CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts.166- VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts.166- VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO III – DOS SUJEITOS DO PROCESSO - TÍTULO IV – CAPÍTULO III – DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA – Seção V – Dos Conciliadores e Mediadores Judiciais -  http://vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.

§ 1º. A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes.

§ 2º. Em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação.

§ 3º. Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição.

§ 4º. A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito á definição das regras procedimentais.

Sem correspondência no CPC 1973.

1.    PRINCÍPIOS DA CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO

Ainda que notoriamente sejam formas consensuais de solução de conflitos diferentes, a mediação e a conciliação são informadas pelos mesmos princípios, concentrados no art. 166 do CPC. O dispositivo é bastante próximo do art.1º do Anexo III da Resolução nº 125/2010 do CNJ, ainda que não traga entre os princípios o da competência, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 279. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

2.    INDEPENDÊNCIA

Os conciliadores e mediadores devem atuar de forma independente, sem sofrerem qualquer espécie de pressão interna ou externa. Nos termos do art. 1º, V, do Anexo III da Resolução nº 125/2010 do CNJ a independência também permite ao conciliador e ao mediador deixar de redigir solução ilegal ou inexequível, em nítida prevalência da ordem jurídica e da eficácia da solução do conflito em detrimento da vontade das partes. Trata-se do princípio do respeito à ordem pública e às leis vigentes, constante expressamente da norma administrativa mas não presente no art. 166, caput do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 279. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

3.    IMPARCIALIDADE

O mediador deve ser imparcial, ou seja, não pode com sua atuação deliberadamente perder para uma das partes e com isso induzir a parte contrária a uma solução que não atenda às finalidades do conflito. Também o conciliador deve ser imparcial porque quando apresenta propostas de solução dos conflitos deve ter como propósito a forma mais adequada à solução do conflito e não a vantagem indevida de uma parte sobre a outra. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 280. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Ao tratar do tema da imparcialidade na conciliação e mediação o inciso IV do art. 1º do Anexo III da Resolução nº 125/2010 do CNJ prevê o dever de agirem com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor ou presente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 280. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O § 3º do art. 166 do CPC consagra a importante distinção entre inércia e imparcialidade ao apontar que o emprego de técnicas negociais com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição não ofende o dever de  imparcialidade do conciliador e do mediador. Significa que cabe ao terceiro imparcial atuar de forma intensa e presente, valendo-se de todas as técnicas para os quais deve estar capacitado, sem que se possa falar em perda da imparcialidade em sua atuação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 280. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

4.    NORMALIZAÇÃO DO CONFLITO

A normalização do conflito juridicamente decorre de sua solução, mas sociologicamente o conflito só será “normalizado” se as partes ficarem concretamente satisfeitas com a solução consensual do conflito a que chegaram. O apaziguamento dos ânimos normaliza o conflito no plano fático, resolvendo a chamada lide sociológica. Já demonstrei minha preocupação com a falsa impressão que o simples fato de a solução resultar da vontade das partes é garantia de pacificação social quando a situação entre as partes praticamente impõe a vontade de uma sobre a outra, em especial quando uma delas apresenta hipossuficiência técnica e/ou econômica. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 280. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Apesar de não estarem expressamente previstos como princípios no caput do art. 166 do CPC, entendo que os princípios do empoderamento e da validação podem ser considerados como inseridos no princípio da normalização do conflito. Nos termos dos incisos VII e VIII do art. 1º do Anexo III da Resolução nº 125/2010 do CNJ, os conciliadores e mediadores tem o dever de estimular os interessados a aprenderem a melhor resolverem seus conflitos futuros em função da experiência de justiça vivenciada na autocomposição (empoderamento)e o dever de estimular os interessados a perceberem-se reciprocamente como seres humanos merecedores de atenção e respeito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 280. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

5.    AUTONOMIA DA VONTADE

Não há como se falar em solução consensual do conflito sem autonomia de vontade das partes. Se houve um consenso entre elas ele só pode ter decorrido de um acordo de vontade. E a vontade não pode ser viciada sob pena de tornar a solução do conflito nula. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 280. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

A autonomia da vontade não se limita ao conteúdo da solução consensual do conflito, valendo também para o procedimento da conciliação e mediação, sendo justamente nesse sentido o § 4º do art. 166 do CPC. Esse poder das partes também é chamado de princípio da liberdade ou da autodeterminação, abrangendo a forma e o conteúdo da solução consensual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 280. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

