejeitada a transferência, o juízo de origem poderá suscitar o conflito de competência perante o Tribunal competente, que o apreciará em caráter prioritário (art. 9º).

 

A inclusão do preso em estabelecimento penal federal de segurança máxima é de natureza excepcional, devendo, ainda, ser determinado o prazo de sua duração, que não poderá ser superior a 360 (trezentos e sessenta) dias, podendo ser renovado, também excepcionalmente, quando solicitado motivadamente pelo juízo de origem, observados os requisitos de transferência.

Rejeitada a renovação, também poderá ser suscitado, peio juízo de origem, conflito de competência, sendo que, enquanto não resolvido, o preso permanecerá no estabelecimento penal federal (art. 10 e parágrafos).

 

O Tribunal competente para o julgamento do conflito deverá sempre observar a lotação máxima do estabelecimento penal de segurança máxima, devendo ponderar até mesmo sobre a manutenção de um número inferior a sua capacidade máxima, visando sempre à sua possibilidade de utilização imediata em casos emergenciais (art. 11 e parágrafos).

 

Uso de algemas - O STF, na sessão plenária de 13 de agosto de 2008, aprovou, por unanimidade, a Súmula Vinculante nº 11, disciplinando as hipóteses em que seria cabível o uso de algemas, dizendo:

 

Súmula Vinculante nº 11- Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

 

Paulo Rangel, com o brilhantismo que lhe é peculiar, dissertando sobre o tema, com precisão, assevera: “Com a súmula vinculante a Polícia só poderá algemar o detido quando este oferecer resistência, ameaçar fugir no momento da prisão ou tentar agredir os agentes de polícia ou a si próprio. Dessa forma, ausentes os requisitos acima o suspeito deve ser preso sem algemas, sob pena de o Estado ser processado civilmente e os agentes responderem administrativa, civil e penalmente. Além disso, o APF ou o ato processual da prisão pode ser anulado.

 

Cria-se, com a súmula vinculante, um novo vício jurídico: o vício do uso de algemas que acarreta a sanção de nulidade do ato prisional. A autoridade policial deverá justificar, por escrito, o uso de algemas no preso, sob pena da responsabilidade dita na lei. O problema será se a justificação da autoridade policial convencerá à autoridade judiciária que é quem exercerá o papel fiscalizador da legalidade ou não do seu uso. Em outras palavras, inventaram mais uma maneira de anular o APF ou a decisão judicial daqueles que não podem ser presos, mas se forem que não sejam algemados.

 

Algema e ‘camburão’ são para pobre, não para Colarinho-Branco " (RANGEL, Paulo. Direito processual penal, p. 628-629).

 

Desde que foram inauguradas as algemas no Brasil, principalmente no trato com os negros africanos que haviam sido retirados violentamente de seu país de origem, quase nenhuma voz se levantou para disciplinar ou mesmo eliminar o seu uso. Isso porque, como sabemos, o sistema penal sempre foi seletivo, sempre teve seu público-alvo.

 

Ultimamente, após o advento da Constituição Federal de 1988, novos ventos começaram a soprar em nosso país, sendo que, excepcionalmente, pessoas até então tidas como “intocáveis” acabaram caindo nas malhas da justiça, mesmo que por pouco tempo. Esse “incômodo” despertou, de repente, o interesse pelo uso de algemas, uma vez que, agora, aquelas pessoas que faziam parte da mais “alta sociedade”, estavam conhecendo o cheiro e provando a comida servida nos cárceres. Tivemos até o inusitado depoimento de um político, que havia governado um dos maiores Estados da Federação, dizendo-se indignado com a “quentinha" que lhe era servida na cadeia. Para essas pessoas, com certeza, o uso das algemas era por demais constrangedor. Trocar suas pulseiras de ouro, conseguidas ilicitamente à custa de milhões de miseráveis brasileiros, por outra de aço era muito humilhante, e isso não poderia continuar.

 

Certo é, também, que alguns abusos foram cometidos em nome da suposta “isonomia”, ou seja, do tratamento igualitário de todos os presos. No entanto, parece-nos que a ordem foi subvertida, ou seja, em vez de se punir o abuso, puniu-se a situação de normalidade, obrigando a autoridade policial a justificar, por escrito, o uso de algemas. E o pior, como bem ressaltou Paulo Rangel, é que isso poderá até mesmo macular o processo, como aconteceu no HC 91.952-9/SP, em que o STF anulou um julgamento de um acusado por um homicídio triplamente qualificado, em concurso com outra infração penal, pelo fato de ter sido exposto algemado em Plenário do Júri.

 

Essa decisão de nossa Suprema Corte poderá, segundo entendemos, ter efeito retroativo, a fim de abranger todos os demais casos em que o réu permaneceu algemado durante seu julgamento pelo Tribunal Popular, e isso, com certeza, será o caos da Justiça Penal.

 

Enfim, resta-nos, agora, esperar que algum dos legitimados previstos pelo art. 103 da Constituição Federal venha propor o cancelamento da Súmula Vinculante n° 11 e que, por outro lado, o abuso cometido com o uso de algemas também seja devidamente punido, nas esferas administrativa, civil e, mesmo, penal.

 

Monitoramento eletrônico - Conforme preleciona Edmundo Oliveira: “a partir de suas primeiras experiências na América do Norte, no início dos anos 80, até sua operacionalização na Europa, no meado dos anos 90, o monitoramento eletrônico é louvado por suas propriedades singulares de individualização da pena (Laville & Lameyre, 2003, p. 370-374). Ele evita os efeitos nefastos da dessocialização do encarceramento — principalmente para os delinquentes primários - e facilita a manutenção dos elos familiares e o exercício de uma atividade profissional. Esse sistema permite, também, diminuir a taxa de ocupação nos estabelecimentos penitenciários, acolhendo réus e condenados, a pequenas ou médias penas, a um custo bem menor. A prisão domiciliar sob monitoramento eletrônico afasta de seus beneficiários a promiscuidade e as más condições de higiene, a ociosidade e a irresponsabilidade, encontradas em tantas prisões. Trata-se de um tipo de punição que não acarreta o estigma do associado ao encarceramento, assegurando a continuação de uma vida ‘normal’ aos olhos do empregador e junto da família”. (OLIVEIRA, Edmundo. Direito penal do futuro - a prisão virtual, p. 9-10).

 

O sistema de monitoramento eletrônico é feito por meio de um sinalizador GPS. Mas, o que vem a ser um GPS? GPS é um acrônimo, significando em inglês Global Positioning System e em português, Sistema de Posicionamento Global. Através do GPS é possível saber a nossa localização exata no planeta. Esse projeto foi iniciado há cerca de 30 anos, pelo governo dos Estados Unidos da América, mais precisamente pelo Departamento de Defesa. Foram lançados para a órbita vários satélites com o objetivo de ultrapassar as limitações dos sistemas de localização, que eram utilizados até aquele momento. O sistema foi sendo constantemente melhorado e, atualmente, conta com 24 satélites em órbita, sendo 12 localizados em cada hemisfério, e 6 estações de controle em terra. (Os satélites de GPS são equipados com relógios atômicos que têm precisão de bilionésimo de segundos e transmitem continuamente, para os satélites receptores na Terra, sinais digitais de rádio com informações sobre a localização e a hora exata).

 

Embora possamos atribuir as origens do monitoramento eletrônico aos irmãos Ralph e Robert Schwitzgebel, que realizaram as primeiras experiências no ano de 1964, nos EUA, com dezesseis jovens reincidentes, podemos apontar o juiz Jack Love, do Estado do Novo México, como o precursor da ideia que, atualmente, vem sendo utilizada em vários países.

