Direito Civil Comentado - Art. 439, 440 - Da Promessa de Fato de Terceiro – VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 439, 440

- Da Promessa de Fato de Terceiro

 – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – DOS CONTRATOS EM GERAL

 (art. 421 a 480) Capítulo I – Disposições Gerais –

Seção IV – Da Promessa de Fato de Terceiro

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Art. 439. Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos, quando este o não executar.

Parágrafo único. Tal responsabilidade não existirá se o terceiro for o cônjuge do promitente, dependendo da sua anuência o ato a ser praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a indenização, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens.

Andando nos caminhos de Nelson Rosenvald, ao contrário da estipulação em favor de terceiro, a promessa de fato de terceiro não constitui exceção ao princípio da relatividade contratual entre as partes. Aqui, uma pessoa promete à outra que um terceiro realizará uma prestação em seu favor. O promitente é um garantidor do fato alheio, mas promete um fato próprio, qual seja uma obrigação de fazer consistente na obtenção da atividade do terceiro.

Exemplificando, A promete a B que o artista C realizará um show em determinada data. Caso reste infrutífera a promessa, a reparação será prestada por B, eis que o terceiro (C) não poderá ser constrangido a realizar a prestação para a qual não emprestou o seu consentimento.

Como bem explica o inovador parágrafo único, se o terceiro for o cônjuge do promitente, a recusa da outorga marital ou uxória ao ato praticado (v.g., contratos translativos de propriedade imobiliária em regime diverso da separação de bens) não pode geral indenização quando o ato recusado for daqueles que comprometam o patrimônio do casal. Com efeito, se esse raciocínio não fosse adotado, o cônjuge acabaria por responder pelo inadimplemento, mesmo que não tenha consentido com o negócio jurídico do outro cônjuge (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 509 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 04/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

No entendimento de Fiuza, é o denominado “contrato por terceiro” ou “contrato a cargo de terceiro”. o único vinculado à obrigação é aquele que assumiu o cumprimento da prestação, como devedor primário, prometendo fato de terceiro, no que consista em fazer, dar ou não fazer, tornando-se, portanto, garante do fato alheio. Assim, se o terceiro não atender o prometido por outrem, o promitente obriga-se a indenizar os prejuízos advindos dessa não execução, cabendo a ação do credor contra si e não contra o terceiro.

Na sua Exposição de Motivos complementar, o Prof. Agostinho Neves de Arruda Alvim analisa que a regra introduzida no dispositivo “visa a impedir que o cônjuge, geralmente a mulher, por ter usado do seu direito de veto, venha a sofrer as consequências da ação de indenização que mais tarde se mova contra o cônjuge promitente. O pressuposto é que, pelo regime do casamento, a ação indenizatória venha, de algum modo, a prejudicar o cônjuge que nada prometera”. A regra por ele preconizada tem origem nas Ordenações do Reino (Liv. IV, Tít. 48, § 1 ~) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 237, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 04/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão de Marco Túlio de Carvalho Rocha, promessa de fato de terceiro é o contrato mediante o qual uma das partes, denominada promitente, obriga-se a obter de terceiro, prestação em favor da outra parte, denominada promissário.

A promessa de fato de terceiro obriga o promitente, que se responsabiliza a indenizar o promissário caso o terceiro se recuse a aceitar a obrigação. O terceiro não faz parte do contrato e somente estará obrigado após sua aceitação. Se o terceiro recusar-0se a realizar a prestação, nenhuma responsabilidade terá, uma vez que, pelo princípio da relatividade dos efeitos do contrato, este somente obriga as partes. Neste caso, a responsabilidade advinda da inexecução recairá sobre o promitente.

Em regra, o cônjuge responde pelas dívidas feitas pelo outro cônjuge na constância do casamento, pois presume-se que tenham sido contraídas em benefício da família, diz-se do terceiro que é cônjuge do promitente.

