DIREITO CIVIL III - FINAL DO 4º BIMESTRE - 5. DIREITOS REAIS DE GARANTIA. 6. HIPOTECA. 7. PENHOR. 8. POSSE

5.                DIREITOS REAIS DE GARANTIA

ü  As garantias se dividem entre pessoal (aval e fiança) e real (penhor, hipoteca e anticrese).

ü  Conceito: Os direitos reais de garantia são acessórios e permitem ao credor um privilégio no recebimento da obrigação em detrimento das outras modalidades de garantia (credores quirografários).

ü  Vantagens: natureza real; oponível erga omnes; provida de sequela; aperfeiçoamento; direito acessório.

·        A natureza real vincula o próprio bem à garantia;

·        A coisa pode ser executada onde quer que se encontre, daí o direito de sequela; o aperfeiçoamento da garantia real ocorre com a especialização.

ü   Requisitos:

·        Capacidade plena e capacidade para alienar;

§  Exceto no caso de separação total, é necessária a autorização marital para bens imóveis, mesmo que adquiridos antes do casamento;

§  Não é possível estabelecer hipoteca em favor de descendente, uma vez que o ascendente não pode alienar a um descendente.

ü   Regras:

·        Em caso de copropriedade:

§  O bem não pode ser dado, em seu todo, em garantia real;

§  Se o bem for divisível, cada comunheiro pode gravar sua parte indivisa;

§  Se o bem for indivisível, proíbe-se a instituição de ônus sobre a parte indivisa;

·        Pessoa jurídica pode estabelecer ônus real de garantia, mas se for de direito público precisará de autorização legislativa;

·        O efeito erga omnes depende de especialização e publicidade;

§  Especialização: descrição minuciosa do bem dado em garantia;

§  Publicidade: a regra é o registro no cartório de imóveis. Para penhor o registro é no cartório de títulos e documentos.

ü   Efeitos:

·        Preferência em benefício do credor pignoratício ou hipotecário;

·        Direito a excussão da coisa hipotecada ou empenhada..

§  Pacto Comissório: é a cláusula estabelecida entre credor e devedor que determina a possibilidade de o credor ficar com a coisa dada em garantia se houver inadimplemento da obrigação. Essa cláusula é proibida.

§  Quando houver a execução e o valor não for suficiente para saldar a dívida e as despesas judiciais, o credor será um credor quirografário (em igualdade de condições com os demais) quanto à diferença do balanço da dívida.

·        Direito de Sequela: o ônus da hipoteca segue o bem onde e com quem ele estiver;

·        Indivisibilidade do direito real de garantia: a coisa é dada em garantia na sua totalidade;

·        Remissão total do penhor ou hipoteca.

§  Remição, é o ato pelo qual os herdeiros além dos titulares da obrigação pagam a obrigação principal cujo efeito é a extinção do acessório que é a hipoteca.

ü   Art. 1419 a 1430. Disposições Gerais Sobre direitos reais de garantia

6. HIPOTECA.

ü   Conceito: direito real de garantia, de natureza civil, que grava a coisa imóvel ou bem que a lei entende ser hipotecado, pertencente ao devedor ou terceiro, sem transmissão da posse ao credor, conferindo a este o direito de promover a sua venda judicial, pagando-0se preferencialmente se inadimplente o devedor.

ü   Sujeitos:

·        Credor Hipotecário;

·        Devedor Hipotecante (ou Hipotecário).

ü   Características: Indivisível; especificada; registrada na escritura pública; publicidade (registro no cartório de imóveis).

ü   Requisitos:

·        Se a hipoteca for constituída pela vontade das partes é preciso escritura pública, testemunhas instrumentárias e inscrição;

·        Se a hipoteca for legal é necessária a especialização e a inscrição, além da sentença.

ü   O registro é feito no cartório da situação do imóvel. Se o imóvel abrange duas comarcas, a hipoteca deve ser registrada em ambas.

·        Prenotação é a autenticação do protocolo no cartório, que assegura a prioridade do registro por 30 dias;

·        Prelatícia: é a mesma coisa que a prenotação, mas tendo em vista as garantias;

§  Havendo mais de uma hipoteca sobre o mesmo bem, a prelatícia determina a ordem de preferência dos credores.

ü   Objetos: imóveis; aeronaves; navios; estradas de ferro; gazodutos; domínio direto; domínio útil; minas, pedreiras.