 

O mais interessante é que o juiz Jack Love se inspirou numa edição de Amazing Spider-Man de 1977, em que o rei do crime havia prendido um bracelete no homem-aranha a fim de monitorar seus passos pelas ruas de Nova York. Após ler a história, o juiz Jack Love achou que a ideia poderia, efetivamente, ser utilizada no monitoramento de presos, razão pela qual procurou seu amigo Mike Gross, técnico em eletrônica e informática, a fim de persuadi-lo a produzir os receptores que seriam afixados nos pulsos, tal como havia visto na história em quadrinhos.

 

Em 1983, ou seja, cinco anos depois, após ter realizado, durante três semanas, testes em si mesmo com o bracelete, o juiz Jack Love determinou o monitoramento de cinco delinquentes na cidade de Albuquerque, a maior cidade do Estado do Novo México. Nascia, também, naquele momento, conforme nos esclarece Edmundo Oliveira, a National Incarceration Monitor and Control Services, a primeira empresa a produzir instalações eletrônicas destinadas ao controle de seres humanos. (OLIVEIRA, Edmundo. Direito penal do futuro - a prisão virtual, p. 28).

 

Atualmente, existem quatro opções técnicas de monitoramento eletrônico que podem ser adaptadas à pessoa em forma de: a) pulseira; b) tornozeleira; c) cinto; e d) microchip (implantado no corpo humano). Nas quatro hipóteses apontadas, a utilização pode ocorrer de maneira discreta, permitindo que o condenado cumpra sua pena sem sofrer as influências nefastas do cárcere.

 

O sistema de monitoramento permite que os encarregados da fiscalização do cumprimento da pena do condenado monitorado saibam, exatamente, a respeito dos seus passos, uma vez que o sistema permite saber, com precisão, se a área delimitada está sendo obedecida.

 

A tendência é que o monitoramento eletrônico fique cada vez mais imperceptível por outras pessoas que não aquele que o utiliza. Quem não se recorda do tamanho inicial dos telefones celulares? Hoje, são multifuncionais, e os menores possíveis. Da mesma forma, em um futuro muito próximo, em vez de pulseiras, tornozeleiras ou cintos, o monitoramento poderá ser feito, zum Beispiel, por meio de um aparelho contido no relógio de pulso daquele que se viu beneficiado com a sua utilização. (Ou uma pulseira, já que o relógio de pulso está quase descartado, nota VD).

 

O microchip subcutâneo já é uma realidade e impede qualquer visualização por parte de terceiros, podendo, inclusive, conter todas as informações necessárias relativas ao cumprimento da pena do condenado que o utiliza.

 

Enfim, chegamos à era tecnológica e temos que utilizá-la em benefício do homem que, em um futuro próximo, verá implodir os muros das penitenciárias que durante séculos o aprisionaram. Esse “novo homem” do futuro olhará para trás e não acreditará que seus semelhantes, há poucos séculos, eram enjaulados como animais ferozes, tratados de forma indigna e cruel.

 

No Brasil, depois de intensos debates, foi publicada a Lei nº 12.258, de 15 de junho de 2010, que previu a possibilidade de fiscalização do condenado por meio da monitoração eletrônica somente em duas situações, vale dizer, quando for autorizada saída temporária para aquele que estiver sob o regime semiaberto, ou quando a pena estiver sendo cumprida em prisão domiciliar, conforme o disposto nos incisos II e IV, do art. 146-B da Lei de Execução Penal.

 

O art. 146-C, acrescentado à Lei de Execução Penal pela Lei n° 12.258, de 15 de junho de 2010, assevera que o condenado será instruído acerca dos cuidados que deverá adotar com o equipamento eletrônico e dos seguintes deveres: I - receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações; II - abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça.

 

Conforme o disposto no parágrafo único, do mencionado art. 146-C, a violação comprovada de qualquer um desses deveres poderá acarretar, a critério do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa: a) a regressão do regime; b) a revogação da autorização de saída temporária; c) a revogação da prisão domiciliar; d) advertência, por escrito, para todos os casos em que o juiz da execução decidir não aplicar alguma das medidas anteriores.

 

O art. 146-D da Lei de Execução Penal, também introduzido pela Lei n° 12.258, de 15 de junho de 2010, determina, ainda, que a monitoração eletrônica poderá ser revogada: I - quando se tornar desnecessária ou inadequada; II — se o acusado ou condenado violar os deveres a que estiver sujeito durante a sua vigência ou cometer falta grave.

 

Para que ocorra a revogação da monitoração eletrônica, deverá o julgador determinar, antes de sua decisão, a realização de uma audiência de justificação, quando serão ouvidos o acusado, devidamente assistido pelo seu defensor, e também o Ministério Público, a exemplo do que ocorre com as hipóteses previstas pelo parágrafo único do art. 146-C da Lei de Execução Penal.

 

Embora o sistema de monitoramento eletrônico permita o cumprimento das finalidades atribuídas às penas, vale dizer, reprovar e prevenir a prática de infrações penais, parte da doutrina iniciou um movimento contra sua utilização, conforme esclarece Luzón Pena (LUZÓN PENA, Diego-Manuel. Control electrónico y sanciones alternativas a Ia prísión, p. 58), alegando que, primeiramente, essa modalidade de cumprimento de pena é demasiado benigna aos condenados, não possuindo, assim, o necessário efeito íntimidante, característico da teoria retributiva. Da mesma forma, continua Luzón Pena (LUZÓN PENA, Diego-Manuel. Control electrónico y sanciones alternativas a Ia prisión, p. 58), no que diz respeito à ressocialização, afirma-se que a sanção se centra somente no controle do condenado, e dedica pouco ou mesmo nenhum esforço no seu tratamento ressocializante.

 

Em segundo lugar, dizem os opositores do monitoramento eletrônico, não existem estudos suficientemente amplos e rigorosos que tenham por finalidade apontar se, realmente, existe uma eficácia preventivo-especial da sanção daqueles que foram submetidos ao monitoramento eletrônico, em comparação aos condenados que cumpriram suas penas inseridos no sistema prisional. Ou seja, para eles, não se pode dizer, com a necessária precisão, que permitir o cumprimento monitorado de pena extramuros não diminui o índice de reincidência.

 

Com todo o respeito que merecem os opositores do monitoramento eletrônico, não se pode negar que os benefícios de um cumprimento de pena monitorado fora do cárcere são infinitamente superiores aos prejuízos causados no agente que se vê obrigado a cumprir sua pena intramuros.

 

Ressalta Luzón Pena (LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Control electrónico y sanciones alternativas a Ia prisión, p. 59, que às acusações de que o monitoramento eletrônico é por demais benigno ao condenado, além de possuir pouca ou nenhuma eficácia íntimidante, tem-se rebatido com o correto argumento de que a ele são reservadas somente as infrações penais de pouca gravidade, a exemplo do que ocorre com os delitos de trânsito, subtrações patrimoniais não violentas, consumo de drogas etc., e só excepcionalmente para algum delito que preveja alguma forma de violência, como pode ocorrer com as lesões corporais. Além disso, o prognóstico que se faz do condenado lhe é favorável, ou seja, tudo leva a crer que o cumprimento da pena monitorada extramuros exercerá sobre eles os necessários efeitos, evitando-se a prática de futuras infrações penais.

 

Não podemos nos esquecer de que, mesmo com certo grau de liberdade, temos limitada uma grande parcela desse nosso direito. Assim, por mais que, aparentemente, se mostre benigna ao condenado, ainda assim essa forma de cumprimento de pena poderá exercer sua função preventiva (geral e especial), pois que, para a sociedade, ficará demonstrado que o Estado, por meio do Direito Penal, cumpriu com sua missão protetiva de bens jurídicos, fazendo com que o autor da infração penal fosse por ela responsabilizado com uma pena correspondente ao mal por ele praticado.

