DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 260, 261, 262, 263 – Pluralidade de Credores – Das Obrigações Divisíveis e Indivisíveis – VARGAS, Paulo S. R.

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 260, 261, 262, 263

– Pluralidade de Credores –

Das Obrigações Divisíveis e Indivisíveis

 – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título I – Das Modalidades das Obrigações (art. 233 a 285)

Capítulo V – Das Obrigações Divisíveis e Indivisíveis –

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Art. 260. Se a pluralidade for dos credores, poderá cada um destes exigir a dívida inteira; mas o devedor ou devedores se desobrigarão, pagando:

I – a todos conjuntamente;

II – a um, dando este caução de ratificação dos outros credores.

De acordo com os ensinamentos de Charaf Bdine Jr, qualquer credor pode exigir toda a dívida. No entanto, o devedor só se desobrigará se convocar os demais credores para que recebam a prestação em conjunto, ou, ainda, se exigir do credor a quem efetuar o pagamento que ofereça caução de que repassará a parte dos demais. Imagine-se que três pessoas têm o direito a um veículo de uma concessionária. Um deles comparece ao estabelecimento para recebe-lo. A concessionária está obrigada a entrega-lo, pois o artigo em exame autoriza o credor a cobrá-la. Contudo, deve chamar os outros dois credores, ou exigir do credor que compareceu a seu estabelecimento, que este lhe dê garantias de que irá obter a anuência dos outros – pedindo, por exemplo, que deixe um outro veículo em seu poder, ou que lhe dê um imóvel em hipoteca, ou lhe entregue títulos de crédito. Se assim não proceder, o devedor poderá ser compelido a pagar aos demais credores que não foram receber o veículo, pois terá feito indevido pagamento, como decorre da aplicação desse artigo. Verifique-se que o pagamento de obrigação indivisível impõe ao devedor cautelas inexigíveis no caso do devedor de diversos credores solidários, pois, neste último caso, o pagamento independe dos cuidados exigidos nesse dispositivo (art. 269) (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 260-261 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 22.03.2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Veja-se a doutrina, apontada por Ricardo Fiuza: a) A pluralidade de credores, também chamada de concurso ativo, pode ser originária ou sucessiva, ou seja, pode a obrigação já nascer com vários credores ou apenas com um só e depois sobrevir o concurso, decorrente de sucessão, por ato inter vivos ou mortis causa, b) embora facultado a um só dos cocredores exigir a dívida toda, em regra, não pode o devedor liberar-se da obrigação pagando o total da dívida a um só deles, como lapidarmente sintetiza Tito Fulgêncio: “Demanda facultativamente individual, mas pagamento obrigatoriamente coletivo” (Do direito das obrigações. 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1952, p. 218); c) a regra, entretanto, não é absoluta. O próprio inciso fl do artigo em comento traz a primeira exceção, consubstanciada na hipótese de o concredor que receber apresentar uma autorização ou prestar caução de ratificação pelos demais. Essa caução nada mais é do que uma garantia oferecida pelo credor que recebe o pagamento de que os outros cocredores o reputam válido e não cobrarão posteriormente do devedor as suas quotas no crédito. A segunda exceção ocorre quando o pagamento feito a um dó dos concredores aproveita a todos. Bufnoir, citado por Tito Fulgêncio, lembra o caso de construção a se levantar em terreno comum, quando nenhum dos outros credores teria interesse em acionar o devedor (cf. Do direito das obrigações, cit., p. 219). Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 153, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word.

No ensinar de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, dividido em 4 tópicos, em semelhança à estrutura do artigo 259, na pluralidade de credores de obrigação, qualquer um deles poderá exigir a prestação por inteiro do devedor. Nesse caso, o credor acipiente ficará obrigado perante cada um dos demais cocredores, na proporção do direito de cada um, em quotas-partes iguais ou conforme estipulado no título.  

O devedor somente poderá se ilidir do liame obrigacional pagando a obrigação, conjuntamente, a todos os credores ou a apenas um deles, desde que este ofereça caução em garantia. Não havendo caução e no caso de um dos cocredores rejeitar o recebimento da prestação, todos os demais estarão em mora accipiendi.

Embora a lei fale em caução, havendo documento assinado pelos demais cocredores investindo o credor acipiente com os poderes necessários para receber o objeto da prestação, o devedor poderá ilidir o débito cumprindo com a prestação perante o credor acipiente.

Na pluralidade de credores de obrigação indivisível, a interrupção de prescrição que se opere contra um dos cocredores aproveitará igualmente a todos os demais. Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina (Direito Civil Comentado, apud Direito.com em 27.03.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 261. Se um só dos credores receber a prestação por inteiro, a cada um dos outros assistirá o direito de exigir dele em dinheiro a parte que lhe caiba no total.

No caminhar de Bdine Jr, esse artigo complementa o anterior, que estabelece o modo pelo qual o devedor deve cumprir a obrigação, se essa entrega a prestação indivisível a um dentre vários credores. Aqui, cuida de impor ao credor que recebeu a prestação por inteiro o dever de pagar os demais credores. Deve fazê-lo em dinheiro, observando a proporcionalidade do crédito de cada um. A regra privilegia o credor que mais rapidamente exige a prestação indivisível, pois lhe confere a vantagem de ficar com o bem e pagar a parte dos demais. Provoca solução injusta, na medida em que, no que se refere a determinadas espécies de prestação, os demais podem ter interesse em permanecer com o bem e, eventualmente, pagar mais pela cota dos outros credores. Parece possível, e em maior conformidade com a igualdade de direitos dos diversos credores, solucionar a questão aplicando-se ao caso o disposto no art. 1.322 desde Código por analogia, i.é, mediante venda e partilha do preço. À luz do direito português, Antunes Varela registra que o credor que receber o bem indivisível deve permitir que os demais credores exerçam sobre a coisa o seu direito de cotitular (Das obrigações em geral. Coimbra, Almedina, 2000, v. I, p. 819). Não se trata de negar a vigência ao dispositivo em exame, mas de facultar que o bem indivisível fique, não com o credor que o recebeu diretamente, mas com qualquer um dos outros credores, que ficará, este sim, obrigado a restituir o valor da cota-parte aos demais em dinheiro. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 211-212 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 22.03.2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Seguindo a doutrina com Ricardo Fiuza, se o objeto da prestação for fracionável, o credor que recebeu dará a cada concredor a sua parte na coisa divisível. Se não for possível o fracionamento, aplica-se o disposto no presente artigo e o valor a ser exigido pelos demais credores deve ser apurado de acordo com a que aparecia que caberia a cada um na obrigação. Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 154, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word.