6.    CONFIDENCIALIDADE

O princípio da confidencialidade se justifica como forma de otimizar a participação das partes e com isso aumentarem as chances de obtenção da solução consensual. Muitas vezes as partes ficam inibidas durante a conciliação ou mediação em fornecer dados ou informações que possam posteriormente lhes prejudicar numa eventual decisão impositiva do conflito. Retraídas em suas manifestações e desconfiadas de que aquilo que falarem poderá ser usado contra elas preferem atuar de forma tímida em prejuízo da solução consensual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 281. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Nos termos do § 1º do artigo ora comentado a confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes. O dispositivo consagra a confidencialidade plena, atinente a tudo que ocorreu e foi dito na sessão ou audiência de conciliação e mediação. As partes podem deliberar, entretanto, que o teor da audiência ou sessão seja utilizado para quaisquer fins, em prestígio ao princípio da autonomia da vontade. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 281. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Em regra, portanto, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação, o que cria uma singular hipótese de impedimento para funcionar como testemunha no processo em que foi frustrada a conciliação ou mediação ou mesmo em outros que envolvam os fatos tratados na tentativa frustrada de solução consensual do conflito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 281. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Além da deliberação expressa das partes nesse sentido, a confidencialidade também na hipótese de violação à ordem pública ou às leis vigentes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 281. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

7.    ORALIDADE

Ao consagrar como princípio da conciliação e da mediação a oralidade o art. 166, caput, do CPC, permite a conclusão de que as tratativas entre as partes e o terceiro imparcial serão orais, de forma que o essencial do conversado entre as partes e o conciliador ou mediador não constaram do termo de audiência ou da sessão realizada. Nada impede, naturalmente, que o conciliador e, em especial o mediador, se valha durante a sessão ou audiência de escritos resumidos das posições adotadas pelas partes e dos avanços obtidos na negociação, mas esses servirão apenas durante as tratativas, depende ser descartados após a conciliação e a mediação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 281. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Naturalmente a oralidade se limita às tratativas e conversas prévias envolvendo as partes e o terceiro imparcial, porque a solução em si do conflito deve ser sempre reduzida a termo, sendo indispensável a forma documental escrita da solução consensual do conflito. Registre-se corrente doutrinária que defende a dispensa de tal acordo escrito na mediação porque sua necessidade poderia restaurar a desconfiança entre as partes e prejudicar sua relação futura. Acredito que a dispensa do ato escrito se justifica e pode ocorrer na mediação extrajudicial, mas já havendo processo em trâmite será preciso algum termo demonstrando ter as partes chegado ao acordo para que o juiz possa extinguir o processo por sentença homologatória da autocomposição. O espírito de não restaurar desconfianças entre as partes pode levar a um simples termo de acordo, sem precisar as obrigações das partes, mas nesse caso a sentença homologatória será inexequível diante do inadimplemento em razão da incerteza da obrigação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 281. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

8.    INFORMALIDADE

A informalidade incentiva o relaxamento e ele leva a uma descontração e tranquilidade natural das partes. Todos aqueles rituais processuais assustam as partes e geram natural apreensão, sendo nítida a tensão dos não habituados a entrar numa sala de audiência na presença de um juiz. Se ele estiver de toga, então, tudo piora sensivelmente. Esse efeito pode ser confirmado com a experiência dos Juizados Especiais, nos quais a informalidade é um dos traços mais elogiados pelos jurisdicionados. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 282. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Sendo o objetivo da conciliação ou mediação uma solução que depende da vontade das partes, nada mais natural que eles se sintam tanto quanto possível mais relaxadas e tranquilas, sentimentos que colaboram no desarmamento dos espíritos e por consequência otimizam as chances de uma solução consensual do conflito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 282. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Por outro lado, diante das variedades de situações a que são colocados os conciliadores e mediadores a cada sessão ou audiência, a necessidade de uma flexibilização procedimental é a única forma de otimizar os resultados dessas formas de solução de conflitos. Um procedimento rígido engessaria o conciliador e o mediador, prejudicando sensivelmente sua atuação e com isso diminuindo as chances de sucesso. Mesmo no processo, com a adoção da tutela diferenciada, reconhece-se que o juiz deve adequar o procedimento às exigências do caso concreto para efetivamente tutelar o direito Material. Na conciliação ou mediação, com maior razão – a decisão é consensual – os conciliadores e mediadores devem adaptar o procedimento as exigências do caso concreto. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 282. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