O CC, 1647, estabelece hipóteses em que um cônjuge somente pode agir com a anuência do outro cônjuge. A promessa de obter o consentimento do próprio cônjuge vem a ser uma das hipóteses mais comuns de promessa de fato de terceiro.

Uma vez que o cônjuge se recusasse a anuir com o ato, frustrando a expectativa do promitente que é seu consorte, a solução da regra geral do caput deste dispositivo implicaria a obrigação de o promitente indenizar ao promissário os prejuízos causados e a cobrança dessa indenização poderia recair no patrimônio do próprio cônjuge que recusou a anuir. Desse modo, diante da promessa de obtenção de anuência do cônjuge, aquele cuja anuência é requisitada ficaria na condição de anuir ou de suportar a obrigação de indenizar o promissário.

Para evitar esta situação absurda, o parágrafo único exclui a responsabilidade do promitente em caso de ser frustrada a promessa de obtenção da outorga conjugal (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 04.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 440. Nenhuma obrigação haverá para quem se comprometer por outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação.

Segundo entendimento de Nelson Rosenvald, em princípio, o terceiro é um estranho à relação obrigacional, pois a sua conduta é somente o objeto da prestação do promitente. Todavia, se o terceiro aquiescer ao cumprimento da obrigação, exonera-se o promitente de qualquer responsabilidade por eventual inadimplemento, de fato, esse e o momento em que a promessa é cumprida e o terceiro ratifica o contrato.

O único caso em que vinculação do terceiro não elide a responsabilidade do promitente será aquele em que o terceiro assumir o contrato com cláusula de solidariedade, podendo assim o credor agir tanto perante o promitente como perante o terceiro.

Enquanto na estipulação em favor de terceiro (art. 436) este recebe um benefício, na promessa de fato de terceiro ele eventualmente cumprirá uma obrigação assumida por outrem.

A figura ora apreciada guarda certa aproximação com o contrato com pessoa a declarar. Neste último há um agir em nome próprio e de outrem, pois a assunção do contrato pelo terceiro é um fato alternativo que, se não verificado, possibilita que o contratante originário prossiga na relação jurídica. Na promessa de fato de terceiro, falta ao promitente o agir em nome de outrem, pois só atua em nome próprio (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 509 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 04/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Dentro do ensinamento de Ricardo Fiuza, o dispositivo excepciona o art. 439, quando o terceiro se integra ao contrato, dando a sua anuência e assumido, por conseguinte, a obrigação relativa ao ato que lhe foi atribuído pelo promitente. A obrigação resulta do seu consentimento expresso quanto à promessa do ato, não ficando mais estranho à relação jurídica contratual. A anuência implica a extinção do vínculo obrigacional em relação ao promitente, devedor primário, tornando-se o terceiro devedor da prestação assegurada por aquele. Ocorre a exceção quando a obrigação é assumida solidariamente. A inserção da norma é oportuna, acompanhando o entendimento doutrinário e jurisprudencial a respeito do tema (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 237, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 04/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo comentário de Marco Túlio de Carvalho Rocha, cessa a responsabilidade do promitente se o terceiro aceitar a obrigação, vinculando-se diretamente ao credor promissário (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 04.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 436, 437, 438 - Da Estipulação em Favor de Terceiro – VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 436, 437, 438

- Da Estipulação em Favor de Terceiro

 – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – DOS CONTRATOS EM GERAL

 (art. 421 a 480) Capítulo I – Disposições Gerais –

Seção III – Da Estipulação em Favor de Terceiro

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Art. 436. O que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da obrigação.

Parágrafo único. Ao terceiro, em favor de quem se estipulou a obrigação, também é permitido exigi-la, ficando, todavia, sujeito às condições e normas do contrato, se a ele anuir, e o estipulante não o inovar nos termos do Art. 438.

No diapasão de Nelson Rosenvald, esse contrato se forma quando o estipulante convenciona com o promitente a concessão de uma vantagem patrimonial em prol de um terceiro – estranho à contratação -, que se constitui em beneficiário.