No dizer de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, por se tratar de obrigação indivisível, a obrigação do credor acipiente perante os demais será cumprida pela entrega de valor em dinheiro. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 29.03.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 262. Se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não ficará extinta para com os outros; mas estes só a poderão exigir, descontada a quota do credor remitente.

Parágrafo único. O mesmo critério se observará no caso de transação, novação, compensação ou confusão.

No dizer de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, nos casos de obrigação divisível, a remissão da dívida por um dos cocredores extingue apenas e tão somente a fração da obrigação existente entre aquele e o devedor comum, mantendo integra as demais quota-partes. Nas obrigações indivisíveis, eventual remissão de dívida por um dos demais cocredores não altera a prestação e esta continua, integralmente, devida aos credores. Uma vez quitada, caberá ao devedor a restituição, em dinheiro, da quota-parte, originalmente, devida ao credor remitente. Os efeitos da remissão aplicam-se também a outras hipóteses de extinção da obrigação: transação, novação, compensação e confusão. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 29.03.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo Fiuza, a doutrina diz que o preceito em comento, além de não inovar o direito anterior, repete no novo Código redação que já era criticada à luz do Código Civil de 1916, como observa João Luiz Alves: “A prestação indivisível pode ser de coisa divisível ou indivisível. No primeiro caso, pode ser descontada a quota do credor remitente; no segundo, evidentemente, não. O devedor, nesse caso, tem direito de ser indenizado do valor da parte remitido (Código Civil anotado, cit., p. 611). Ou seja, se o objeto da prestação não for divisível, não se poderia falar em desconto. Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 154, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word.

Diz Álvaro Villaça Azevedo que se o objeto da prestação for divisível, os devedores efetuarão o “desconto do valor dessa cota para entregarem só o saldo aos credores não remitentes. (...) Na obrigação indivisível, como este desconto é impossível, os devedores têm de entregar o objeto todo, para se reembolsarem do valor correspondente à cota do credor, que perdoou a dívida” (Teoria geral das obrigações, cit., p. 94)

Sugestão Legislativa: Pelas razões expostas, oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza proposta para alteração deste dispositivo, cujo caput passaria a contar com a seguinte redação: Art. 262. Se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não ficará extinta para com os outros; mas estes só poderão exigir reembolsando o devedor pela quota do credor remitente. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 154, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word).

Seguindo na esteira de Bdine Jr, ocorrendo de um dos credores da prestação indivisível perdoar a dívida, por certo que só pode abrir mão do que lhe pertence, ou seja, de sua cota-parte. Os demais, ao exigirem a prestação, devem restituir ao devedor o que foi objeto de remissão por um dos credores – já que se trata de prestação indivisível. A mesma solução se aplica aos casos de novação, compensação ou confusão. Em qualquer das hipóteses, o devedor é obrigado a entregar um bem a diversos credores (um cachorro de raça, no valor de R$ 3.000,00). Um dos credores, contudo, remitiu sua parte na dívida. Em consequência – admitindo-se que houvesse três credores -, os outros dois que não remitiram só poderão exigir o cão pagando R$ 1.000,00 ao devedor – i.é, a parte que lhe foi doada por um dos credores. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 211-212 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 22.03.2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Art. 263.  Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos.

§ 1º. Se, para efeito do disposto neste artigo, houver culpa de todos os devedores, responderão todos por partes iguais.

§ 2º. Se for de um só a culpa, ficarão exonerados os outros, respondendo só esse pelas perdas e danos.

Tem-se que, na orientação de Bdine Jr., quando se afirma que a obrigação se resolveu em perdas e danos, o que se está dizendo é que o devedor será obrigado a pagar os efetivos prejuízos dos credores, além de seus lucros cessantes, o que se faz em dinheiro. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 211-212 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 22.03.2019. Revista e atualizada nesta data por VD). Ora, se não é a própria prestação que será entregue ao credor, mas sim determinada importância, não há indivisibilidade, pois, o dinheiro pode ser fracionado em tantas partes quantos forem os credores. O § 1º deste dispositivo determina que todos os devedores paguem igualmente o valor da indenização, se todos agiram com culpa. Dessa forma, ainda que alguns dos devedores sejam responsáveis por frações distintas do bem, haverá igualdade entre eles no que se refere ao pagamento da indenização. Ou seja, desaparecerá a indivisibilidade e a divergência das cotas de cada um. Caso apenas um dos devedores tenha culpa pelo dano causado pela prestação, responderá sozinho pelas perdas e danos, exonerando-se os demais. Mas há hipóteses em que mais de um dos devedores é culpado pela danificação e, nesses casos, todos os culpados respondem por partes iguais. Anote-se que não haverá responsabilidade solidária nesse caso – como não há no caso do parágrafo primeiro -, mas sim responsabilidade de cada um por parte da indenização. A solidariedade não será expressa e, por isso, não pode ser reconhecida (art. 265 do CC). (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 211-212 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 22.03.2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Lembrando a doutrina, Ricardo Fiuza afirma que a indenização pelas perdas e danos é expressa sempre em dinheiro, sendo a obrigação pecuniária divisível por sua própria natureza, daí por que seria até mesmo desnecessário o caput do dispositivo. Se houver culpa de todos os devedores na resolução, todos responderão pela indenização em partes iguais. Se a só um deles for imputada a culpa, é lógico que só o culpado deverá responder pelas perdas e danos. Observa-se, no entanto, que o § 2º se refere à exoneração dos demais codevedores apenas no tocante às perdas e danos e não à quitação de suas quotas na dívida. Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 154, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word).