9.    DECISÃO INFORMADA

Segundo o art. 1º, II, do Anexo III da Resolução nº 125/2010 do CNJ, o princípio da decisão informada cria o dever ao conciliador e ao mediador de manter o jurisdicionado plenamente informado quando aos seus direitos e ao contexto fático no qual está inserido. Ainda que as formas consensuais independem do direito material real ou imaginado de cada parte envolvida, devem elas ter a exata dimensão a respeito dos aspectos fáticos e jurídicos do conflito em que estão envolvidas. Esse dever do conciliador e mediador não se confunde com sua parcialidade, porque ao prestar tais esclarecimentos fáticos e jurídicos às partes deve atuar com isenção e sem favorecimentos ou preconceitos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 282. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

A adoção desse princípio no art. 166, do CPC, entretanto, sugere uma intrigante questão. Não há exigência de que o conciliador e o mediador tenham formação jurídica, de forma que profissionais de qualquer área poderão se capacitar para o exercício da função. E essa capacitação, naturalmente, não envolve conhecimentos jurídicos amplos mas apenas, aqueles associados à sua atividade, além das técnicas necessárias para se chegar a solução cosensual dos conflitos. Como exatamente exigir dessas pessoas, sem qualificação jurídica, que mantenham o jurisdicionado plenamente informado quanto aos seus direitos? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 282. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Consagrado também no art. 1º, II, do Anexo III da Resolução nº 125/2010 do CNJ, o princípio da decisão informada não passava por tal problema, já que o art. 7º de referida resolução apontava apenas magistrados da ativa ou aposentados e servidores do Poder Judiciário como aptos a compor os Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 282. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts.165- VARGAS, Paulo S.R.

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LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

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Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.

§ 1º. A composição e a organização dos centros serão definidas pelo respectivo tribunal, observadas s normas do conselho Nacional de Justiça.

§ 2º. O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.

§ 3º. O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.

1.    CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO

Além de variadas passagens que consagram e/ou incentivam as formas  consensuais de solução dos conflitos, o CPC 2015 destinou à mediação e à conciliação um capítulo inteiro, em verdadeira tomada de atitude concreta no sentido de otimizar essas formas de solução de conflitos. Ainda que por razões óbvias tal capítulo se limite a regulamentar a mediação ou conciliação quando já instaurado o processo, quando o ideal seria que elas justamente evitassem sua existência, o novo diploma processual é inovador e sai da abstração do “conciliar é legal” para a criação de uma estrutura e de um procedimento que realmente possa incrementar a conciliação e a mediação como forma de solução do conflito e, por consequência, a extinção do processo por sentença homologatória da autocomposição. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 275. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Entendo extremamente positiva a iniciativa do legislador, até porque se existem essas formas consensuais de solução dos conflitos é melhor que exista uma estrutura organizada e um procedimento definido e inteligente para viabilizar sua realização da forma mais ampla possível. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 275. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Registro, entretanto, e uma vez mais, que não vejo a priorização da mediação e, em especial, da conciliação, como a panaceia a todos os problemas no campo dos conflitos de interesses. Admito a relevância indiscutível dessas formas de solução de conflitos em determinadas espécies de crises jurídicas, em especial ao direito de família e de vizinhança. Admito também que a pacificação social (solução da lide sociológica) pode ser mais facilmente obtida por uma solução do conflito derivada da vontade das partes do que pela imposição de uma decisão judicial (ou arbitral). Admito até que, quanto mais conflitos forem resolvidos fora da jurisdição haverá menos processos e, por consequência, o Poder Judiciário poderá funcionar de maneira mais célere e adequada às aspirações do acesso à ordem jurídica justa. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 275. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O que me causa extremo desconforto é notar que a valorização da conciliação (a mediação é ainda embrionária entre nós) leva-nos a ver com naturalidade o famoso ditado de que vale mais um acordo ruim do que um processo bom. Ao se concretizar tal estado de coisas estaremos definitivamente renunciando ao respeito ao direito material e decretando a falência do Poder Judiciário. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 276. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Por outro lado, em especial em determinadas áreas do direito material, como o direito consumerista, a distância econômica entre o litigante contumaz (fornecedor) e o litigante eventual (consumidor) gera transações – ou conciliações a depender do sentido emprestado ao termo – absolutamente injustas e que passam longe da tão propalada pacificação social. Se parece interessante por varias das razões para o fornecedor, para o consumidor a transação é muitas vezes um ato de necessidade e não de vontade, de forma que esperar que ele fique satisfeito pela solução do conflito é de uma ingenuidade, e pior, de uma ausência de análise empírica preocupantes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 276. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

E há mais, porque a se consolidar a política da conciliação em substituição à jurisdição o desrespeito às normas de direito material poderá se mostrar vantajosa economicamente para sujeitos que têm dinheiro e estrutura para aguentar as agruras do processo e sabem que do outro lado haverá alguém lesado que aceitará um acordo, ainda que desvantajoso, somente para se livrar dos tormentos de variadas naturezas que o processo atualmente geral. O respeito ao direito material passará a ser o resultado de um cálculo de risco-benefício realizado pelos detentores do poder econômico, em desprestígio evidente do Estado Democrático do Direito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 276. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

2.    CENTROS JUDICIÁRIOS DE SOLUÇÃO CONSENSUAL DE CONFLITOS

Segundo o art. 165, caput, do CPC analisado, deverão os tribunais criar centros judiciários de solução consensual de conflitos, que ficarão responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, bem como pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 276. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

A iniciativa é interessante por duas razões.