 

Conforme esclarecimentos de Miguel Ángel Iglesias Rio e Juan Antonio Pérez Parente, na maioria dos países, a prisão domiciliar com vigilância eletrônica não se contempla como medida única, senão que, com vista à consecução de expectativas ressocializadoras, o controle telemático se insere em um amplo programa de execução diário no qual, além da permanência obrigatória no domicílio ou em um lugar concreto, se permitem saídas predeterminadas para trabalhar ou participar de sessões de terapia, realizam-se visitas não-anunciadas por funcionários competentes (na parte da tarde, a noite, nos fins de semana, nos dias festivos), ou com um pré-aviso de trinta minutos; o sujeito tem de se submeter a uma análise de sangue, de urina ou de ar aspirado para detectar o consumo de álcool ou drogas, várias vezes por semana, praticadas por pessoal médico especializado ou conectadas ao próprio aparato de vigilância (como ocorre na Suécia), cujos resultados são recebidos informatizadamente pela rede telefônica à central. (IGLESIAS RÍOS, Miguel Ángel; PÉREZ PARENTE, Juan Antonio. La pena de localización permanente y su seguimento con medios de control electrónico, p. 409).

 

As tecnologias de controle podem ser divididas em primeira, segunda e terceira gerações.

 

A primeira geração de mecanismos de controle inclui o sistema ativo (vigilância eletrônica ativa) e o sistema passivo (vigilância eletrônica passiva), ainda no qual se tem implantado também sistemas mistos, que combinam ambos os modelos.

 

A vigilância eletrônica ativa mais frequente é, basicamente, de acordo com as lições de Juan José González Rus (GONZÁLEZ RUS, Juan José. Control electrónico y sistema penitenciário, p. 72), integrada por três elementos, a saber: um transmissor miniatura, que é fixado ao condenado, de modo que não possa por ele ser removido, a exemplo, como dissemos, das pulseiras, tornozeleiras etc., cuja finalidade é transmitir um sinal, permitindo a aferição do local onde se encontra; um receptor-transmissor, instalado no domicílio ou no local onde se tenha determinado que o condenado deverá permanecer submetido à vigilância e cuja finalidade é receber o sinal do transmissor nele colocado, que envia, a seu turno, um sinal ao terceiro componente do sistema, que normalmente é um computador central conectado por via telefônica com o transmissor-receptor, que controla o processo e registra tudo o que ocorre com a vigilância; ou seja, se o condenado, efetivamente, está cumprindo com aquilo que lhe fora determinado na sentença, ou se houve algum descumprimento, a exemplo de ter saído do local permitido etc.

 

Por meio dessa vigilância eletrônica ativa se confirma, portanto, a presença do condenado em sua casa ou mesmo em outro local determinado pela Justiça, bem como as horas previstas para a prática de determinados comportamentos, ou, pelo contrário, sua ausência do local previamente determinado, o que, certamente, acarretará consequências a seu desfavor.

 

Esse controle, conforme esclarece Luzón Pena (LUZÓN PENA, Diego-Manuel. Control electrónico y sanciones alternativas à la prisión, p. 56, nos Estados Unidos, é feito pelos funcionários que são encarregados do sistema de prova que, em caso de descumprimento pelo condenado, propõem as medidas punitivas correspondentes ou mesmo a aplicação de uma sanção mais dura. Além disso, também possuem a obrigação de manter um contato periódico com o condenado com a finalidade de inspecionar os dispositivos de transmissão (pulseira, tornozeleiras etc.).

 

Por vigilância eletrônica passiva podemos entender aquela que é levada a efeito por meio de um sistema aleatório de chamadas telefônicas, feitas por um computador previamente programado para isso, aos locais onde os condenados encontram-se submetidos a essa modalidade de vigilância. Nesse caso, ao ser realizada a ligação, os condenados devem atender pessoalmente o telefone. Conforme esclarece juan José González Rus (GONZÁLEZ RUS, Juan José. Control electrónico y sistema penitenciário, p. 72), nesses casos, é comum que se incorpore ao aparelho telefônico um identificador de voz, evitando-se que o sistema seja burlado pelo condenado, que bem poderia pedir a alguém para que respondesse à chamada em seu lugar. É importante frisar que tanto as chamadas quanto as respostas do condenado permanecem registradas em um sistema informático, que está programado para produzir um alerta caso venha a ocorrer qualquer incidente.

 

Miguel Ángel Iglesias Rio e Juan Antonio Pérez Parente aduzem que a principal vantagem do sistema passivo com controle de voz ou mecanismos digitalizados é sua menor estigmatização pública e, em certos casos, podia chegar-se a prescindir da instalação de transmissores no domicílio do vigiado. Como desvantagens, aponta-se a possível perturbação que as chamadas telefônicas, especialmente no horário noturno, causam ao resto dos moradores ou que o sujeito não escute a chamada por estar no banho, escutando música etc. (IGLESIAS RÍOS, Miguel Ángel; PÉREZ PARENTE, Juan Antonio. La pena de locaiización permanente y su seguimiento con medios de control electrónico, p. 414).

 

A tecnologia de segunda geração foi implantada inicialmente, nos EUA, a partir de 2000, sendo utilizada posteriormente no Canadá e na Grã-Bretanha, cujo referente europeu é o denominado sistema Galileu. O Galileu foi concebido desde o início como um projeto civil, em oposição ao GPS americano, ao Glonass russo e ao Compass chinês, que são de origem militar, tendo várias vantagens, a exemplo da maior precisão, maior segurança, sendo menos sujeito a problemas.

 

Esse sistema de segunda geração tem a capacidade não somente de controlar a permanência, em um determinado lugar, da pessoa que está sendo objeto do monitoramento, senão que, milimetricamente, detecta sua presença fora do local que havia sido delimitado, apontando, precisamente, o lugar e o horário em que esteve.

 

Para tanto, o vigiado deverá portar um transmissor similar ao utilizado na vigilância eletrônica ativa, cuja finalidade é enviar os dados de seus movimentos à central, fazendo com que seja disparado um alarme sempre que o vigiado se distancia do perímetro dentro do qual fora confinado.

 

Por último, conforme esclarecem Miguel Ángel Iglesias Rio e Juan Antonio Pérez Parente, a tecnologia de terceira geração se caracteriza porque ao controle por sistema GPS de permanência ou presença que oferecem os anteriores sistemas apontados se agrega, também, a possibilidade de que a central de vigilância receba informações psicológicas, frequência de pulsações, ritmo respiratório para medir o nível de agressividade de um delinquente violento, a excitação sexual em delinquentes sexuais, cleptômanos ou psicopatas. Assim mesmo, ante qualquer descumprimento das obrigações acordadas judicialmente, algumas versões têm a capacidade para realizar uma intervenção corporal direta no vigiado por meio de descargas elétricas programadas, que repercutem diretamente no sistema nervoso central, ou por meio da abertura de uma cápsula que lhe injeta um tranquilizante ou outra substância, para o caso de neuróticos agressivos, esquizofrênicos ou adeptos ao álcool.

 

Esse drástico procedimento ainda não se implementou em prisão domiciliar com vigilância eletrônica porque constitui um castigo físico atentatório contra a dignidade humana; por outro lado, não leva em conta distintas situações de necessidade – urgência médica, incêndio na casa, um acidente, por exemplo - nas quais o vigiado se vê obrigado a abandonar o lugar e a suportar injustificadamente tais descargas elétricas. (IGLESIAS RÍOS, Miguel Ángel; PÉREZ PARENTE, Juan Antonio. La pena de locaiización permanente y su seguimiento con medios de control electrónico, p. 415).

 

Fixação legal do regime inicial de cumprimento de pena O Código Penal, pelo seu art. 33, § 2º, determina que as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, e fixa os critérios para a escolha do regime inicial de cumprimento de pena, a saber: a) o condenado à pena de reclusão superior a oito anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena for superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena for igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

 

(A Lei na 9.613/98, que dispôs sobre os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores, em seu art. 1º, § 5º, criou a hipótese de fixação do regime aberto, mesmo a condenação sendo superior ao limite de quatro anos, ainda que reincidente, dizendo, verbis: §5º A pena será reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços) e começará a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime).