Segundo o raciocínio de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, sub-rogando-se a obrigação indivisível em perdas e danos, perde ela a indivisibilidade e se torna divisível. A razão da regra é bastante evidente; com a sub-rogação da prestação original em prestação pecuniária, é mesmo de sua natureza a divisibilidade. A perda da indivisibilidade pode resultar de alguma causa jurídica que imponha a responsabilidade individual do débito, de alteração nas características materiais do bem ou ainda de convenção, nos casos em que a indivisibilidade resultar de pacto entre as partes. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 29.03.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

A responsabilidade pela perda da indivisibilidade será arcada por todos os devedores, na proporção em que haviam se obrigado, caso todos tenham culpa pelo ocorrido. Pereira, (Instituições de direito civil, 20, ed., atualizada por Luiz Roldão de Freitas Gomes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. II, p. 79-80.), critica a opção do legislador de 2002, que manteve a estrutura do Código Civil de 1916 e impôs ao credor o ônus de cobrar a dívida a cada um dos devedores. Segundo ele, melhor teria sido que, nessas hipóteses, houvesse a solidariedade dos devedores, possibilitando ao credor cobrar todo o débito de apenas um deles. Havendo culpa de apenas um dos devedores, este responderá, integralmente, pelas perdas e danos causados ao credor. Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina (Direito Civil Comentado, apud Direito.com em 29.03.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 257, 258, 259 – Das Obrigações Divisíveis e Indivisíveis – VARGAS, Paulo S. R.

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 257, 258, 259

– Das Obrigações Divisíveis e Indivisíveis

 – VARGAS, Paulo S. R.

 

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título I – Das Modalidades das Obrigações (art. 233 a 285)

Capítulo V – Das Obrigações Divisíveis e Indivisíveis –

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Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores.

Em seu comentário, Hamid Charaf Bdine Jr diz que a indivisibilidade da obrigação deve ser examinada com base na definição de divisibilidade de bens prevista nos arts. 87 e 88 deste Código. Os bens são divisíveis quando é possível fraciona-los e cada uma das partes oriundas do fracionamento mantiver as características essenciais do todo, com redução proporcional de seu valor. A indivisibilidade pode acarretar diminuição considerável de valor ou prejuízo do uso, decorrentes da divisão. Também poderá decorrer da lei ou da vontade das partes. No que se refere às obrigações, serão elas indivisíveis quando o fracionamento da prestação for vedado por lei ou pelo contrato, ou acarretar redução considerável do valor da parte fracionada. Dessa forma, haverá indivisibilidade se determinado conjunto musical for contratado para um espetáculo e decidir realiza-lo apenas com dois ou três de um total de seis músicos, na medida em que haverá considerável redução de seu valor em decorrência da alteração das características fundamentais da exibição. A divisibilidade da obrigação decorre da prestação – a obrigação será divisível ou indivisível segundo seu objeto seja ou não passível de divisão. Inovação que pode ser compreendida no estudo do art. 87 da Parte Geral é a indivisibilidade decorrente do critério econômico. O dispositivo de que ora se trata estabelece uma presunção. Considera que a obrigação divisível presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos sejam os credores ou devedores. A regra é dispositiva. Nada impede que credores ou devedores estabeleçam proporções distintas. Caso não o façam, serão titulares de partes iguais. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 205-206 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 22.03.2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo Ricardo Fiuza, este dispositivo não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 889 do Código civil de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional. Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 99, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word.

Lembrando a doutrina – Obrigação divisível: são divisíveis as obrigações cujas prestações podem ser cumpridas parcialmente e em que cada um dos devedores só estará obrigado a pagar a sua parte da dívida, assim como cada credor só poderá exigir a sua porção do crédito. Diferentemente do que ocorre com as obrigações alternativas, aqui a prestação é uma só. A pluralidade é dos sujeitos da obrigação.

Se houver um só credor e um só devedor, a obrigação será sempre indivisível, já que nem o credor estaria obrigado a receber pagamentos parciais, nem o devedor estaria compelido a fazê-los. Nesse sentido dispunha o art. 889 do Código Civil de 1916. Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 99, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word.

Na esteira de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, em linhas gerais, pode-se definir como divisíveis as obrigações em que a prestação pode ter cumprimento fracionado, i.é, aquelas em que, em caso de fracionamento da prestação, não haja perda ou depreciação acentuada de suas características essenciais. A esse respeito, é oportuno salientar que nem sempre a divisibilidade material coincide com a divisibilidade jurídica. Afinal, levado às últimas consequências, a matéria sempre seria divisível (pense-se no nível atômico). No entanto, é bastante evidente que, em se tratando de objeto de relação obrigacional, eventual divisibilidade do bem poderia conduzir à sua inutilidade para o fim socioeconômico almejado pelas partes ou determinado pela lei da constituição do liame obrigacional. É por essa razão que se adota o critério da perda ou deterioração das qualidades essências da prestação. As obrigações indivisíveis, de outro lado, podem ser definidas, a contrario sensu, como aquelas em que o fracionamento da prestação acarreta na perda ou deterioração acentuada de suas características essenciais, razão pela qual não poderá ser executada de forma dividida. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 27.03.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

As obrigações de dar ou de fazer podem ser divisíveis ou indivisíveis, como já visto em “lembrado a doutrina”, acima. Mas seguindo ainda no diapasão de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, ilustrativamente, nas obrigações de dar, pode-se considerar divisível a obrigação de entregar uma determinada quantidade de sacas de café; e indivisível, a de entregar um animal, um diamante, um apartamento etc. – em todas essas hipóteses, o fracionamento do bem acarretaria, naturalmente, em grave perda da finalidade econômica vislumbrada pelas partes. Nas obrigações de fazer, pode-se pensar no fracionamento de etapas de uma determinada obra (obrigação divisível) ou no encadernamento de um livro (obrigação indivisível). A obrigação de restituir, a seu turno, é, em regra, indivisível, da do que o credor não pode ser obrigado a receber apenas parte daquilo que deixou em posse alheia. De igual modo, as obrigações de não fazer, via de regra, também guardam estrita relação com o conceito de indivisibilidade, porquanto que, em geral, quando se assume a obrigação de omissão, a prática de determinado ato, ainda que parcial, já gera a inexequibilidade de toda a prestação. Nada impede, contudo, que a obrigação seja divisível, nos casos em que houver um conjunto de omissões autônomas, sem relação orgânica entre si. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 27.03.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Havendo apenas um credor e um devedor, a obrigação é, em regra, indivisível, a teor do que dispõe o artigo 314 do Código Civil, como nos aponta Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, exceto se as partes convencionarem de modo diverso. Na hipótese de pluralidade de devedores ou credores, a obrigação partilha-se em tanto quanto forem os sujeitos ativos ou passivos. Assim, criam-se obrigações distintas do credor comum com cada um dos devedores e/ou do devedor comum com cada um dos credores. Como consequência dessa cisão da obrigação, o devedor pode se liberar de sua obrigação cumprindo apenas com sua quota-parte. A exceção a tanto ficaria por conta de previsão convencional diversa, de hipótese de solidariedade entre os devedores (CC, arts. 264 e ss.) e de indivisibilidade da obrigação.

A responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa variará conforme a responsabilidade de um ou de todos os devedores. Na hipótese de perda ou deterioração de coisa objeto de obrigação divisível, por culpa de todos os devedores, todos responderão pro rata pelos prejuízos causados ao credor. Em situação semelhante, mas de obrigação indivisível, o credor poderá exigir, integralmente, o prejuízo de apenas um dos codevedores e este deverá buscar o ressarcimento dos demais. De outro lado, havendo culpa de apenas um dos devedores, este responderá, integralmente, pelas perdas e danos causados ao credor, independentemente de se tratar de obrigação divisível ou indivisível.

É relevante destacar que, embora muito semelhantes, indivisibilidade e solidariedade são conceitos distintos, especialmente no que toca à sua origem: enquanto a solidariedade decorre do título ou da lei, a indivisibilidade tem fundamento na própria natureza da prestação, que não pode ser fracionada. Tal aspecto conduz a consequências práticas relevantes, como, por exemplo, o fato de que a solidariedade cessa com a morte de um dos devedores e a indivisibilidade não, ou ainda que a indivisibilidade cessa quando há a sub-rogação em perdas e danos, mas efeito tal não se sucede com a solidariedade, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina (Direito Civil Comentado,  apud Direito.com em 27.03.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 258. A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato, não suscetíveis de divisão por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a razão determinante do negócio jurídico.

Como já se disse nos comentários ao art. 257, a divisibilidade da obrigação decorre da divisibilidade da prestação. É o que está afirmado nesse dispositivo, que acrescenta a indivisibilidade oriunda de razão determinante do negócio jurídico – e o exemplo dessa hipótese pode ser o mesmo que foi invocado no art. 257: um conjunto musical, cujo espetáculo não se mantém com as mesmas características se apenas parte dos músicos participar da exibição. Essa regra não constava do Código revogado. Sua inclusão deixou assentado que a prestação é que define a divisibilidade da obrigação e acrescentou a hipótese da indivisibilidade econômica, inovação do art. 87. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 205-206 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 22.03.2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Obrigação indivisível, segundo a doutrina – diz-se da obrigação caracterizada pela impossibilidade natural ou jurídica de fracionar a prestação, na qual cada devedor é obrigado pela totalidade da prestação e cada credor só pode exigi-la por inteiro. O conceito, inexistente no Código Civil de 1916, segundo Ricardo Fiuza, (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 99, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word,, já estava presente no Código Civil francês: “Art. 1.218: L’obligation est indivisible, quiosque la chose ou le fait qui em est l’objet soit divisible par as nature, si le rapport sous lequel ele est considérée dans l’obligation ne la rend pas susceptible d’exécution partielle”.

O novo Código inova o direito anterior, não somente pelo acréscimo do conceito de obrigação, sobretudo por deixar claro que a indivisibilidade não decorre apenas da natureza da prestação (indivisibilidade física) ou da lei (indivisibilidade legal), também por motivo de ordem econômica, posição que já era trilhada pela doutrina. Ou seja, é também indivisível a prestação cujo cumprimento parcial implique a perda de sua viabilidade econômica. Sobre o conceito de bens indivisíveis, vide ainda art. 87 deste Código.

Em Teoria Geral das Obrigações, Rio de Janeiro: Forense, op. cit., p. 72, Pereira, Caio Mário da Silva, critica técnica legislativa de referido dispositivo, no seguinte aspecto: “[o] art. 258 do Código Civil de 2002 acha-se mal situado. A noção de indivisibilidade deveria abrir o capítulo sobre as obrigações divisíveis e indivisíveis. Além disso, é simplesmente doutrinária, e não é de boa técnica legislativa que o Código ofereça definições, salvo naqueles casos em que há necessidade de afirmar uma posição. Não se trata disso, uma vez que os conceitos, aqui, são bem extremados”. Acerca dos conceitos de obrigações divisíveis e indivisíveis, vide os comentários ao artigo 257. (Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, 20. ed., atualizada por Luiz Roldão de Freitas Gomes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. II, p. 72.)

A indivisibilidade pode ser determinada por convenção expressa das partes ou mesmo, tacitamente, quando as circunstâncias indicarem que essa tenha sido a intenção das partes.

Segundo Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, a distinção entre divisível e indivisível traz grandes consequências práticas. Exemplificativamente, na hipótese de insolvência de um dos codevedores de obrigação divisível, é o credor quem arca com a perda decorrente do mau estado financeiro daquele, dado que não poderá exigir dos demais a quota-parte devida pelo insolvente. Nas obrigações indivisíveis, tal risco não recai sobre o credor, uma vez que ele poderá exigir a integralidade da dívida de qualquer um dos demais devedores. À guisa de ilustração, pode-se mencionar ainda a interrupção da prescrição: em obrigações divisíveis, a interrupção opera-se individualmente e os demais devedores não são atingidos pelos efeitos da interrupção; nas obrigações indivisíveis, eventual interrupção da prescrição contra um dos sujeitos passivos atinge a todos os demais. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 27.03.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 259. Se, havendo dois ou mais devedores, a prestação não for divisível, cada um será obrigado pela dívida toda.

Parágrafo único. O devedor, que paga a dívida, sub-roga-se no direito do credor em relação aos outros coobrigados.