Sob a perspectiva microscópica, retira do juiz da causa a tarefa de tentar junto às partes a conciliação e a mediação, ainda que residualmente possa continuar a exercer tal atividade na continuidade do processo caso seja frustrada a tentativa realizada no início do procedimento pelo centro judiciário de solução consensual de conflitos. Vejo como medida positiva porque o juiz nem sempre é a pessoa mais indicada para exercer tal atividade, primeiro porque pode não ter a técnica necessária e em segundo porque pode ser acusado de prejulgamento na hipótese de uma participação mais ativa na tentativa de obter a conciliação ou a mediação. Ao criar um órgão que não pode prejulgar porque não tem competência para julgar e formado por pessoas devidamente capacitadas, tais problemas são superados. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 276. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Sob a perspectiva macroscópica, a novidade é interessante porque além da atuação pontual nos processos o centro judiciário de solução consensual de conflitos ficará responsável pela adoção e publicação de políticas voltadas à conciliação e à mediação, em atividade essencial para a mudança da mentalidade litigiosa das partes e de seus patronos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 276. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Os centros previstos pelo dispositivo ora comentado, serão vinculados a tribunais de segundo grau na Justiça Estadual e Federal, cabendo a eles a definição de sua composição e organização, nos termos do § 1º do art. 165 do CPC. Para evitar que as regionalidades tornem tais centros excessivamente heterogêneos o mesmo dispositivo condiciona a atuação dos tribunais locais às normas do Conselho Nacional de Justiça, que deve regulamentar as diretrizes fundamentais de composição e organização, deixando alguma margem para os tribunais locais atenderem às especialidades regionais. Já há, inclusive, normas nesse sentido na Resolução nº 125/2010 do CNJ, que dispões sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no amigo do Poder Judiciário. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 276/277. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

3.    LOCAL FÍSICO DA CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO

Com a criação dos centros judiciários de solução consensual de conflitos, o ideal é que exista espaço físico exclusivo para o desempenho das atividades dos conciliadores e mediadores, o que certamente otimizará a realização do trabalho. Além disso, ao não serem as sessões realizadas na sede do juízo, diminui-se o aspecto de litigiosidade e formalidade associado ao Poder Judiciário, o que poderá psicologicamente desarmar as partes e facilitar a solução consensual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 277. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Acredito que a curto ou médio prazo essa possa vir a ser a realidade nas comarcas e seções judiciárias que são sede do Tribunal, e até mesmo em foros mais movimentados que não sejam sede do Tribunal. Contudo, acreditar que essa será a realidade, e aí mesmo em longo prazo, para todas as comarcas, seções e subseções judiciárias do Brasil é irrazoável e discrepante de nossa realidade. Se muitas vezes até mesmo a sede do juízo é de uma precariedade indesejável, custa crer que sejam criados espaços físicos com o propósito exclusivo de abrigar os centros judiciários de solução consensual de conflitos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 277. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Nesse sentido, deveria ser interpretada a regra consagrada no projeto de lei aprovado na Câmara ao prever que excepcionalmente as audiências ou sessões de conciliação e mediação poderiam realizar-se nos próprios juízos, exceção, inclusive, já consagrada no art. 8º, § 1º, da Resolução 125/2010 do CNJ. A interpretação, entretanto, não era a única possível e não excluía a possibilidade de que, mesmo existindo no foro um local específico para a atuação dos centros ora analisado, a sessão ocorresse na sede do juízo sempre que tal local se mostrasse o mais adequado para a realização do ato.