A estipulação em favor de terceiro consiste em derrogação ao princípio da relatividade dos efeitos contratuais às partes e seus sucessores (quando não seja personalíssima). Com efeito, o contrato em exame projeta efeitos na esfera jurídica de quem não participou de sua celebração. Todos as obrigações permanecem com o estipulante e todos os direitos são adquiridos pelo terceiro.

O estipulante que contrata a favor de terceiro vincula o promitente, assistindo-lhe a possibilidade de constrange-lo a efetuar a prestação ao terceiro. este, a seu turno, é credor da relação obrigacional e apenas possui vantagens, inexistindo qualquer contraprestação. Aliás, de acordo com o parágrafo único, também poderá exigir o cumprimento da prestação, caso o estipulante não exerça o seu direito potestativo de substitui-lo, a teor do CC, 438.

Apesar do silêncio do Código, é viável a estipulação em favor de terceiro para a remissão de dívidas ou cessão de créditos. Ou seja, além de servir como modo de efetuar liberalidades, a estipulação pode visar à extinção de um débito. Avulta-se que o interesse do estipulante seja digno de proteção legal, pois ele é o elemento essencial e caracterizador do contrato.

No contrato de seguro de vida, a estipulação em favor de terceiro é bem evidenciada. O segurado e a seguradora convencionam um prêmio que garantirá futuramente o pagamento de um valor a um beneficiário, quando da morte do segurado (CC, 790). Nesse sentido, quando dispõe o legislador que, ao tempo do sinistro, o capital estipulado não estará sujeito às dívidas do segurado, nem se considera herança (CC, 794), demonstra a essência da estipulação em favor do terceiro, eis que o capital jamais integrou o patrimônio afetado ao direito eventual do beneficiário.

O modelo em exame possui aproximação com a figura do contrato com pessoa a declarar, que foi introduzida no Código de 2002 (CC, 467). Nada obstante, no contrato em favor de terceiro o negócio jurídico bilateral se restringe às pessoas do estipulante e promitente, mantendo-se o beneficiário alheio à convenção, em posição expectativa. Já no contrato com pessoa a declara, a partir do momento de sua aceitação, a pessoa nomeada adquire retroativamente a posição contratual de parte, em substituição a um dos contraentes (direitos e obrigações), como se este nunca houvesse existido (CC, 469) (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 507 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 03/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

No diapasão de Ricardo Fiuza, trata-se do pactum in favo reiri tertii, contrato estabelecido em favor de terceiro, estranho à relação contratual, mas dela beneficiário, por estipulação de vantagem de natureza patrimonial em seu proveito, sem quaisquer ônus ou contraprestação por parte do favorecido. O estipulante é aquele que convenciona o benefício, podendo, daí, exigir o cumprimento da obrigação por parte do promitente. Na lição de Orlando Gomes, a estipulação em favor de terceiro é “o contrato em virtude do qual uma das partes se obriga a atribuir vantagem patrimonial gratuita a pessoa estranha à formação do vínculo contratual”. Exemplo clássico da estipulação é o contrato de seguro de vida, onde o estipulante elege o beneficiário (terceiro).

O terceiro pode exigir também o adimplemento da obrigação, nos termos do contrato, ficando sujeito às condições e normas contratuais, se a ele anuir, e enquanto o estipulante não o inovar, visto que se reserva a este o direito de substituir o terceiro designado no contrato, independentemente da sua anuência e da do outro contratante (art. 438).