·        Nunca podem ser hipotecados: bens públicos, exceto dominicais com autorização legislativa e bens fora do comércio.

ü   Requisitos Subjetivos: Capacidade de gozo; capacidade de alienar.

·        O condomínio só pode hipotecar coisa indivisível se todos estiverem de acordo;

·        O menor e o tutelado precisam de autorização judicial;

ü   Efeitos:

·        O devedor não pode praticar atos que desvalorizem a coisa hipotecada.

·        Pode haver proibição de sub-hipotecas (mais de uma hipoteca).

·        O registro da estrada de ferro é no início da linha, mas ela pode ser hipotecada por ramais.

ü   Pluralidade de Hipotecas:

·        A sub-hipoteca só pode ser feita se o valor do imóvel for suficiente para pagar todas as dívidas, caso contrário, pelo valor insuficiente, os credores não terão preferência.

·        Para que a segunda hipoteca possa ser executada a primeira deve estar vencida. Não havendo nenhuma atitude do primeiro credor, a segunda hipoteca pode ser executada, desde que notifique a primeira.

§  O segundo credor paga (consigna) a primeira hipoteca e se sub-roga nos seus direitos.

ü   O Adquirente do imóvel pode assumir contratualmente a dívida ou abrir mão (abandonar) o imóvel em juízo. O adquirente notifica o vendedor e os credores.

ü   O credor pode realizar cessão dos direito hipotecários sem o consentimento do devedor.

ü   Remição: Direito concedido a certas pessoas de liberar o imóvel onerado mediante pagamento da quantia devida, independentemente do consentimento do credor.

·        Podem remir a hipoteca: o devedor da hipoteca ou sua família; o adquirente do imóvel; o credor sub-hipotecário.

ü   Espécies:

·        Legal: nasce por imposição da lei (art. 1205 a 1210 do CPC e art. 1489 do CC);

·        Judicial: em execução;

·        Convencional.

ü   Extinção: todas as causas tradicionais, além:

·        Perempção legal (Usucapião de Liberdade – art. 1485): se durante 20 anos a hipoteca não se renovar ela é extinta.

ü  Art. 1473 a 1505. Garantia Real de Hipoteca.

7. PENHOR.

ü  Espécie de direito real de garantia sobre coisa móvel;

ü  Pode ser realizado pela tradição, mas precisa de registro no cartório de títulos e documentos para ter efeitos de direito real de garantia.

ü   Sujeitos:

·        Credor pignoratício;

·        Devedor pignoratício.

ü   Características:

·        O penhor é acessório, pois nasce junto com a obrigação principal;

·        No penhor o devedor perde a posse direta da coisa empenhada, que fica com o credor;

§  Em algumas espécies de penhor não há tradição, pois o devedor precisa do bem para produzir riqueza (penhor rural, penhor industrial, penhor de veículo).

·        Não se admite pacto comissório (que o credor fique coisa a coisa pela dívida).

§  O bem deve ir a leilão e se houver diferença ela é devolvida para o devedor.

§  Defraudação de penhor é um crime, que ocorre se há alienação da coisa sem autorização do credor.

·        Penhor de Penhor: No penhor comum não é possível, pois a coisa foi entregue. No penhor especial em que o devedor permanece com a coisa, isso pode ocorrer.

ü   Constituição:

·        Convencional pela vontade das partes;

§  Deve ser feito por contrato real (aperfeiçoando-se com a entrega da coisa). O Contrato é solene e só admite forma escrita.

§  No penhor especial não há tradição.

·        Legal: por determinação da lei (art. 1467 a 1472).

ü   Direitos e Deveres do credor:

·        Direitos: posse da coisa; retenção da coisa até pagamento de indenização pelas despesas; ressarcimento de prejuízo por vício da coisa; execução judicial ou venda amigável da coisa; apropriação dos frutos da coisa; venda antecipada se houver risco de deterioração da coisa;

·        Deveres: custódia da coisa; defesa da posse da coisa; imputação do valor dos frutos; restituição da coisa; entregar a diferença do preço.

ü   Extinção:

·        Extinção da Obrigação principal;

·        Perecimento da Coisa;

·        Renúncia do Credor;

·        Confusão;

·        Remissão.

ü   Art. 1431 a 1472. Garantia Real do Penhor.

8. POSSE

ü   A posse é uma situação de fato, protegida por uma questão de pacificação social.