Seja qual for a razão, mesmo realizando-se na sede do juízo, a sessão ou audiência de conciliação ou mediação seria conduzida pelos conciliadores e mediadores, como que se manteria o afastamento do juiz dessa atividade, pelo menos no momento inicial do procedimento. Segundo o art. 8º, § 1º, da Resolução 125/2010 do CNJ, nesse caso caberá a supervisão dos trabalhos dos mediadores e conciliadores ao Juiz Coordenador do Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 277. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Influenciados por notas técnicas da AGU e da AJUFE, o Senado assim fundamentou a exclusão da regra do texto final do CPC na Emenda 2.3.2.64: “O § 2º do art. 166 do SCD estabelece uma regra desnecessária e inserta na alçada administrativa do juízo de conveniência e oportunidade do próprio Poder Judiciário, ao fixar que, excepcionalmente, as audiências e as sessões de conciliação poderão realizar-se nos próprios juízos sob a condução de conciliadores e mediadores. Além disso, esse dispositivo termina por inutilizar o espaço dedicado à autocomposição, que são os centros judiciários, ao recomendarem indiretamente a usurpação do local de atuação típica do juiz, o juízo”. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 277. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

São insuficientes as razões apresentadas, e a supressão dessa regra no texto final do CPC aprovado pelo Senado tende a ser ineficaz diante do já previsto no art. 8º, § 1º, da Resolução 125/2010 do CNJ. Naturalmente seria melhor ter essa regra consagrada em lei, e por isso criticável a postura do Senado a respeito do tema. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 278. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

4.    CONCILIADOR E MEDIADOR

Reconhecendo a diferença, nem sempre pacífica na doutrina que versa sobre o tema – os §§ 2º e 3º do art. 165 do CPC distingue as características, forma de atuação dos conciliadores e dos mediadores e os resultados da conciliação e mediação. E ao fazê-lo trazem ao menos um indicativo de qual forma de tentativa de solução consensual do conflito deve ser aplicada a cada processo que chegar aos centros ora analisados. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 278. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O conciliador deve atuar preferencialmente nos casos em que não tiver havido vínculo anterior entre as partes. Significa dizer que a conciliação é mais adequada para conflitos de interesses que não envolvam relação continuada entre as partes envolvidas, que passaram a manter um vínculo justamente em razão da lide instaurada, como ocorre numa colisão de veículos. Ou ainda para aquelas partes que tem um vínculo anterior pontual, tendo a lide surgido justamente desse vínculo, como ocorre num contrato celebrado para a compra de um produto ou para a prestação de um serviço. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 278. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Já o mediador deve atuar preferencialmente nos casos em que tiver havido vínculo anterior entre as partes. São casos em que as partes já mantinham alguma espécie de vínculo continuado antes do surgimento da lide, o que caracteriza uma relação continuada e não apenas instantânea entre elas, como ocorre no direito de família, vizinha e societário. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 278. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Na conciliação o conciliador pode sugerir às partes soluções para o litígio, sendo expressa a vedação à utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem, o que se justifica porque sendo a conciliação forma consensual de conflitos não se pode admitir um vício de vontade gerado por pressão indevida ou constrangimento impostos à parte pelo conciliador. Na realidade, é regra que apenas consagra legislativamente algo até mesmo intuito , aferível por bom senso. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 278. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Na mediação o mediador auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles posam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar por si próprios, soluções consensuais. Como se pode notar o mediador não propõe  soluções, apenas intermédia o diálogo entre as partes induzindo-as a encontrar a solução do conflito por elas mesmas. Conforme ensina a melhor doutrina o mediador deve escutar com atenção, interrogar para saber mais e resumir o que entendeu para esclarecer pontos importantes do conflito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 278. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

A técnica é interessante porque não só valoriza a capacidade das partes chegarem a solução do conflito como também passa a elas essa percepção de capacidade, o que contribui significativamente com a obtenção da pacificação social. Por outro lado, e essa é a grande vantagem da mediação e por isso ela é indicada para casos em que já existe vínculo anterior entre as partes: permitir a continuidade da relação entre as partes visando sua convivência futura. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 278. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Enquanto o § 3º do artigo ora comentado expressamente prevê que na mediação a solução dos conflitos deve gerar benefícios mútuos, ou seja, satisfazer ambas as partes de forma que nenhum interesse seja sacrificado, o § 2º nada indica quanto a forma de solução obtida pela conciliação. Não obstante o silêncio do legislador, é clássica a lição de que na conciliação – transação – a solução do conflito gera sacrifícios recíprocos, com a resultante renúncia e submissão parcial das partes envolvidas no conflito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 278. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts.162, 163, 164 - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts.162, 163, 164 - VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO III – DOS SUJEITOS DO PROCESSO - TÍTULO IV – CAPÍTULO III – DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA – Seção IV – Do Intérprete e do Tradutor- http://vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 162. O juiz nomeará intérprete ou tradutor quando necessário para:

I – traduzir documento redigido em língua estrangeira;

II – verter para o português as declarações das partes e das testemunhas que não conhecerem o idioma nacional;

III – realizar a interpretação simultânea dos depoimentos das partes e testemunhas com deficiência auditiva que se comuniquem por meio da Língua Brasileira de sinais, ou equivalente, quando assim for solicitado.