 

Haja vista a extremada importância do assunto em pauta, houve necessidade de serem introduzidos vários julgados com o fito de exemplificação, porém, não há aqui a necessidade, nesse início de aprendizado, sobrecarregar a mente dos neófitos e, os doutos, já têm ou deveriam ter, a devida noção e conhecimento indispensáveis para atuação criminal, em defesa de suas teses, motivo pelo qual, faz-se aqui, an passant, o fechamento do tema em comento. (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários a: “Reclusão ou detenção” – Art. 33 do CP, p. 104-120. Editora Impetus.com.br, acessado em 14/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Segundo apontamentos de Victor Augusto em artigo intitulado “Das penas privativas de liberdade: reclusão e detenção”, comentários ao art. 33 do CP, publicado no site Index Jurídico, sem maiores aprofundamentos, tem-se que:

 

Reclusão e detenção são as duas modalidades da pena privativa de liberdade, que são apresentadas entre os arts. 33 e 42, do Código Penal.

 

Em teoria, a reclusão deveria representar a forma de cumprimento mais severa de penas mais prolongadas, em situação penitenciária mais restritiva, enquanto a detenção deveria ter um escopo mais ameno. Exclusivamente para as contravenções, restaria a prisão simples.

 

No que diz respeito à execução da pena, a doutrina aponta, entretanto, que hoje não existe mais diferença essencial entre reclusão e detenção (MESSA, 2017).

Assim, algumas das diferenças entre essas espécies de privação se encontram, por exemplo, nos regimes aplicáveis e na extensão da medida de segurança (a reclusão admite a internação). Também há reflexos no processo penal, como a viabilidade de prisão preventiva e de interceptações telefônicas.

No que diz respeito ao regime de cumprimento da pena, o caput estipula:

Reclusão: pode iniciar em regime fechado, semiaberto ou aberto.

Detenção: pode iniciar em regime semiaberto ou aberto, podendo ocorrer regressão para regime fechado.

A definição do regime tem dois aspectos, um quantitativo, determinado pela pena imposta (§2º) e outro circunstancial (§3º), que avalia as circunstâncias judiciais do crime (tais como personalidade, antecedentes, motivos etc.).

 

Com base na quantidade de pena imposta, possibilita a legislação a imputação de um regime ou outro:

§ 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º – A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. Código Penal. Temos algumas balizas, portanto:

·        Pena > 8 anos, independentemente de reincidência: o regime inicial será fechado.

·        4 anos < Pena =< 8 anos, reincidente: o regime inicial poderá ser fechado.

·        4 anos =< Pena =< 8 anos, não reincidente: o regime inicial poderá ser semiaberto.

·        Pena =< 4 anos, reincidente: o regime inicial poderá ser semiaberto ou fechado.

·        Pena =< 4 anos, não reincidente: o regime inicial poderá ser aberto.

É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. (Súmula 269, Terceira Seção, julgado em 22/05/2002, DJ 29/05/2002, p. 135)

A lógica dos regimes é que exista uma gradual progressão até que o apenado tenha restabelecida integralmente sua liberdade.

Nos casos de crimes contra a administração pública, o Código Penal traz uma condição adicional à progressão: a reparação do dano causado ou a devolução do produto do ilícito com acréscimos legais. (MESSA, Ana Flávia. Prisão e liberdade. São Paulo: Saraiva, 2017). (Victor Augusto em artigo intitulado “Das penas privativas de liberdade: reclusão e detenção”, comentários ao art. 33 do CP, publicado no site Index Jurídico, em 29 de janeiro de 2019, acessado em 14/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Segundo a visão de Flávio Olímpio de Azevedo, Artigo “Regime das penas de reclusão e detenção” Comentários ao art. 33 do Código Penal, publicado no site Direito.com:

 

A reclusão é cumprida inicialmente em regime fechado e aplicada em casos de condenações mais graves, homicídio, estupro, tráfico de drogas, crimes hediondos etc. Objetiva a pena que cumprida em presídios de segurança média ou máxima.

 

O legislador na pena de reclusão, adotou diante do grau de reprovabilidade da conduta infratora maior restrição de liberdade e segurança no cumprimento da pena.

 

As penas de detenção são geralmente menos gravosa e curta de crimes de menor gravidade e reprovabilidade social. A regra: a detenção é cumprida em regime semiaberto ou aberto, também em colônias agrícolas, industriais ou similares.

 

Progressividade das penas: “Nosso sistema adota a forma progressiva para cumprimento da pena privativa de liberdade. A ideia é proporcionar ao condenado o retorno gradativo ao convívio social, permitindo que a constrição à liberdade se atenue até o cumprimento integral e extinção da pena. Isso se dá por meio do progresso pelos regimes fechados, semiaberto e aberto, em o grau de vigilância diminuindo, aumentando a confiança do condenado e a valorização de sua capacidade de ajustar-se e reintegrar-se à sociedade. (Código Penal Interpretado: Organizador Costa Machado, ed. Manole, p. 64).

 

O sistema progressivo é a severidade da pena com relação ao regime imposto à segregação conforme o lapso de tempo de cumprimento do presidiário, por meio do monitoramento obtidos por meio de avaliações periódicas para e em função da efetividade da efetividade da progressão. (Lei n. 7210, de 1964).

 

O art. 112 da citada Lei da execução penal, estabelece: “A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz...”.

 

Normas para fixação do regime prisional inicial: A pena de reclusão de oito anos, o detento começará o cumprimento da pena em regime fechado. Adota o regime semiaberto, condenados à penas de 4 a 8 anos não reincidentes. O regime inicial aberto aplica-se a detentos condenados a penas de quatro anos não reincidentes. (Flávio Olímpio de Azevedo, Formado em Direito pela FMU em 1973. Comentários ao art. 33 do Código Penal, “Regime das penas de reclusão e detenção” publicado no site Direito.com, acessado em 14/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Comentários ao Código Penal – Art. 32 Das Espécies de Pena - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

 

Comentários ao Código Penal – Art. 32

Das Espécies de Pena - VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título V – Das

Penas – Capítulo I -  Das

Espécies de Pena

 

Das Espécies de Pena (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

 

Art. 32. As penas são: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984.)

I - privativas de liberdade;

II - restritivas de direitos;

III - de multa.

 

Da limitação das penas, sistemas prisionais e finalidade das penas, segundo estudo de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários a: “das Espécies de Pena” – Art. 32 do CP, p. 101-104, teve no Brasil, depois de uma longa e lenta evolução, a Constituição Federal, visando proteger os direitos de todos aqueles que, temporariamente ou não, estão em território nacional, proibiu a cominação de uma série de penas, por entender que todas elas, em sentido amplo, ofendiam a dignidade da pessoa humana, além de fugir, em algumas hipóteses, à sua função preventiva, como será visto mais adiante. O inciso XLVII do art. 5ª da Constituição Federal, diz, portanto, que não haverá penas: a) de morte, salvo no caso de guerra declarada, nos termos do seu art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis.

 

Finalidade das penas - Nosso Código Penal, por intermédio de seu art. 59, diz que as penas devem ser necessárias e suficientes à reprovação e prevenção do crime. Assim, de acordo com nossa legislação penal, entendemos que a pena deve reprovar o mal produzido pela conduta praticada pelo agente, bem como prevenir futuras infrações penais.