ü   Teorias Sobre a Posse:

·        Teoria Objetiva (Ihering): a posse é baseada no “corpus”.

§  O conceito de animus está inserido no corpus. O corpus nesse caso é a exteriorização da conduta de dono.

·        Teoria Subjetiva (Savigny): a posse é baseada no “corpus” e no “animus”.

§  Além do contrato físico é preciso a intenção de ter a coisa na sua esfera de poder, no seu interesse próprio (animus rem sibi habendi).

·        A teoria objetiva é mais aceita porque dispensa o contato físico com a coisa.

ü   Requisitos da posse: Exteriorização da propriedade; visibilidade do domínio, uso econômico da coisa.

ü  Diferença entre posse e detenção: o detentor exerce a posse no interesse alheio (exemplo: caseiro).

ü  Atos de tolerância: Previsão do art. 1208.

ü   Art. 1208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.

ü  Conceito: posse é a exteriorização do domínio. Posse é conduta de dono;

ü   Objeto: Coisas corpóreas;

ü   Natureza Jurídica:

·        Teoria de Ihering: posse é direito, pois há uma tutela jurídica sobre o assunto;

·        Teoria de Savigny: posse é fato e direito, pois há interesse protegido e pode ser exercitada por si mesma;

·        Teoria de Bevilaqua: posse é um direito especial, pois é protegida em razão da propriedade.

ü   Espécies:

·        Posse Direta e Indireta: A posse direta é conferida por alguém que tem a posse indireta, por uma obrigação de natureza real ou pessoal.

§  O Possuidor pode defender a posse direta do proprietário e do possuidor indireto.

·        Posse Exclusiva e Composse: A Composse é a posse exercida por duas ou mais pessoas, simultaneamente sobre a mesma coisa, a exclusiva é exercida por uma única pessoa.

·        Posse Pró-Diviso e Pró-Indiviso: Na posse pró-diviso a posse de cada pessoa é exercida sobre parte definida da coisa.

·        Posse Justa e Injusta: A posse justa é aquela que não é violenta nem clandestina e nem precária.

§  A posse violenta corresponderia ao roubo;

§  A posse clandestina corresponderia ao furto;

§  A posse precária corresponderia à apropriação indébita.

·        Posse de Boa-fé e de Má-fé: O parâmetro é a crença do possuidor. O possuidor de má-fé também pode utilizar os remédios possessórios.

§  Para utilizar os remédios possessórios basta que a posse seja justa (e de boa-fé) em relação à pessoa contra quem ela é proposta.

·        Posse Nova e Posse Velha: Posse nova é aquela de menos de ano e dia, a partir disso a posse será velha.

§  A ação de força nova e ação de força velha são diferentes da posse velha e da posse nova, pois consideram a data do esbulho ou da turbação e não a data da posse.

o   Esbulho: quando o objeto é tirado do possuidor (ação de reintegração);

o   Turbação: a coisa continua com o possuidor,mas a posse é perturbada (ação de manutenção da posse);

o   Em caso de ameaça utiliza-se o interdito proibitório.

§  A ação de força nova enseja liminar e tem procedimento especial enquanto a ação de força velha segue o procedimento ordinário.

·        Posse Natural e Posse Civil: A posse natural se constitui pelo exercício de poderes sobre a coisa; a posse civil se considera em razão da lei.

·        Posse ad interdicta e ad usucapionem: a posse ad interdicta é a que se prolonga no tempo, podendo ser defendida pelos remédios mas não conduz à usucapião.

·        Posse causal e formal:  Jus Possessiones (posse formal) é o direito derivado de posse autônoma, independentemente de qualquer título; Jus Possidendi (posse causal) é o direito à posse conferido ao portador de título transcrito.

ü   Princípios das ações possessórias:

·        Fungibilidade: a ação é recebida, independente do nome, mas pela situação fática.

·        Natureza Dúplice: não há reconvenção, o contra ataque é feito na contestação.

·        Proibição de “exceptio proprietatis”: não se discute a propriedade nas ações possessórias.

REFERÊNCIAS:

               DIREITO CIVIL III 1º, 2º e 3º BIMESTRE  - PROFESSOR LEANDRO R. DA CUNHA

   DIREITO CIVIL III 4 º BIMESTRE  - PROFESSORA DÉBORA V. C. BRANDÃO

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