Correspondência no CPC 1973, Art. 151, I, II, III, com a seguinte redação:

Art. 151. O juiz nomeará intérprete toda vez que o repute necessário para:

I – analisar documento de entendimento duvidoso, redigido em língua estrangeira;

II – verter em português as declarações das partes e das testemunhas que não conhecerem o idioma nacional;

III – traduzir a linguagem mímica dos surdos-mudos, que não puderem transmitir a sua vontade por escrito.

1.    INTÉRPRETE E TRADUTOR

Os intérpretes e os tradutores são serventuários eventuais do juízo, participando do processo somente quando haja necessidade especificamente prevista nos incisos do art. 162, co PC. Diferente dos peritos, não há necessidade de cadastro e por essa razão de reavaliações periódicas como as previstas no art. 156, § 3º, do CPC. Parece que a rara utilização de tais especialistas levou o legislador a prever uma forma de escolha simplificada, concentrada nas mãos do juiz. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 272. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Há divergência doutrinária a respeito da necessidade de intérprete ou tradutor se o juiz domina a língua estrangeira ou a linguagem de sinais. Enquanto há doutrina que indica mesmo nesse caso a participação do serventuário eventual, outra corrente defende sua dispensa. A dispensa parece ser a melhor solução porque, diferente da perícia, na qual o juiz, mesmo dominando o conhecimento específico é obrigado a indicar um expert, pela parte ou pela testemunha, no caso, o juiz apenas converte a prova produzida a escrito em língua portuguesa, devendo, naturalmente traduzir sua participação durante a audiência porque o seu conhecimento não pode ser exigido dos demais participantes do ato processual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 273. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

2.    ATUAÇÃO DO INTÉRPRETE E TRADUTOR

A primeira hipótese de necessidade de atuação de tradutor é a tradução de documento redigido em língua estrangeira. No sistema anterior a incumbência era de analisar documento de entendimento duvidoso, redigido em língua estrangeira (art. 151, I, CPC/1973. A mudança gera uma curiosidade porque a tarefa de traduzir os documentos para a língua estrangeira é da parte que os junta ao processo (art. 192, parágrafo único, do CPC atual), tanto assim que a doutrina interpretava o revogado dispositivo como a análise de documento originariamente redigido em língua estrangeira mas já traduzido pela parte para o vernáculo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 273. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Acredito que essa realidade não será modificada pela nova redação da regra dada pelo inciso I do art. 162 do CPC, cabendo ao tradutor a tradução de documento redigido em língua estrangeira somente de forma residual, quando os documentos forem juntados aos autos de ofício ou por beneficiário da assistência judiciária. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 273. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Também será necessária a participação de tradutor para verter para o português as declarações das partes e das testemunhas que não conhecerem o idioma nacional. Nesse caso o tradutor deverá traduzir para o português tanto as perguntas do juiz e dos patronos como das testemunhas. Ainda que não previsto expressamente no dispositivo legal, é possível que parte desconheça o idioma nacional e seja chamada a depor pessoalmente quando o tradutor atuará como se de testemunha se tratasse. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 273. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O intérprete será necessário em audiência para realizar a interpretação simultânea do depoimento de partes e da oitiva de testemunhas com deficiência auditiva e que por isso se comuniquem por meio da Língua Brasileira de Sinais ou equivalente. Ainda que situação de extrema raridade, é possível que o perito seja chamado a prestar esclarecimento oral em audiência. Ainda mais rato é o perito ser deficiente auditivo, mas caso assim seja, também haverá necessidade do intérprete. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 273. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

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Art. 163. Não pode ser intérprete ou tradutor quem:

I – não tiver a livre administração de seus bens;

II – for arrolado como testemunha ou atuar como perito no processo;

III – estiver inabilitado para o exercício da profissão por sentença penal condenatória, enquanto durarem seus efeitos.

Correspondência no CPC/1973, no art. 152, I, II, III, com a seguinte redação:

Art. 152. Não pode ser intérprete quem:

I – não tiver a livre administração dos seus bens;

II – for arrolado como testemunha ou serve como perito no processo;

III – estiver inabilitado ao exercício da profissão por sentença penal condenatória, enquanto durar o seu efeito.