O CC/2002 não mais trata do disposto no art. 1.474 do CC de 1916, a saber, da restrição à estipulação em favor de terceiro, então prevista nos contratos de seguro, proibitiva de se instituir beneficiário inibido de receber a doação do segurado, a exemplo da concubina do homem casado. O art. 793 do novel diploma torna “válida a instituição do concubino como beneficiário, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente, ou já se encontrava separado de fato” (ver comentário ao artigo) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 236, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 03/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na esteira de Marco Túlio de Carvalho Rocha, a estipulação em favor de terceiro é o contrato pelo qual uma pessoa obriga-se perante outra a conferir um direito em favor de quem não participa dessa relação contratual (Álvaro Villaça Azevedo Teoria geral dos contratos típicos e atípicos. 2. Ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 61).

Estipulação em favor de terceiros típica, i.é prevista em lei é a doação com encargo em favor de terceiro. Partes: a) Estipulante: determina a quem caberá o benefício; b) Promitente ou devedor: promete transmitir a vantagem ao beneficiário; c) Terceiro ou beneficiário: destinatário da vantagem (não é parte). Não precisa ser determinado, basta que seja determinável. Certas pessoas não podem ser beneficiarias, nos casos expressos em lei (ex.: 793).

Da legitimidade para exigir o cumprimento da obrigação – a estipulação em favor de terceiro é contato que se faz entre o estipulante e o promitente. O terceiro dele não é parte, pois, do contrário, não seria terceiro. o terceiro somente se vincula ao contrato se o aceitar expressa ou tacitamente. Se o aceitar, fica legitimado a exigir a prestação que foi prometida em seu benefício.

A indenização pelos prejuízos causados pelo inadimplemento do promitente ou devedor, segundo as regras relativas à responsabilidade civil, pode ser requerida por quem o suportou. Ambos estipulante e beneficiário, podem ter prejuízos. O estipulante, por ter pago com a finalidade de beneficiar terceiro e não ter obtido a satisfação de seu interesse; o beneficiário por não ter recebido o que lhe é devido. O pagamento feito ao beneficiário extingue, no entanto, a pretensão do estipulante.

O parágrafo único estabelece que o estipulante fica sujeito às condições e normas do contrato. Entre as condições, não há óbice para que o beneficiário realiza alguma prestação. A possibilidade de estipulação a título oneroso é, no entanto, polêmica. Aceita-a Sílvio rodrigues (Direito Civil, v. 3, p. 99-100), enquanto Orlando Gomes a nega: “A gratuidade do proveito é essencial, não valendo a estipulação que imponha contraprestação. A estipulação não pode ser feita contra o terceiro. há de ser em seu favor” (Orlando Gomes. Contratos, p. 197). A condição de o terceiro realizar prestação para que possa aderir ao contrato e perceber o benefício não é ilícita, por ausência de proibição legal sendo pois, possível (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 03.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 437. Se ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, se deixar o direito de reclamar-se a execução, não poderá o estipulante exonerar o devedor.

No entendimento de Nelson Rosenvald, o legislador disciplina aqui a cláusula de irrevogabilidade da estipulação em favor de terceiro. ao estipulante será vedada a resilição unilateral do contrato com o promitente caso outorgue ao beneficiário o exercício da pretensão de exigir a satisfação do direito subjetivo ao crédito.

Em princípio, nada impede que o estipulante se desvincule do promitente, ou mesmo altere a convenção a ponto de se converter no próprio beneficiário, caso em que se desnatura completamente a figura da estipulação em favor de terceiro.

É possível traçar um paralelo entre o CC 437 e o CC, 553. A autonomia privada permite que alguém estipule uma doação com imposição de encargo ao donatário.

Quando o beneficiário do encargo for um terceiro, estranho às partes, não se pode negar a estipulação em favor de terceiro. imagine-se a doação de um imóvel em favor de uma pessoa, sendo a liberalidade restringida pelo encargo do donatário de prestar alimentos mensais em prol do terceiro. este não poderá revogar o ato em caso de descumprimento – pois não participou da doação onerosa -, mas nada impede que pleiteie a execução do encargo em caso de mora do devedor, seja a obrigação de dar, seja a de fazer, conforme o exposto na parte final do CC, 562 (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 507-508 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 03/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo Ricardo Fiuza, no caso de ser conferido ao beneficiário o direito de reclamar a execução do contrato, o estipulante fica privado da possibilidade de liberar o promitente devedor da obrigação estipulada. O direito posto ao terceiro constitui cláusula de irrevogabilidade da estipulação.