 

Teorias absolutas e relativas - As teorias tidas como absolutas advogam a tese da retribuição, sendo que as teorias relativas apregoam a prevenção. (Segundo Ferrajoli, "são teorias absolutas todas aquelas doutrinas que concebem a pena como um fim em si própria, ou seja, como ‘castigo’ ‘reação’, ‘reparação’ ou, ainda, ‘retribuição’ do crime, justificada por seu intrínseco valor axiológico, vale dizer, não um meio, e tampouco um custo, mas, sim, um dever-ser metajurídico que possui em si seu próprio fundamento. São, ao contrário, 'relativas’ todas as doutrinas utilitaristas, que consideram e justificam a pena enquanto meio para a realização do fim utilitário da prevenção de futuros delitos” (Direito e razão, p. 204).

 

Na reprovação, segundo a teoria absoluta, reside o caráter retributivo da pena. Em precisa lição de Roxin, “a teoria da retribuição não encontra o sentido da pena na perspectiva de algum fim socialmente útil, senão em que mediante a imposição de um mal merecidamente se retribui, equilibra e espia a culpabilidade do autor pelo fato cometido. Fala-se aqui de uma teoria ‘absoluta’ porque para ela o fim da pena é independente, ‘desvinculado’ de seu efeito social. A concepção da pena como retribuição compensatória realmente já é conhecida desde a antiguidade e permanece viva na consciência dos profanos com uma certa naturalidade: a pena deve ser justa e isso pressupõe que se corresponda em sua duração e intensidade com a gravidade do delito, que o compense”. (ROXIN, Claus. Derecho penal - Parte general, 1 1, p. 81-62).

 

A teoria relativa se fundamenta no critério da prevenção, que se biparte em: a) prevenção geral - negativa e positiva; b) prevenção especial - negativa e positiva.

 

A prevenção geral pode ser estudada sob dois aspectos. Pela prevenção geral negativa, conhecida também pela expressão prevenção por intimidação, a pena aplicada ao autor da infração penal tende a refletir na sociedade, evitando-se, assim, que as demais pessoas, que se encontram com os olhos voltados para a condenação de um de seus pares, reflitam antes de praticar qualquer infração penal. (Ao tempo das cerimônias de suplício, o personagem principal era, na verdade, o povo que a tudo assistia. Um suplício, diz Foucault, “que tivesse sido conhecido, mas cujo desenrolar houvesse sido secreto, não teria sentido. Procurava-se dar o exemplo não só suscitando a consciência de que a menor Infração corria sério risco de punição; mas provocando um efeito de terror pelo espetáculo do poder tripudiando sobre o culpado" (Vigiar e punir, p. 49). Segundo Hassemer, com a prevenção por intimidação “existe a esperança de que os concidadãos com inclinações para a prática de crimes possam ser persuadidos, através da resposta sancionatória à violação do Direito alheio, previamente anunciada, a comportarem-se em conformidade com o Direito; esperança, enfim, de que o Direito Penal ofereça sua contribuição para o aprimoramento da sociedade”. (HASSEMER, Winfried. Três temas de direito penal, p. 34. Existe, outrossim, outra vertente da prevenção gerai tida como positiva. Paulo de Souza Queiroz preleciona que, “para os defensores da prevenção integradora ou positiva, a pena presta-se não à prevenção negativa de delitos, demovendo aqueles que já tenham incorrido na prática de delito; seu propósito vai além disso: infundir, na consciência geral, a necessidade de respeito a determinados valores, exercitando a fidelidade ao direito; promovendo, em última análise, a integração social”. (QUEIROZ, Paulo de Souza. Funções do direito penal, p. 40).

 

A prevenção especial, a seu turno, também pode ser concebida em seus dois sentidos. Pela prevenção especial negativa existe a neutralização daquele que praticou a infração penal, com a sua segregação no cárcere. A retirada momentânea do agente do convívio social o impede de praticar novas infrações penais, pelo menos na sociedade da qual foi retirado. Quando falamos em neutralização do agente, deve ser frisado que isso somente ocorre quando a ele for aplicada pena privativa de liberdade. Pela prevenção especial positiva, segundo Roxin, “a missão da pena consiste unicamente em fazer com que o autor desista de cometer futuros delitos”. (ROXIN, Claus. Derecho penal - Parte general, t. I, p. 85). Denota-se, aqui, o caráter ressocializador da pena, fazendo com que o agente medite sobre o crime, sopesando suas consequências, inibindo-o ao cometimento de outros.

 

Corroborando com o julgado: As penas devem visar à reeducação do condenado. A história da humanidade teve, tem e terá compromisso com a reeducação e com a reinserção social do condenado. Se fosse doutro modo, a pena estatal estaria fadada ao insucesso (STJ, REsp. 662807/MG, Min. Nilson Naves, 6ª T. DJ 19/3/2007, p. 398).

 

Teoria adotada pelo art. 59 do Código Penal - Em razão da redação contida no caput do art. 59 do Código Penal, pode-se concluir pela adoção, na lei penal, de uma teoria mista ou unificadora da pena.

 

Isso porque a parte final do caput do art. 59 do Código Penal conjuga a necessidade de reprovação com a prevenção do crime, fazendo, assim, com que se unifiquem as teorias absoluta e relativa, que se pautam, respectivamente, pelos critérios da retribuição e da prevenção. (Ao pé da letra: A Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, fugindo à regra do art. 59 do Código Penal, vale-se da palavra prevenção quando diz respeito a fatos que envolvam o usuário ou dependente de drogas; ao contrário, usa o termo repressão sempre que diz respeito a comportamentos que importem no reconhecimento do tráfico de drogas. Com isso, fica a dúvida: Quando estivermos diante de usuários ou dependentes de drogas, não se poderá falar em repressão (teoria absoluta), ou, em sentido contrário, quando estivermos diante de situações que importem no tráfico de drogas, não se cogitará de aplicar a pena visando a suas funções preventivas (teoria relativa)? Na verdade, embora o legislador tenha fugido, mais uma vez, à técnica exigida, entendemos que o art. 59 do Código Penal terá plena aplicação, adotando-se, pois, em ambos os casos, vale dizer, consumo e tráfico de drogas, a teoria mista, devendo a pena a ser aplicada, cumprir as funções de reprovação e prevenção do crime).

 

Sistemas prisionais – Pode-se dizer que a pena de prisão, ou seja, a privação da liberdade como pena principal, foi um avanço na triste história das penas. Segundo informa Manoel Pedro Pimentel, a pena de prisão “teve sua origem nos mosteiros da Idade Média, como punição imposta aos monges ou clérigos faltosos, fazendo com que se recolhessem às suas celas para se dedicarem, em silêncio, à meditação e se arrependerem da falta cometida, reconciliando-se assim com Deus”. (PIMENTEL, Manoel Pedro. O crime e a pena na atualidade, p. 132).

 

Os sistemas penitenciários, a seu turno, encontraram suas origens no século XVIII e tiveram, conforme preleciona Cezar Roberto Bitencourt, "além dos antecedentes inspirados em concepções mais ou menos religiosas, um antecedente importantíssimo nos estabelecimentos de Amsterdam, nos Bridwells ingleses (‘poços de noivas’ ou ‘lugares de fugas do trabalho’, tabernas etc., nota VD), e em outras experiências similares realizadas na Alemanha e na Suíça. Esses estabelecimentos não são apenas um antecedente importante dos primeiros sistemas penitenciários, como também marcam o nascimento da pena privativa de liberdade, superando a utilização da prisão como simples meio de custódia”. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal - Parte geral, p. 91).

 

Dentre os sistemas penitenciários que mais se destacaram durante sua evolução, podemos apontar os sistemas: a) pensilvânico; b) auburniano; c) progressivo.