1.    IMPEDIMENTOS PARA O EXERCÍCIO DO ENCARGO DE INTÉRPRETE

O fato de o sujeito não estar na livre administração de seus bens impede sua atuação como intérprete ou tradutor no processo judicial. É natural que sendo uma causa de incapacidade o motivo de o sujeito não estar na livre administração de seus bens não teria qualquer sentido entendê-lo como capaz para traduzir ou interpretar no processo. Mas se o motivo é outro, como ocorre na hipótese da declaração de insolvência, não há lógica impedir o sujeito de participar como tradutor ou intérprete. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 274. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

A impossibilidade de que sujeito arrolado como testemunha ou participando do processo como perito também atuar como intérprete ou tradutor é apenas uma especificação da regra geral que veda a cumulação de funções entre os serventuários da justiça e dos interessados no processo (advogado, parte, membros do Ministério Público e da Defensoria Pública). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 274. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Conforme ensina a melhor doutrina, o termo “profissão”, empregado no inciso III do art. 163 do CPC, deve ser compreendido como “atividade”, dando-se ao dispositivo legal um sentido mais amplo, estando, portanto, impedido de atuar como intérprete ou tradutor qualquer sujeito que esteja inabilitado ao exercício de sua atividade por sentença penal condenatória, enquanto durar o seu efeito. Como o dispositivo, inclusive mantendo a redação do inciso III do art. 152 do CPC/1973, não prevê a necessidade de trânsito em julgado da sentença penal, aparentemente excepcionando o princípio da presunção de inocência, o impedimento depende apenas da prolação da sentença condenatória. Sendo proferida sentença depois de sua nomeação o tradutor ou intérprete será imediatamente destituído. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 274. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

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Art. 164. O intérprete ou tradutor, oficial ou não , é obrigado a desempenhar seu ofício, aplicando-se-lhe o disposto nos arts. 157 e 158.

Correspondência no CPC/1973, art. 153 com seguinte redação:

Art. 153. O intérprete, oficial ou não, é obrigado a prestar o seu ofício, aplicando-se-lhe o disposto nos artigos 146 e 147.

1 . CAUSAS DE ESCUSA E RESPONSABILIDADE

Sendo o intérprete e o tradutor auxiliares eventuais do juízo, o dispositivo legal determina a aplicação a ele dos arts. 157 e 15 do CPC atual, o que significa dizer que vale para o intérprete as causas e procedimento da escusa do perito, bem como sua responsabilidade civil. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 273. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts.159, 160, 161 - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts.159, 160, 161 - VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

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Art. 159. A guarda e a conservação de bens penhorados, arrestados, sequestrados ou arrecadados serão confiadas a depositário ou a administrador, não dispondo a lei de outro modo.

Correspondência no CPC/1973, no art. 148, com a seguinte redação:

Art. 148. A guarda e conservação de bens penhorados, arrestados, sequestrados ou arrecadados serão confiadas a depositário ou a administrador, não dispondo a lei de outro modo.

1.    GUARDA E CONSERVAÇÃO DE BENS CONSTRITOS JUDICIALMENTE

Segundo o art. 159 do CPC, o juízo se valerá de auxiliares eventuais para a guarda e conservação de bens penhorados, arrestados, sequestrados ou arrecadados: são o depositário e o administrador, parecendo o legislador não fazer distinção entre um e outro, ainda que academicamente possa se entender que o administrador, além de guardar e conservar, deve realizar a gestão dos bens. Como o próprio dispositivo prevê que a guarda e conservação dos bens constritos judicialmente podem ser confiadas a outros sujeitos além do depositário e o administrador, resta claro que a tarefa poderá ser feita por terceiros de confiança do juiz. Conforme previsto no próprio dispositivo, a lei pode prever de forma diferente, como se verifica no art. 852, I, CPC atual, que prevê que se tratando de veículos automotores, de pedras e metais preciosos e de outros bens móveis sujeitos à depreciação ou à deterioração poderá o juiz determinar a alienação antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 270. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Os depositários e os administradores devem ser devidamente ressarcidos pelo trabalho de guarda e conservação dos bens constritos judicialmente, inclusive pelas despesas necessárias ao desempenho da tarefa a contento. Por outro lado, respondem pelos danos gerados às partes no exercício de suas atividades, tanto por ato doloso como culposo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 270. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

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Art. 160. Por seu trabalho o depositário ou o administrador perceberá remuneração que o juiz fixará levando em conta a situação dos bens, ao tempo do serviço e às dificuldades de sua execução.

Parágrafo único. O juiz poderá nomear um ou mais prepostos por indicação do depositário ou do administrador.

Correspondência no CPC/1973, no art. 149, caput e parágrafo único, com a seguinte redação:

Art. 149. O depositário ou o administrador perceberá, por seu trabalho, remuneração que o juiz fixará, atendendo à situação dos bens, ao tempo do serviço e às dificuldades de sua execução.