A falta de previsão desse direito importa na sujeição do terceiro à vontade do estipulante que poderá desobrigar o devedor, mesmo porque, nesse caso, tem o estipulante a faculdade de substituir o beneficiário designado, na forma do artigo seguinte (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 236, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 03/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Passeando pelo comentário de Marco Túlio de Carvalho Rocha, tem-se que o beneficiário, uma vez que aceite expressa ou tacitamente a estipulação, terá o direito de exigir a execução. Portanto, em regra, o beneficiário tem o direito de exigir a execução da promessa. Não terá esse direito se não cumprir as condições que lhe forem eventualmente exigidas (CC, 436, parágrafo único); se o estipulante tiver se reservado o direito de substituir o beneficiário, independentemente da sua anuência (CC, 438); se o estipulante não puder exonerar o devedor (o estipulante somente poderá exonerar o devedor se tiver se reservado esse direito no contrato). Se o beneficiário possuir o direito de exigir a execução, o estipulante não poderá exonerar o devedor (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 03.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 438. O estipulante pode reservar-se o direito de substituir o terceiro designado no contrato, independentemente da sua anuência e a da do outro contratante.

Parágrafo único. A substituição pode ser feita por ato entre vivos ou por disposição de última vontade.

Aqui, mais uma vez seguindo na esteira de Nelson Rosenvald, é possível observar que o beneficiário não integra a relação contratual. O estipulante poderá, através de aditivo contratual ou testamento (parágrafo único), exercer o direito potestativo de substituir o terceiro por outra pessoa, sem que tenha para tanto de efetuar qualquer justificativa.

Em outras palavras, por apenas deter um direito expectativo, o terceiro se encontra em posição de sujeição à qualquer deliberação do estipulante, exceto se houver inserção da cláusula de irrevogabilidade aludida no art. 437.

Aliás, para os seguros de vida, o art. 791 é explícito ao afirmar a licitude da substituição do beneficiário, por ato entre vivos ou de última vontade, desde que não tenha o estipulante renunciado à faculdade ou o seguro não tiver como causa declarada a garantia de uma obrigação.

Interessante aplicação prática do dispositivo poderá ser vislumbrada em contratos de depósito. Esse negócio jurídico, em princípio, serve apenas aos interesses de depositante e depositário. Porém, é viável que a coisa seja depositada no interesse de terceiro (CC, 632). Incidirá aí uma autêntica estipulação em favor de terceiro, pois o depositário efetuará a entrega do bem àquela pessoa designada pelo depositante. Nessa hipótese, o depositante poderá substituir a pessoa do terceiro, utilizando-se da norma em comento (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 508 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 04/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na doutrina apresentada por Fiuza, fica claro que o direito de o estipulante substituir o beneficiário e exercido, por declaração unilateral, ou seja, independente da anuência do favorecido ou da do outro contratante, por ato inter vivos (a manifestação de vontade) ou por ato causa mortis (testamento) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 236, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 04/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entendimento de Marco Túlio de Carvalho Rocha, o dispositivo é excessivo. O beneficiário somente fica vinculado ao contrato, i. é, somente passa a ter os direitos e as obrigações nele previstos, depois que o aceita, expressa ou tacitamente. Entre as condições que posem ser impostas pelo estipulante ao beneficiário pode incluir-se a reserva de substitui-lo por outra pessoa por mero ato de vontade ou em razão de qualquer outro fato ilícito.