 

No sistema pensilvânico ou de Filadélfia, também conhecido como celular, o preso era recolhido à sua cela, isolado dos demais, não podendo trabalhar ou mesmo receber visitas, sendo estimulado ao arrependimento pela leitura da Bíblia. Noticia Manoel Pedro Pimentel que ‘"este regime iniciou-se em 1790, na Walnut Street Jail, uma velha prisão situada na rua Wainut, na qual reinava, até então, a mais completa aglomeração de criminosos. Posteriormente, esse regime passou para a Eastern Penitenciary, construída pelo renomado arquiteto Edward Haviíand, e que significou um notável progresso pela sua arquitetura e pela maneira como foi executado o regime penitenciário em seu interior". (PIMENTEL, Manoel Pedro. O crime e a pena na atualidade, p. 137).

 

Esse sistema recebeu inúmeras críticas, uma vez que, além de extremamente severo, impossibilitava a readaptação social do condenado, em face do seu completo isolamento.

 

As críticas ao sistema de Filadélfia ou pensilvânico fizeram com que surgisse outro, que ficou conhecido como sistema auburniano, em virtude de ter sido a penitenciária construída na cidade de Auburn, no Estado de Nova York, em 1818. Menos rigoroso que o sistema anterior, este permitia o trabalho dos presos, inicialmente, dentro de suas próprias celas e, posteriormente, em grupos. O isolamento noturno foi mantido. Uma das características principais do sistema auburniano diz respeito ao silêncio absoluto que era imposto aos presos, razão pela qual também ficou conhecido como silent system. Manoel Pedro Pimentel aponta as falhas do sistema auburniano aduzindo: “O ponto vulnerável desse sistema era a regra desumana do silêncio. Teria origem nessa regra o costume dos presos se comunicarem com as mãos, formando uma espécie de alfabeto, prática que até hoje se observa nas prisões de segurança máxima, onde a disciplina é mais rígida. Usavam, como até hoje usam, processo de fazer sinais com batidas nas paredes ou nos canos d’água ou, ainda, modernamente, esvaziando a bacia dos sanitários e falando no que chamam de boca do boi. Falhava também o sistema pela proibição de visitas, mesmo dos familiares, com a abolição do lazer e dos exercícios físicos, bem como uma notória indiferença quanto à instrução e ao aprendizado ministrado aos presos” (PIMENTEL, Manoel Pedro. O crime e a pena na atualidade, p. 138).

 

O sistema progressivo surgiu inicialmente na Inglaterra, sendo posteriormente adotado na Irlanda. Pelo sistema progressivo inglês, que surgiu no início do século XIX, Alexander Maconochie, capitão da Marinha Real, impressionado com o tratamento desumano que era destinado aos presos degredados para a Austrália, resolveu modificar o sistema penal. Na qualidade de diretor de um presídio do condado de Narwich, na ilha de Norfolk, na Austrália, Maconochie criou um sistema progressivo de cumprimento das penas, a ser realizado em três estágios. No primeiro deles, conhecido como período de prova, o preso era mantido completamente isolado, a exemplo do que acontecia no sistema pensilvânico; como progressão ao primeiro estágio, era permitido o trabalho comum, observando-se o silêncio absoluto, como preconizado pelo sistema auburniano, bem como o isolamento noturno, “passando depois de algum tempo para as chamadas pubiic work-houses, com vantagens maiores”; (PIMENTEL, Manoel Pedro. O crime e a pena na atualidade, p. 138). O terceiro período permitia o livramento condicional.

 

O sistema progressivo irlandês acrescentou mais uma fase às três mencionadas anteriormente, aperfeiçoando o sistema progressivo. Em precisa lição de Roberto Lyra, “o sistema irlandês de Walter Crofton (1857) concilia os anteriores, baseando-se no rigor da segregação absoluta no primeiro período, e progressiva emancipação, segundo os resultados da emenda. Nessa conformidade, galgam-se os demais períodos - o segundo, com segregação celular noturna e vida em comum durante o dia, porém, com a obrigação do silêncio; o terceiro, o de prisão intermédia (penitenciária industrial ou agrícola), de noite e de dia em vida comum para demonstrar praticamente os resultados das provações anteriores, i.é, a esperada regeneração e a aptidão para a liberdade; por fim, chega-se ao período do livramento condicional”. (LYRA, Roberto. Comentários ao código penal, v. II, p. 91).

 

Espécies de penas - De acordo com o art. 32 do Código Penal, as penas podem ser: a) privativas de liberdade; b) restritivas de direitos; e c) de multa. As penas privativas de liberdade previstas pelo Código Penal para os crimes ou delitos são as de reclusão e detenção. Ressalte-se, contudo, que a Lei das Contravenções Penais também prevê sua pena privativa de liberdade, que é a prisão simples.

 

As penas restritivas de direitos, de acordo com a nova redação dada ao art. 43 do Código Penal pela Lei nº 9.714/98 são: a) prestação pecuniária; b) perda de bens e valores; c) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; d) interdição temporária de direitos; e e) limitação de fim de semana.

 

A multa penal é de natureza pecuniária e o seu cálculo é elaborado considerando-se o sistema de dias-multa, que poderá variar entre um mínimo de 10 (dez) ao máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, sendo que o valor correspondente a cada dia-multa será de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos até 5 (cinco) vezes esse valor. Poderá o juiz, contudo, verificando a capacidade econômica do réu, triplicar o valor do dia-multa, segundo a norma contida no § 1º do art. 60 do Código Penal.

 

A pena de multa e a prestação pecuniária possuem naturezas jurídicas diversas, logo, não há impeditivo legal para que haja condenação, como in casu, consistente em prestação pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade cumulada com a pena de multa, determinada pelo tipo penal. Precedentes (STJ, HC 88.826/DF, Relª. Minª. Laurita Vaz, 5a Turma, DJe 11/5/2009).

 

A multa, por outro lado, imposta isolada ou cumulativamente pela prática de infração penal, não se confunde com a prestação pecuniária, sanção penal substitutiva da pena privativa de liberdade, prescritíveis, estas, no mesmo prazo, ex vi do disposto nos arts. 32, 43, inciso I, 44 e 109, parágrafo único, do Código Penal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (STJ, H C 16182/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª T., DJ 25/2/2002, p. 447).

 

Na sequência as apreciações de Victor Augusto em artigo intitulado “Das espécies das penas no Código Penal”, comentários ao art. 32 do CP, que assim leciona:

 

A pena é um instituto jurídico que tem raízes na política criminal, na sociologia criminal e na criminalística.

 

Com a reforma de 1984, o Código Penal passa a elencar três espécies de penalidades ao fato criminoso: a privação da liberdade, a restrição de direitos e a multa.

 

Tais modalidades são melhor estudadas nos artigos seguintes, mas de forma geral representam vertentes de consolidação do ius puniendi, com uma certa gradação: restringe-se a liberdade de ir e vir (privação de liberdade), restringem-se direitos do indivíduo (restritivas de liberdade) e impõe-se o pagamento de multa pecuniária ao criminoso.

 

As espécies de pena previstas no Código, juntamente com outras modalidades previstas na legislação especial, representam um atual estágio da disciplina punitiva que se afasta da clássica retribuição e vingança e passa a um viés humanístico ressocializador, influenciado por juristas como Cesare Beccaria.

 

De uma forma geral, são preponderantes as teorias que conferem à pena uma função mista ou sincrética, exercendo papel de retribuição, prevenção e ressocialização.

 

O interesse da retribuição é o da punição pelo simples descumprimento da norma, como ímpeto de justiça e reação ao injusto. Não prevalece a noção de simples vingança dos primórdios, mas sim o de resposta à violação do tecido social.

 

O interesse de prevenção busca evitar novos crimes, seja pelos demais membros da sociedade ou pelo próprio apenado:

Prevenção geral: a pena serve como um desestímulo à sociedade como um todo, desincentivando o crime a todos.

Prevenção específica: a pena serve como um desestímulo ao apenado, buscando convencê-lo a não retornar ao crime.

Por fim, o interesse ressocializador ou reeducador vê na pena um mecanismo de melhoria do sujeito, buscando reeducá-lo para uma sadia convivência social.