Como apontam Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, na indivisibilidade da obrigação, nenhum devedor tem a possibilidade de solver a obrigação pro parte. Assim, qualquer credor pode cobrar, por inteiro, a prestação de qualquer devedor, o qual estará obrigado em sua integralidade. O devedor não é obrigado a cumprir desse modo, porque deve a prestação integralmente, mas sim porque é a única forma de cumprir a obrigação (por inteiro). Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina (Direito Civil Comentado, apud Direito.com em 27.03.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

E completam: o devedor solvente da obrigação indivisível, como não poderia deixar de ser, fica sub-rogado no direito do credor e poderá exigir dos demais devedores o que despendeu, descontado daquilo que, efetivamente, devia. A divisão de responsabilidade entre os devedores será em partes iguais, exceto se houver disposição contrária no título. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, Direito Civil Comentado, apud Direito.com em 27.03.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No dizer de Bdine Jr, as obrigações indivisíveis aproximam-se das solidárias, ao estabelecer que qualquer devedor será obrigado pela integralidade do débito se a prestação não for divisível. Basta confrontar esse dispositivo com o art. 264 para chegar a essa conclusão. Contudo, como leciona Nelson Rosenval, “enquanto a solidariedade é subjetiva, resultando da convenção ou imposição normativa, a indivisibilidade é objetiva, pois resulta de óbice ao fracionamento da obrigação” (Direito das obrigações. Niterói, Impetus, 2004, p. 99). Caio Mário da Silva Pereira aponta as distinções fundamentais entre solidariedade e indivisibilidade: “1ª) a causa da solidariedade é o título e a da indivisibilidade é (normalmente) a natureza da prestação; 2ª) na solidariedade cada devedor paga por inteiro, porque deve por inteiro, enquanto que na indivisibilidade solve a totalidade, em razão da impossibilidade jurídica de repartir em cotas a coisa devida; 3ª) a solidariedade é uma relação subjetiva, e a indivisibilidade objetiva, em razão de que, enquanto a indivisibilidade assegura a unidade da prestação, a solidariedade visa a facilitar a exação do crédito e o pagamento do débito; 4ª) a indivisibilidade justifica-se, às vezes, com a própria natureza da prestação, quando o objeto é em si mesmo insuscetível de fracionamento, enquanto a solidariedade e sempre de origem técnica, resultando ou da lei ou da vontade das partes, porém, nunca um dado real; 5ª) a solidariedade cessa com a morte dos devedores, mas a indivisibilidade subsiste enquanto a prestação a suportar; 6ª) a indivisibilidade termina quando a obrigação se converte em perdas e danos, enquanto que a solidariedade conserva esse atributo” (Instituições de direito civil, 20, ed., atualizada por Luiz Roldão de Freitas Gomes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. II, p. 79-80). Caso um dos devedores pague a dívida, opera-se a sub-rogação no direito do credor. Ou seja, o devedor que paga se torna credor dos demais devedores, de quem poderá cobrar as respectivas cotas-partes. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 205-206 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 22.03.2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo doutrina apontado por Ricardo Fiuza, não pode o codevedor de prestação indivisível quitar parcialmente a dívida, ou seja, mesmo não estado obrigado pela dívida toda, deve pagá-la integralmente, pois não pode dividir a obrigação. Não se trata de solidariedade, como veremos mais adiante, em que o devedor deve o todo.

Prescrição: Questão das mais palpitantes em tema de obrigação indivisível diz respeito à prescrição. A regra geral é a de que a prescrição de uma dívida indivisível aproveita a todos os codevedores e prejudica igualmente a todos os cocredores. É natural que, se a própria obrigação foi atingida pela prescrição, nenhum dos devedores estará compelido a cumpri-la, nem qualquer dos credores poderá cobrá-la. O problema surge quando nas obrigações indivisíveis, havendo pluralidade de devedores, a prescrição é operada apenas em favor de um deles. Indaga-se: aproveita aos demais? Clóvis Beviláqua, em seu Direito das obrigações, fazendo remissão ‘a regra geral da interrupção da prescrição (art. 176, caput, do CC/2016 e art. 204, caput, do CC/2002), sustenta expressamente que a prescrição “operada contra um dos devedores não prejudica aos demais” (p. 37). No mesmo sentido é a doutrina de Washington de Barros Monteiro. Orlando Gomes, Sílvio Rodrigues, Caio Mário e Álvaro Villaça Azevedo, não abordam a questão. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 99, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word).

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 254, 255, 256 – Das Obrigações Alternativas – VARGAS, Paulo S. R.

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 254, 255, 256

– Das Obrigações Alternativas

 – VARGAS, Paulo S. R. 

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título I – Das Modalidades das Obrigações (art. 233 a 285)

Capítulo IV – Das Obrigações Alternativas –

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Art. 254. Se, por culpa do devedor, não se puder cumprir nenhuma das prestações, não competindo ao credor a escolha, ficará aquele obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou, mais as perdas e danos que o caso determinar.

No dizer de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, em se tratando de obrigação alternativa cuja escolha cabe ao devedor, a inexequibilidade de uma das prestações por culpa ou dolo do devedor, não lhe traz qualquer consequência adicional – além, obviamente, de torná-lo obrigado a cumprir com a prestação restante. De fato, nesse caso, há, simplesmente, uma forma particular de escolha e a obrigação torna-se pura e simples (sobre escolha, vide comentários ao artigo 252). No entanto, caso todas as prestações impossibilitem-se, por ato imputável ao devedor, ele ficará obrigado a arcar com o equivalente à prestação que se impossibilitou por último, bem como com eventuais perdas e danos que seu descumprimento tenha acarretado ao credor. O mecanismo da lei é bastante lógico; tornando-se impossível o cumprimento da primeira prestação, a obrigação concentra-se na segunda e torna-se simples e determinada. Assim, impossibilitando-se a outra prestação (agora única), surge ao credor o direito de receber o que lhe e equivalente, bem como de ser indenizado por eventuais perdas e danos decorrentes da perda da prestação que havia subsistido.

Nas obrigações facultativas, se houver culpa ou dolo do devedor, não poderá este se beneficiar de sua própria torpeza, de maneira que, nesse caso, o credor poderá tanto exigir o equivalente à prestação principal cumulada com perdas e danos como também o cumprimento da prestação facultativa. A inexequibilidade da prestação facultativa não traz qualquer alteração à prestação principal. Nesse caso, há tão somente a perda do devedor da opção de solver a obrigação por meio da prestação facultativa. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 24.03.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Comparando a doutrina, Ricardo Fiuza explica que se houver culpa do devedor, diante da impossibilidade de todas as prestações, e couber a ele a escolha, a solução encontrada pelo legislador foi a de obriga-lo a pagar a que por último se impossibilitou, mas perdas e danos. Como ensina Pothier, nesse caso o devedor perde o direito de escolher, porque com a extinção da primeira prestação ficou devendo obrigatoriamente a segunda, já a única devida, de modo que, tornando-se também essa impossível, só por ela deve responder o devedor (di tratado das obrigações, cit., p. 204). Sempre que houver culpa, haverá perdas e danos. Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 154, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc.16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word.