Se a referida reserva de substituir o beneficiário não existir, o estipulante não poderá substituir o beneficiário sem a anuência do beneficiário que tiver aceito o contrato, por força do princípio da obrigatoriedade do contrato: pacta sunt servanda (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 04.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 433, 434, 435 - Da Formação dos Contratos – VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 433, 434, 435

- Da Formação dos Contratos – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – DOS CONTRATOS EM GERAL

 (art. 421 a 480) Capítulo I – Disposições Gerais –

Seção II – Da Formação dos Contratos

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Art. 433. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante.

O parecer de Nelson Rosenvald, é de que este dispositivo apresenta especial conexão com o art. 428, IV, que permite a retratação do proponente, caso esta alcance o declaratário antes da proposta ou simultaneamente a ela.

O art. 433 permite a retratação do aceitante, desde que ela alcance o proponente em momento anterior ou concomitante ao da recepção da aceitação. Caso a retratação seja extemporânea, o então declaratário se converte em oblato, devendo assumir os direitos e as obrigações decorrentes do contrato já formado, sob pena de sofrer as consequências do inadimplemento.

Apenas constatamos um equívoco na formulação da redação do artigo. Não se pode cogitar de inexistência da aceitação, e sim de sua ineficácia superveniente. Da mesma forma que a expedição tempestiva da manifestação é fator de eficácia da aceitação (CC, 431), a sua retratação importará, consequentemente, em perda da eficácia. Não se pode falar em inexistência superveniente, bem coo em invalidade superveniente. O ato existe, pois, a aceitação se verificou. Simplesmente deixou de produzir efeitos diante do arrependimento, como uma espécie de resilição unilateral (CC, 473), em que o aceitante exerce o direito potestativo à denúncia, dentro do prazo decadencial citado no dispositivo (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 504 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 01/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

No ensinamento de Ricardo Fiuza, o dispositivo cuida da retratação do aceitante em contraponto ao inciso IV do CC, 428, que, por sua vez, trata da retração do proponente. Ambos versam sobre a perda da volição positiva ou arrependimento eficaz, diante de retratação oportuna, não alcançando, para a conclusão do contrato, a convergência de interesses. Assim, se a retratação é recepcionada pelo ofertante antes da ciência da aceitação ou simultaneamente com esta, ter-se-á por inexistente a aceitação. A retratação do aceitante feita e destempo o mantém vinculado ao contrato (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 234, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 01/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Nos apontamentos de Marco Túlio de Carvalho Rocha, ele sugere que o artigo 434, em comento, estabelece que os contratos entre ausentes se formam com a expedição da aceitação. O artigo 433 o excepciona, pois, uma vez que o aceitante se arrependa e comunique seu arrependimento ao proponente, fazendo chegar a este a retratação concomitantemente ou anteriormente à própria aceitação, o contrato não estará formado (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 01.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que aceitação é expedida, exceto:

I – no caso do artigo antecedente;

II – se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;

III – se ela não chegar no prazo convencionado.

Segundo entendimento de Nelson Rosenvald, no que concerne a formação do contrato, duas teorias são apresentadas. De acordo com a doutrina da recepção, a formação do contrato ocorre no momento em que o proponente é cientificado da aceitação, mesmo que não tenha conhecimento efetivo de seu conteúdo. Já para a teoria da expedição, avulta-se o tempo do envio da vontade pelo aceitante como instante do encontro de manifestações e nascimento do contrato, sendo insuficiente a simples declaração no sentido da aceitação. A teoria da recepção é criticada pela incerteza quanto à determinação do tempo da formação do contrato, o que desestimula o comércio jurídico.

Em sintonia com a linha já adotada pelo Código anterior, o legislador pátrio adota a teria da expedição para os contratos entre ausente, nos quais as manifestações não são concomitantes, ocorrendo em momentos sucessivos. O contrato é concluído quando o declaratário não só manifesta a aceitação como a remete ao proponente. A contrario sensu, os contratos entre presentes se formam imediatamente ao tempo da aceitação (CC, 428, I).