 

De qualquer forma, é indiscutível que a própria pena não é mais concebida como simples retribuição, mas como útil instrumento de defesa social contra determinados delinquentes, e que vai diminuindo, cada vez mais, sua importância e sua esfera de ação.

Daí o crescente prestígio e a generalizada difusão das medidas preventivas e das medidas de segurança. (LYRA, 1958, P. 49). LYRA, Roberto. Comentários ao código penal. v. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1958. (Victor Augusto em artigo intitulado “Das espécies das penas no Código Penal”, comentários ao art. 32 do CP, publicado no site Index Jurídico, em 29 de janeiro de 2019, acessado em 13/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Concluindo com o posicionamento de Flávio Olímpio de Azevedo, Artigo “Das Espécies de Penas” Comentários ao art. 32 do Código Penal, publicado no site Direito.com:

 

“Tem-se definido a pena como uma sanção aflitiva imposto pelo Estado por meio da ação penal, ao autor de uma infração, como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico; seu fim é evitar novos delitos: tem ela esta função preventiva geral, com fim intimidativo todos os destinatários na norma penal, e especial, dirigida ao autor do delito para o impedir de cometer novos crimes e reintegrá-lo socialmente. (Júlio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini, ed. Atlas, p. 197).

 

Classificação das penas: a) Privativas de liberdade; b) restritivas de direito; e c) pecuniárias. Restritivas de direito são: a¹) Reclusão e detenção – de caráter restritivas de direitos; a²) Prestação de serviços à comunidade; b) interdição temporária de direitos; e c) prestação pecuniária e perda de bens e valores.

 

O objetivo da pena privativa de liberdade é de ressocialização do detento para integrá-lo à sociedade, mas a realidade brasileira é outra: Segundo o autor Lins e Silva, Evandro. O salão dos passos perdidos. Rio de Janeiro. Editora Nova Fronteira, 1998: “A prisão perverte, corrompe, deforma, avilta, embrutece. É uma fábrica de reincidência, é uma universidade às avessas, onde se diploma o profissional do crime”.

 

A pena privativa de liberdade é meio de punição e ressocialização do delinquente. Deste modo toda pessoa imputável que praticar um crime se sujeitará a uma pena temporária, não podendo ultrapassar de 30 anos.

 

Notas: Vide art. 5º da constituição Federal:

 

XLV: Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

 

L: Ás presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;

 

Art. 84 da Constituição Federal: Compete privativamente ao Presidente da República: XII – conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei. (Flávio Olímpio de Azevedo, Formado em Direito pela FMU em 1973. Comentários ao art. 32 do Código Penal, “Das Espécies de Penas” publicado no site Direito.com, acessado em 13/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

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Parte Geral –Título IV – Do
Concurso de Pessoas

 

Casos de Impunibilidade (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

 

Art. 31. O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11/7/1984).

 

Liguem-se na apreciação da impunibilidade da apreciação de Greco, Rogério. Código Penal Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários aos “Casos de Impunibilidade” – Art. 31 do CP, p. 99-100:

 

Sendo a participação uma atividade acessória, sua punição dependerá, obrigatoriamente, da conduta do autor. Assim, se o autor der início à execução de um crime para o qual fora determinado ou auxiliado materialmente pelo partícipe, a partir desse instante permite-se a responsabilização penal pela participação. Caso contrário, ou seja, se o fato praticado pelo autor permanecer tão somente na fase da cogitação, ou mesmo naquela correspondente aos atos preparatórios, a participação não será punível.

 

Veja o exemplo no julgado do recurso provido: O ajuste impunível, na forma do art. 31 do Código Penal, somente se aplica quando o crime não é ao menos tentado, revelando-se punível como cumplicidade a cooperação dolosa nos atos preparatórios, se o crime vem a ser praticado. O ajuste, como forma de cumplicidade, possui relevância causai, na medida em que serve de estímulo ao autor do fato, que põe em prática o comportamento ajustado. Se os atos preparatórios indicam a intenção de praticar crime menos grave do que aquele efetivamente praticado, os partícipes por ajuste respondem pelo delito preparado, na forma do art. 29, § 2º, do Código Penal. Recurso provido (TJMG, AC 1.0428.05.00 1879-8/001. Rel. Des. Hélcio Valentim, DJ 18/5/2009).

 

Tentativa de participação - Em razão do disposto no art. 31 do Código Penal, que diz que o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado, não podemos falar em tentativa de participação. Se o partícipe estimula alguém a cometer determinada infração penal, mas aquele que foi estimulado não pratica qualquer ato de execução tendente a consumá-la, a conduta do partícipe é considerada um indiferente penal.

 

Se os atos praticados pelo agente foram meramente preparatórios, não chegaram à iniciativa da execução do crime que lhe é atribuído, são atípicos e, portanto, insuscetíveis de ação penal (TJSP, H C 122.475, Rel. Humberto da Nova, R T 464, p. 325). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários a: “Casos de Impunibilidade” – Art. 31 do CP, p. 99-100. Editora Impetus.com.br, acessado em 12/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

A respeito da impunibilidade dos atos e ajustes preparatórios, leciona Victor Augusto em artigo intitulado “Casos de Impunibilidade”, comentários ao art. 31 do CP, publicado no site Index Jurídico, em 28 de janeiro de 2019:

 

Como regra, a punibilidade do agente depende do início dos atos executivos, não sendo puníveis as fases internas (cogitação) e preparatórias do delito.

 

Igualmente, as condutas acessórias no concurso de pessoas são impuníveis, caso o autor não inicia a execução do fato típico.

 

Não bastam manifestações da vontade criminosa por palavras ou atos: é necessária uma atividade que efetivamente acarrete, no mínimo, um eventus periculi, um começo de execução do crime projetado. Somente em casos excepcionais, dado o grave perigo que em si mesmos representam, se incriminam ou punem os atos meramente preparatórios ou os entendimentos ou articulações preliminares (ex.: associação para delinquir in genere, incitação pública de crime, conspiração etc.). HUNGRIA; FRAGOSO, 1978, P. 438 (HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao código penal. v. 1, tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 1978). (Flávio Olímpio de Azevedo, Formado em Direito pela FMU em 1973. Comentários ao art. 31 do Código Penal, “Casos de Impunibilidade” publicado no site Direito.com, acessado em 12/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No parecer de Flávio Olímpio de Azevedo, Artigo “Casos de Impunibilidade” Comentários ao art. 31 do Código Penal, publicado no site Direito.com, abre-se um leque:

 

Iter criminis é o caminho de diversas fases de planejamento para consumação delituosa, mas a interrupção na consumação não enseja responsabilidade penal seja pelo arrependimento ou desistência ou outra qualquer causa, enfim irrelevantes para esfera penal os atos preparatórios sem realização do ato ilícito.

 

A jurisprudência bem distingue a tentativa e a excludente de tipicificidade do art. 31 do CP: “Acusada que, ao tentar ingressar em presídio que custodiava o seu companheiro, é interceptada na revista, portando instrumentos que poderiam tornar possível fuga do sentenciado – Tentativa- não ocorrência: Não ocorre a tentativa no crime do artigo 31, caput, do Código Penal, se a acusada é interceptada na revista, uma vez que tais artefatos não tiveram a mínima possibilidade de chegar ao destino final, não podendo propiciar a evasão, razão pela qual são atos preparatórios e impuníveis (TACrin., 9ª Câm., 1378.273/6, Relator Juiz Souza Lima, DJe 02.04.2003 (Copilado de Curso Completo de Direito Penal, Paulo José Costa, p. 130). (Flávio Olímpio de Azevedo, Formado em Direito pela FMU em 1973. Comentários ao art. 31 do Código Penal, “Casos de Impunibilidade” publicado no site Direito.com, acessado em 12/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Comentários ao Código Penal – Art. 30 Circunstâncias incomunicáveis - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

 

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Parte Geral –Título IV – Do

Concurso de Pessoas

 

Circunstâncias incomunicáveis (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

 

Art. 30. Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

 

Nas apreciações sobre as circunstâncias, explica o mestre Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários a: “Circunstâncias Incomunicáveis” – Art. 30 do CP, p. 98-99:

 

Circunstâncias - São dados periféricos, acessórios, que gravitam ao redor da figura típica, somente interferindo na graduação da pena. A existência ou não de uma circunstância em nada interfere na definição da figura típica, tendo a sua importância limitada ao aumento ou diminuição da pena de determinada infração penal.