No enfoque de Bdine Jr., o art. 254 disciplina hipóteses em que as prestações não puderem ser cumpridas por culpa do devedor. No dispositivo em exame, trata-se de verificar as consequências do perecimento da prestação por culpa do devedor. Nesse caso, a escolha não é feita pelo credor, mas sim pelo próprio devedor culpado do perecimento. Por sua culpa, alguma dou algumas das alternativas se tonam impossíveis. Enquanto remanescerem alternativas será o caso de imaginar que o devedor culpado optou por elas e descartou a que pereceu por culpa sua. Caso somente uma única prestação permaneça, será esta devida ao credor, já que as demais pereceram por culpa do devedor – o que equivale a uma espécie de escolha efetuada por ele, que não foi diligente para preservar as outras. Nesse caso, portanto, cuidar-se-á de uma prestação simples, que se perde por culpa do devedor. A solução deste art. 254 é a mesma do art. 234, segunda parte. Em ambos os artigos, além de pagar o valor da própria prestação que se impossibilitou, o devedor culpado deverá indenizar as perdas e danos (art. 402 CC). Ao afirmar que essa regra se aplica aos casos em que a escolha não cabe ao credor, o legislador autoriza sua incidência quando a opção ficar a cargo de terceiro. No entanto, a interpretação não parece adequada, pois, nessa hipótese, o devedor que, culposamente, provocasse o perecimento podia apenas subtrair as alternativas oferecidas ao credor – ainda que para serem escolhidas por terceiros -, consolidando a escolha na prestação que melhor lhe conviesse. A regra, portanto, só se justifica nos casos em que a opção de escolha seja do próprio devedor, não alcançando aquelas em que o direito de optar seja do credor ou de terceiro. A questão pode ser exemplificada com determinada situação em que, ao se separar consensualmente, o casal convencionou que o marido, no período de um ano, optaria entre entregar à esposa um apartamento em construção – do qual era promitente comprador – ou uma casa de padrão médio em determinado bairro. Caso, por culpa do marido, o apartamento não puder ser entregue (porque ele deixou de pagar as prestações), considera-se que ele deve entregar à esposa a residência de padrão médio (que deve ser considerada obrigação de dar coisa incerta, regida pelo disposto nos arts. 243 a 246 do Código Civil). Se a opção, porém, foi conferida a um amigo do casal, o comportamento do ex-marido não pode impedi-lo de escolher o apartamento, remetendo-se a solução do conflito ao art. 255 deste Código. Gisela Sampaio da Cruz enfrenta a hipótese em que ambas as prestações alternativas perecem simultaneamente, por culpa do devedor com direito de escolha e conclui que, por analogia, há que se admitir que a ele se assegure o direito de pagar o valor da prestação que escolher com perdas e danos (“Obrigações alternativas e com faculdade alternativa. Obrigações de meio e de resultado”. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional, coord. Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro. Renovar, 2005, p. 165). Mas a solução, nessa hipótese, caso a escolha seja do devedor, será assegurar-lhe o exercício desse direito. Ou seja, se escolhe a prestação atingida pela conduta do credor, este suporta o resultado de sua conduta; se a outra prestação for escolhida, o devedor poderá perseguir a indenização pela remanescente danificada ou que pereceu (Cruz, Gisela Sampaio da. “Obrigações alternativas e com faculdade alternativa. Obrigações de meio e de resultado”. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional, coord. Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro. Renovar, 2005, p. 166). (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 205-206 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 22.03.2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Art. 255. Quando a escolha couber ao credor e uma das prestações tornar-se impossível por culpa do devedor, o credor terá direito de exigir a prestação subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos; se, por culpa do devedor, ambas as prestações se tornarem inexequíveis, poderá o credor reclamar o valor de qualquer das duas, além da indenização por perdas e danos.

Na visão de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, caso a escolha da obrigação caiba ao credor, a solução da lei é diversa daquela prevista no artigo 254. Nessa hipótese, concede-se ao credor a faculdade de ou cobrar o valor equivalente e as respectivas perdas e danos da prestação que se impossibilitou por culpa do devedor ou de exigir o cumprimento da prestação subsistente. Se todas as prestações se perderem por culpa ou dolo do devedor, poderá o credor exigir o equivalente a qualquer uma das prestações previstas, bem como das perdas e danos que lhe tenham sido ocasionados. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 24.03.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No comentar de Hamid Charaf Bdine Jr, nos casos em a opção de escolha é do credor, a solução para as hipóteses em que qualquer das prestações se torna impossível por culpa do devedor, é permitir que o credor escolha entre a prestação remanescente e aquela que pereceu por culpa do devedor. Se o credor escolhe a prestação subsistente, não há prejuízo de qualquer espécie, de maneira que não haverá necessidade de regulamentar a questão em relação às perdas e danos. Contudo, se o credor optar pela prestação que pereceu, o devedor deverá indenizá-lo, pagando-lhe o valor da própria prestação além das perdas e danos. Também será o caso de obrigar o devedor a pagar o valor do bem e as perdas e danos, se ambas as prestações se tornarem inexequíveis, cumprindo ao credor optar por uma delas. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 205-206 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 22.03.2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo o parecer de Ricardo Fiuza, o presente dispositivo não foi alvo de alteração relevante seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 99, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc., 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf. Microsoft Word.

Ainda na dicção de Fiuza, a doutrina mostra do “Desconhecimento da coação exercida por terceiro: o negócio jurídico terá validade se a coação decorrer de terceiro, sem que o contratante, com ela beneficiado, tivesse ou devesse ter dela conhecimento. No entanto, o autor da coação terá responsabilidade pelas perdas e danos sofridos pelo coacto.” Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 99, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc., 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf. Microsoft Word.

Art. 256. Se todas as prestações se tornarem impossíveis sem culpa do devedor, extinguir-se-á a obrigação.