Parágrafo único. O juiz poderá nomear, por indicação do depositário ou do administrador, um ou mais prepostos.

1.    REMUNERAÇÃO DO DEPOSITÁRIO E DO ADMINISTRADOR

O depositário e administrador, apesar de prestar um serviço público de auxílio ao juízo, devem ser devidamente remunerados, sendo o valor do trabalho desenvolvido fixado pelo juiz levando em conta as circunstâncias previstas no artigo legal ora analisado (situação dos bens, tempo do serviço e dificuldades de sua execução). Sendo parcela da doutrina, sendo o depositário ou administrador parte no processo e proprietário da coisa, não fará jus à remuneração. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 270. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O juiz pode nomear um ou mais prepostos por indicação do depositário ou do administrador quando a execução do trabalho demandar uma pluralidade de sujeitos para ser realizada a contento. Nesse caso os prepostos passam a ter as mesmas obrigações do depositário e do administrador, mas a remuneração será dirigida a esses, que conforme contrato celebrado entre as partes repassará os valores combinados àqueles. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 271. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

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Art. 161. O depositário ou o administrador responde pelos prejuízos que, por dolo ou culpa, causar à parte, perdendo a remuneração que lhe foi arbitrada, mas tem o direito a haver o que legitimamente despendeu no exercício do encargo.

Parágrafo único. O depositário infiel responde civilmente pelos prejuízos causados, sem prejuízo de sua responsabilidade penal e da imposição de sanção por ato atentatório à dignidade da justiça.

Correspondência no CPC/1973, art. 150, caput, com a seguinte redação:

Art. 150. O depositário ou o administrador responde pelos prejuízos que, por dolo ou culpa, causar à parte, perdendo a remuneração que lhe foi arbitrada, mas tem o direito a haver o que legitimamente despendeu no exercício do encargo.

Parágrafo único. Sem correspondência no CPC/1973.

1.    RESPONDABILIDADE DO DEPOSITÁRIO E DO ADMINISTRADOR

Sempre que o depositário ou administrador, atuando com culpa ou dolo, gerar prejuízo à parte, responderá por tais danos (depende da propositura de ação autônoma), além de perder a remuneração que lhe foi arbitrada. Nesse caso, os valores devem ser devolvidos à parte que adiantou o pagamento, independentemente de ter sido ela a parte que suportou o prejuízo em razão do ato do serventuário eventual do juízo. Apesar de perder o direito à sua remuneração, o depositário e o administrador mantêm o direito a reaver o que gastou de forma legítima no exercício do encargo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 271. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Ainda que não venha expressamente previsto no artigo ora comentado, além de responder civilmente às partes pelos prejuízos causados e perder a remuneração que lhe foi atribuída, poderá ser responsabilizado por outros danos (a terceiros) e suportar sanções de natureza penal, processual e administrativa, a depender do caso concreto. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 271. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

2.    DEPOSITÁRIO INFIEL

É considerado depositário infiel  aquele que não devolve a coisa depositada quando assim determinado pelo juiz. Nesse caso é cabível ao juiz a determinação de busca e apreensão da coisa, sendo inaplicável a aplicação de astreintes porque o depositário, mesmo que infiel, não é parte na demanda. Sendo recuperada ou não a coisa o depositário infiel responde civilmente pelos prejuízos causados, além de poder ser responsabilizado penalmente e sofrer multa por ato atentatório à dignidade da justiça, nos termos do caput do art. 79 do atual Livro. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 271. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O Supremo Tribunal Federal, em entendimento que seguido pelo Superior Tribunal de Justiça (Informativo 384/STJ, 3ª Turma, HC 122.251-DF, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17.02.2009, DJe 03.03.2009), entende não ser possível a decretação de prisão civil do depositário infiel. Valendo-se da tese de que os pactos internacionais que tenham como objeto os direitos humanos têm lugar singular no ordenamento jurídico brasileiro, localizando-se abaixo da Constituição Federal, mas acima da legislação interna, a Corte Suprema entende que a única prisão civil admitida pelo ordenamento jurídico brasileiro é a do devedor de alimentos. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil (no caso o Pacto de São José da Costa Rica) torna inaplicável a legislação infraconstitucional que com ele conflite, de forma que, não havendo previsão constitucional do procedimento para a prisão civil do depositário infiel, esta é incabível (STF, HC 88.240/SP, 1ª Turma, rel. Min. Ellen Gracie, 07.10.2008, DJ21.09.2009). o entendimento foi pacificado pela edição da súmula vinculante n. 25 do Supremo Tribunal Federal: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 272. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).