O caput será excepcionado em três situações: a) caso a retratação do oblato alcance o proponente antes do momento em que este tenha conhecimento da aceitação ou concomitantemente a ele, conforme apreciado no dispositivo pregresso; b) se o proponente manifestou a vontade de apenas se vincular ao tempo da recepção da aceitação. Evidencia-se que a escolha do legislador pela teoria da expedição não é cogente, podendo a oferta ser realizada de modo distinto, preservando-se a autonomia privada; c) caso a expedição seja tempestiva, mas a recepção não ocorra no prazo assinalado pelo proponente.

A nosso viso, não agiu com acerto o legislador na previsão da terceira hipótese. Trata-se de um contrassenso o legislador adotar a teoria da expedição quando o contrato for entre ausentes e, ao mesmo tempo, exigir que a aceitação chegue no prazo estipulado. Ora, se o importante, para a formação do contrato, é a expedição, então não deveria se preocupar a lei apenas com que o envio se desse dentro do prazo? Até porque é a expedição que gera a expectativa no oblato acerca da formação do contrato. Seria um despautério conferir ao aceitante a prerrogativa de ver o negócio jurídico formado com a expedição e, em contrapartida, incutir-lhe demasiada insegurança, haja vista que a expedição precisaria chegar dentro do prazo da aceitação. Então, fosse assim, o legislador deveria ter optado pela teoria da recepção. Essa linha de raciocínio encontra respaldo mormente perante o poder das partes de estipular o tipo de regra a viger no caso concreto. Dessa forma, se o ofertante não optou por valer a oferta no momento em que ele receber a aceitação, não haveria sentido a exigência legal de que a recepção se desse dentro do prazo.

Em sede de internet, algumas ofertas podem ser consideradas entre presentes (quando há interatividade) e outras entre ausentes, como por meio de mensagens eletrônicas (por e-mail ou site), em que não há instantaneidade na troca de informações. Assim, contratos celebrados por salas de chat e webcam são realizados com simultaneidade, em tempo real. Determinados aplicativos permitem o diálogo imediato como em uma tradicional conversa ao telefone. Nesses casos, o recebimento da aceitação determina a contratação. Tratando-se do correio eletrônico, prevalece a teoria da expedição, ou seja, o contrato nasce com o envio da mensagem virtual ao ofertante (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 505 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 01/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Marco Túlio de Carvalho Rocha defende que os contratos entre pessoas presentes formam-se imediatamente, com a aceitação. Os contratos entre ausentes formam-se quando expedida a aceitação. O critério da expedição da aceitação é consagrado a fim de evitar que qualquer das partes fique sujeita à vontade da outra parte, o que ocorreria se o critério fosse o do recebimento da aceitação pelo proponente.

O dispositivo cuida de três exceções ao critério da expedição da aceitação. O primeiro é o de retratação do aceitante que a faz chegar ao proponente antes ou no mesmo tempo em que este toma conhecimento da aceitação; do mesmo modo, o contato não será considerado formado com o envio da aceitação se o proponente tiver condicionado a proposta ao recebimento da aceitação em determinado prazo e isso não ocorrer.

O inciso II não cuida de exceção à regra da expedição da aceitação se o proponente houver se comprometido a esperar a resposta estará vinculado a essa condição desde o momento em que envia a proposta, mas o contrato somente ter-se-á formado quando da expedição da aceitação, como na regra geral (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 01.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Tem-se com a doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, que a hipótese é o do contrato entre ausentes, tendo-se este por concluído desde quando expedida a aceitação (sistema da declaração ou agnição), salvo os casos que menciona. As exceções comportam as hipóteses de inexistência da aceitação decorrente de retratação hábil (mc. I), quando o proponente se compromete a aguardar a resposta (mc. II), ou quando a resposta não é recebida no prazo assinado (mc. III). (modo comparado = mc., nota VG).