Segundo parecer de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, conforme assinado, tornando-se uma das obrigações impossíveis, sem culpa do devedor, tanto na hipótese de escolha do devedor como do credor, a obrigação concentra-se na prestação subsistente, tornando a obrigação alternativa em simples. Assim, nessa hipótese, tornando-se a prestação remanescente, igualmente, impossível, sem culpa ou dolo do devedor, a obrigação resolve-se e as partes retornam ao estado anterior. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 24.03.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No diapasão de Bdine Jr, essa disposição decorre das anteriores. Havendo culpa do devedor nos casos em que a opção lhe pertencer, considera-se que a última prestação perdida era aquela pela qual ele optou (art. 253); se a opção era do credor e houve culpa do devedor, faculta-se a ele optar por uma delas (art. 254). No entanto, se as prestações se tornam impossíveis sem culpa do devedor, a obrigação se extingue e as partes retornam à situação em que se encontravam anteriormente (art. 254, segunda parte). (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 205-206 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 22.03.2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 252, 253 – Das Obrigações Alternativas – VARGAS, Paulo S. R.

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 252, 253

– Das Obrigações Alternativas

 – VARGAS, Paulo S. R. 

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título I – Das Modalidades das Obrigações (art. 233 a 285)

Capítulo IV – Das Obrigações Alternativas –

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Art. 252. Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou.

§ 1º. Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra.

§ 2º. Quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção poderá ser exercida em cada período.

§ 3º. No caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime entre eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação.

§ 4º. Se o título deferir a opção a terceiro, e este não quiser, ou não puder exercê-la, caberá ao juiz a escolha se não houver acordo entre as partes.

 Em comentário bastante lúcido Hamid Charaf Bdine Jr aponta as obrigações alternativas, como aquelas em que o devedor cumpre a prestação devida se atender a uma dentre duas ou várias opções de conduta possíveis. Tal como estabelece o art. 244, que cuida da obrigação de dar coisa incerta, este dispositivo confere ao devedor a opção de escolher entre as alternativas dadas sempre que não houver disposição diversa. O § 1º veda ao devedor conjugar partes de prestações diversas para cumprir sua obrigação. As seguradoras, por exemplo, cumprem sua obrigação quando entregam ao segurado, em substituição a um automóvel furtado, outro da mesma espécie ou o valor equivalente (prestações alternativas), mas não podem obrigá-lo a receber um carro mais simples do que o que estava segurado completando o preço em dinheiro. Nos casos em que as prestações forem periódicas, a opção pode se verificar a cada período, nos termos do parágrafo segundo do presente dispositivo, que modificou o parágrafo segundo do art. 884 do Código Civil de 1916, que só se referia a prestações anuais. Essa possibilidade de a opção renovada a cada período não é consagrada apenas ao devedor, a despeito do contido no caput, mas a todos os que tiverem a opção da escolha, como observa Nelson Rosenvald (Direito das obrigações. Niterói, Impetus, 2004, p. 101). Posição diversa, porém, é adotada por Washington de Barros Monteiro (Curso de direito civil, 32. ed., atualizada por Carlos Alberto Dabus Malu. São Paulo, Saraiva, 2004, v. IV, p. 120), que considera que somente ao devedor se confere a possibilidade de fazer a opção periodicamente, o que, no entanto, não se justifica, pois não há razão para tratar as partes diversamente. Também não se pode concluir que, em virtude do que consta do caput, os parágrafos só digam respeito à opção do devedor, pois os parágrafos terceiro e quatro são claramente destinados a qualquer optante (inclusive terceiros), o que remete à conclusão de que não há motivo para restringir a incidência da regra do parágrafo segundo apenas à opção feita pelo devedor. Caso o devedor não exerça seu direito de escolha, o credor poderá se valer do disposto no art. 571 do CPC/1973, devidamente correspondida no art. 800, do CPC/2015, e aparelhar execução para compeli-lo a optar em dez dias, sob pena de devolver-se a ele o direito de optar. Os parágrafos terceiro e quarto trazem significativa inovação ao tema das obrigações alternativas ao atribuir ao juiz o dever de efetivar a escolha dentre as diversas alternativas sempre que não houver acordo unânime entre os vários optantes ou quando o terceiro a quem foi atribuída a escolha não puder ou não quiser fazê-la. O parágrafo terceiro remete a escolha ao juiz ainda que apenas um dos diversos optantes discorde da escolha, pois exige que ela seja unânime. Não se adotou o critério de admitir a escolha da maioria, como se fez na disciplina da administração do condomínio (art. 1.323 do CC). Também não se disciplinou o modo pelo qual o juiz deve proceder à escolha, parecendo que deve optar pela melhor das opções existentes, e não pela intermediária, pois essa regra só foi prevista para a obrigação de dar coisa incerta (art. 244 do CC). A distinção decorre do fato de que prestações alternativas, ao contrário do que ocorre entre coisas incertas, são certas – cada uma delas – e não estão identificadas somente pelo gênero e pela quantidade. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 203 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 23.03.2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

A obrigação alternativa, no parecer de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, (Direito Civil Comentado, apud Direito.com em 22.03.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD) é, no início, relativamente, indeterminada, mas se determina antes ou, simultaneamente, à execução do vínculo obrigacional. Nessa modalidade obrigacional, há apenas um vínculo obrigacional e pluralidade de prestações. O devedor libera-se da obrigação assumida cumprindo quaisquer uma das prestações previstas, à sua ou à escolha do credor, conforme estipulado pelas partes. As prestações podem ter natureza de dar, fazer ou não fazer. De se notar que a obrigação alternativa difere da obrigação genérica, na medida em que, enquanto na primeira existem duas ou mais prestações conhecidas e individuadas, na segunda há apenas a determinação de gênero. As obrigações alternativas diferem-se também daquelas denominadas facultativas. Enquanto nas obrigações alternativas, há pluralidade de prestações, que, posteriormente, são concentradas, nas obrigações facultativas, há apenas uma prestação (obrigação simples), com a convenção de que o devedor se libera do vínculo, facultativamente, executando ato diverso. Como se verá (CC, arts. 253 e 254), tais distinções são cruciais, em se tratando de inexequibilidade das prestações.