 

Circunstâncias objetivas e subjetivas - Objetivas, materiais ou reais são as circunstâncias que, na lição de Alberto Silva Franco, “se relacionam com o fato delituoso em sua materialidade (modos de execução, uso de determinados instrumentos, tempo, ocasião, lugar, qualidades da vítima etc.)". (SILVA FRANCO, Alberto. Código penal e sua interpretação jurisprudenciaI - Parte geral, v. I. T.I, p. 491). Tais circunstâncias se comunicam se ingressarem na esfera de conhecimento dos coparticipantes.

 

Subjetivas ou pessoais são aquelas que dizem respeito à pessoa do agente, não tendo qualquer relação, como diz Damásio de Jesus, “com a materialidade do delito, como os motivos determinantes, suas condições ou qualidades pessoais e relações com a vítima ou com outros concorrentes. (JESUS, Damásio E. da. Direito penal - Parte geral, v. I, p. 380). As circunstâncias de natureza subjetivas não se comunicam aos coparticipantes, a não ser que se transformem em elemento do tipo penal, ou seja, de simples dado periférico, passe a ser um dado essencial à figura típica. Deverá, ainda, para que seja estendida, ingressar na esfera de conhecimento dos coparticipantes.

 

Elementares - Elementares são dados essenciais à figura típica, sem os quais ou ocorre uma atipicidade absoluta, ou uma atipicidade relativa. (GRECO, Rogério. Estrutura jurídica do crime, p. 118).

 

Comunicabilidade - De acordo com a parte final do art. 30 do Código Penal, somente as elementares é que se comunicarão ao coparticipante, desde que ele, no entanto, dela tome conhecimento.

 

Para fixação, três importantes julgados concernentes: No homicídio, a qualificadora de ter sido o delito praticado mediante paga ou promessa de recompensa é circunstância de caráter pessoas e, portanto, ex vi art. 30 do CP, incomunicável. É nulo o julgamento pelo Júri em que o Conselho de Sentença acolhe a comunicabilidade automática de circunstância pessoal com desdobramento na fixação da resposta penal in concreto (STJ, HC 78.404/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., DJe 9/2/2009).

 

A delimitação legal do âmbito da autoria nos delitos especiais, tanto próprios quanto impróprios, por si só, não impede o surgimento do concurso de pessoas e a responsabilização penal, pela mesma figura de delito, de sujeito não qualificado - extraneus havendo pelo menos um qualificado - intraneus - interveniente, na condição de autor, e conhecendo os demais sua condição pessoal - aplicação da regra contida no art. 30 do CP, pela interpretação a contrario sensu, segundo a qual comunicam-se as circunstâncias de caráter pessoal se elementares do tipo, não havendo razão, de lógica ou de justiça, para que as normas penais de caráter geral deixem de incidir tão somente em face dos crimes definidos na Lei nº 7.492/86 que, juntamente com inúmeras outras figuras previstas no ordenamento jurídico-penal brasileiro, integram o gênero dos chamados delitos especiais {STJ, REsp. 575684/SP, Rel. Min. Paulo Medina, 6»T., DJ23/4/2007, p. 317).

 

Para garantir que cada partícipe seja condenado nos limites de sua culpabilidade, não lhe pode ser atribuída conduta perpetrada por outro corréu, da qual não tinha conhecimento ou não pretendia, de qualquer forma, participar. Se o paciente supostamente concorreu para a conduta delitiva como autor intelectual dos fatos, tendo, em tese encomendado o homicídio da vítima, isto não induz à conclusão de que teria concordado com o modo de execução do crime. Somente com a comprovação de que o acusado tinha conhecimento ou de que lhe coube indicar a forma de perpetração da conduta é que a qualificadora poderá ser a ele atribuída (STJ, HC 47398/PE, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJ 1/2/2006, p. 582). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários a: “Circunstâncias Incomunicáveis” – Art. 30 do CP, p. 98-99. Editora Impetus.com.br, acessado em 11/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

O parecer de Victor Augusto ao mesmo tema: “Circunstâncias Incomunicáveis”, comentários ao art. 30 do CP, publicado no site Index Jurídico, em 28 de janeiro de 2019, esclarece:

 

No concurso de pessoas, em regra as circunstâncias e condições de caráter pessoal não se comunicam. Isso quer dizer que peculiaridades de um agente que agravam ou atenuam a sua pena no crime, em regra, não o fazem em face do consorte.

 

Tome por exemplo algumas das circunstâncias dos arts. 61 e 65, do Código Penal: o cometimento de crime com embriaguez preordenada, contra ascendente, com abuso de autoridade, por menor de 21 anos.

 

A exceção à regra se verifica nas hipóteses onde essas circunstâncias compõem elementares do tipo criminoso, ou seja, integram a descrição típica do fato criminoso.

 

Pense no peculato (que possui como elementar a prática de uma conduta por um funcionário público). Se o partícipe que não é funcionário público (extraneus) atua com um para consumar o peculato, responderá pelo crime mesmo não ostentando a qualidade subjetiva prevista no tipo penal.

 

Atenção deve ser dada, por fim, aos delitos personalíssimos, que, usualmente, importam na exceção da regra monista e determina-se a punição das partes por tipos diversos. É o que acontece, por exemplo, na cooperação para o infanticídio. Observe:

 

Importam elas [condições personalíssimas] um privilegium em favor da pessoa a que concernem. São conceitualmente inextensíveis e impedem, quando haja cooperação com o beneficiário, a unidade do título do crime. Assim, a “influência do estado puerperal” no “infanticídio” e a causa honoris do crime do art. 134: embora elementares, não se comunicam aos cooperadores, que responderão pelo tipo comum do crime (i.é, sem o privilegium). HUNGRIA; FRAGOSO, 1978, P. 437-438. (HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao código penal. v. 1, tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 1978). (Victor Augusto em artigo intitulado “Circunstâncias Incomunicáveis”, comentários ao art. 30 do CP, publicado no site Index Jurídico, em 28 de janeiro de 2019, acessado em 11/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Encerrando os comentários ao artigo em comento Flávio Olímpio de Azevedo, Artigo “Circunstâncias Incomunicáveis” Comentários ao art. 30 do Código Penal, publicado no site Direito.com, diz:

 

“Ainda com fim de efetivar o princípio da responsabilidade subjetiva, o CP, no art. 30, estatui que as circunstâncias e condições de caráter pessoal, em regra, não se comunicam. Dizer que as circunstâncias e condições pessoais não se comunicam implica proibir que peculiaridades referentes a apenas um dos concorrentes (coautor ou partícipe) sejam levadas em consideração, quando da aplicação da pena do outro”. (Código Penal comentado. Janaína Conceição Paschoal et al, p. 143).

 

A regra é que as circunstâncias de caráter pessoal ou objetiva não se comunicam. Somente alcançam o partícipe e comunicam-se desde que esteja na esfera de seu conhecimento e cooperado acessoriamente para resultado. (Flávio Olímpio de Azevedo, Formado em Direito pela FMU em 1973. Comentários ao art. 30 do Código Penal, “Circunstâncias Incomunicáveis” publicado no site Direito.com, acessado em 11/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).