O ponto fulcral das obrigações alternativas, segundo Pontes de Miranda (Exercício de direito potestativo, Pontes de Miranda, Francisco C. Fontes, Evolução do Direito Civil Brasileiro, Rio de Janeiro: Forense, pp. 256-266), centra-se na escolha da prestação a ser executada. É por meio desse ato a ser praticado pelo devedor ou credor, que a obrigação alternativa tornar-se-á simples e determinada. A escolha é definitiva e irrevogável, exceto se as partes houverem convencionado a possibilidade de retratação. Assim, uma vez efetuada a escolha, a obrigação concentra-se. Isso quer dizer que não haverá ao credor a possibilidade de cobrar qualquer uma das prestações possíveis antes da escolha, nem mesmo ao devedor a possibilidade de se libertar do vínculo efetuando o pagamento com as alternativas existentes antes da concentração. É, justamente, nesse jaez, que o parágrafo 1º do artigo 252 veda o cumprimento da obrigação com as partes de cada uma das prestações alternativas pré-acordadas. Exemplificativamente, não pode uma seguradora obrigar o segurado a receber um veículo mais simples do que o acordado na apólice completando a diferença em dinheiro – ou ela entrega o veículo contratado, ou o equivalente em dinheiro. A escolha, vale dizer, pode ser deixada para o momento da execução da obrigação, não havendo a necessidade de que seja efetuada com longa antecedência ao cumprimento da obrigação. Nessa hipótese, vindo o devedor a descumprir a obrigação no termo afixado, o direito de escolha passa então ao credor (do mesmo modo que, não tendo o credor, quando lhe couber, efetuado a escolha no momento assinalado, tal prerrogativa transfere-se ao devedor). Nessa hipótese, o credor poderá se aparelhar do procedimento executivo (CPC/1973, art. 800, referenciado no art. 299 do CPC/2015), para compelir o devedor a efetuar a escolha ou para que ele mesmo já a efetue em petição inicial.

Em se tratando das obrigações alternativas periódicas, a concentração poderá ser realizada a cada novo período. A doutrina diverge quanto à possibilidade de qual hipótese aplique-se nas hipóteses em que a escolha for de prerrogativa do credor: Bdine Jr ((Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 252-253 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 22.03.2019. Revista e atualizada nesta data por VD), e Rosenval Nelson, (Direito das Obrigações, Niterói: Impetrus, 2004, p. 101), defendem sua aplicabilidade; Monteiro, no entanto, entende a questão de maneira oposta, (Monteiro, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, Saraiva: São Paulo, 2001, p. 85).

Cabendo a escolha a diversos devedores ou a diversos credores, estes deverão, à unanimidade, efetuar o ato de concentração da prestação. Não o fazendo, caberá então à parte contrária assinalar prazo para que a escolha seja efetuada, findo o qual poderá, caso a providência exigida não tenha sido adotada, recorrer ao judiciário, para que este execute a concentração da obrigação alternativa. A lei não traz critérios para que o juiz efetue a escolha. Bdine Jr., no entanto, sugere que sempre se escolha pela melhor das prestações. (Bdine Jr., Hamid Charaf. Comentário ao artigo 252 do Código civil. In Peluso, Cezar (coord.). Código Civil comentado, Barueri: Manole, 2015).

Caberá também ao juiz efetuar a concentração da obrigação alternativa, na hipótese de a escolha ter sido delegada a terceiro e este não querer ou não poder efetuá-la. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 22.03.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 253. Se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou se tornada inexequível, subsistirá o débito quanto à outra.

Na estrutura das obrigações alternativas, (vide comentários ao art. 252), na dicção de Bdine Jr, (Bdine Jr., Hamid Charaf. Comentário ao artigo 252 do Código civil. In Peluso, Cezar (coord.). Código Civil comentado, Barueri: Manole, 2015), tornando-se uma delas impossível, há uma concentração automática (ex re ipsa) da obrigação na que subsistir. Nesse caso, o fortuito torna a obrigação alternativa em simples e determinada. [é relevante destacar que, mesmo no caso de impossibilidade jurídica (iliciedade do objeto), a prestação alternativa exequível subsiste e a obrigação passará a nela se concentrar. Nas obrigações facultativas, só uma prestação é devida e, logo, sua inexequibilidade, sem ato imputável ao devedor, extingue o vínculo obrigacional. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 22.03.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Exemplifica-se na jurisprudência: “Alienação fiduciária. Obrigação de devolver o bem em 24 horas ou o equivalente em dinheiro. Veículo roubado. Uma vez perecido o bem, mantém-se a obrigação de pagamento do equivalente, nos termos do art. 904 do CPC/1973, sem correspondência no CPC/2015. Perecimento do bem não extingue a obrigação, que é alternativa” (TJSP, Apel. n. 1.088.715-0/0, Rel. Des. João Carlos Sá Moreira de Oliveira, j. 10.10.2007).

Apresentado uma versão anterior, Bdine Jr nos brinda com o comentário de que tal disposição alcança os casos em que uma das prestações perece ou não pode ser objeto da obrigação sem culpa do devedor. As hipóteses em que a impossibilidade decorre da culpa são tratadas nos artigos seguintes. Importa notar que, nesses casos, somente uma das prestações remanesce e, por isso mesmo, concentra-se nela a opção, passando a haver uma obrigação simples, e não alternativa. É possível, porém, imaginar algum caso em que a alternativa seja a essência da obrigação. Nesse caso, desaparecendo a alternativa, é de considerar resolvida a obrigação. Imagine-se que um viajante contrate prestações alternativas consistentes em ter à sua escolha, em determinado local de seu percurso, um barco ou um avião para prosseguir viagem. Essas alternativas lhe são essenciais, pois somente desse modo poderá prosseguir a viagem aventureira a que se comprometeu. No entanto, nesse local isolado, o barco que era uma de suas alternativas sofre uma pane que o impossibilita de navegar. A consolidação da obrigação na entrega do avião não atenderá às suas necessidades, pois condições climáticas inesperadas poderão acarretar sua inutilidade. Desse modo, antes mesmo de chegar ao local da entrega da prestação, poderá dar por desfeito o negócio, na medida em que a existência das alternativas é, por si mesma, fundamental ao resultado visado pelo credor. No exemplo dado, a própria alternatividade desaparece, de modo que o que se verificará será uma cláusula resolutiva – ou seja, desaparecendo uma das duas alternativas, resolve-se a obrigação. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 203 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 22.03.2019. Revista e atualizada nesta data por VD).