Vale lembrar comentário ao art. 428. Em se tratando de proposta entre ausentes, de prazo certo, somente ter-se-á por atendido o prazo quando a resposta é expedida dentro do período de tempo fixado: “Art. 428. Em se tratando de proposta entre ausentes, de prazo certo, somente ter-se-á por atendido o prazo quando a resposta é expedida dentro do período de tempo fixado: “Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta: (...) III – se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado”. Esse dispositivo cogita apenas da expedição da resposta para o efeito da obrigatoriedade da proposta não tornando o ato complexo, de modo a exigir, em mesmo prazo, a recepção da resposta, ou seja, aclama o sistema da declaração ou agnição, ou mais precisamente, da expedição da aceitação, dispensando que a resposta chegue ao proponente para aperfeiçoar o contrato. Entretanto, o inciso III do artigo em comento elege o sistema da informação ou cognição, tornando obrigatória a ciência da resposta pelo proponente para efetivar o contrato. Nesta última hipótese, a exceção decorre de condição imposta pelo proponente (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 235, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 01/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 435. Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto.

No entender de Nelson Rosenvald, o lugar em que a proposta foi expedida é aquele em que se considera celebrado o contrato, sendo irrelevante o local da expedição da aceitação. Certamente a regra se aplica apenas aos contratos entre ausentes, pois entre presentes prevalece o lugar em que ambos se encontrarem.

Note-se que é temerário confundir o local da expedição com o domicílio do proponente, pois este poderá efetuar a proposta em local distinto – em que eventualmente se encontre -, sendo tal local o que determinará os efeitos da obrigação. A regra é positiva, pois permite, pois permite maior mobilidade ao tráfego jurídico.

Outrossim, o princípio da autonomia privada permite que as partes escolham o foro competente para a execução das obrigações, na dicção do CC, 78. A eleição de domicílio será mitigada nos contratos de adesão que envolvam relações de consumo, à medida que se verifique a abusividade de cláusulas que possam impor excessiva onerosidade ao consumidor, inserindo-o em situação de desvantagem (CDC, 51, IV).

O art. 9º, § 2º, da LICC afirma que a obrigação resultante de contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente. Em matéria de contratos internacionais, essa regra determinará o foro competente para eventuais litígios e a opção pela lei que regulará a relação jurídica. Assim, se o proponente se encontrar na Austrália e o aceitante no Brasil, o contrato seguirá as regras daquele Estado. Lembre-se de que verbo residir não indica o domicilio, mas o local em que se acha o proponente

O local do contrato como aquele em que se realiza a oferta não se confunde como local do pagamento a que reporta o CC, 327. O adimplemento é o efeito normal da perfeita execução do contrato, sendo razoável a formulação de regras específicas e disponíveis que permitam que a relação obrigacional seja cumprida da melhor forma.

As contratações pela internet provocam um abalo nas tradicionais regras quanto ao local da contratação. As ofertas que se encontram na rede possuem caráter global, não se identificando uma nação ou limites territoriais. Em sede de consumo, o proponente é o fornecedor (CDC, 30), o que submete os consumidores à legislação estrangeira, culminando o direito internacional na lesão substancial da garantia fundamental da tutela ao consumidor (CF. 5º, XXXII). Não haverá outra saída a não ser considerar a aplicação imediata do Código de Defesa do Consumidor em matéria de DIPr, nas hipóteses em que o contratante débil negocia pelo comércio eletrônico, derrogando-se o art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 505-506 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 01/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo Ricardo Fiuza, a doutrina tem assentado a determinação do lugar onde celebrado o contrato pelo local de sua conclusão, entre presentes. Quanto às pessoas ausentes, define-se prevalecente o lugar da expedição da proposta, segundo leciona Darcy Arruda Miranda. O dispositivo, inspirado no Código Civil da Espanha, cuida com oportunidade dessa última determinação, por versar, claramente, quanto aos contratos entre ausentes, de que trata o art. 434. A redação do art. 1.086 do CC de 1916 alude apenas aos contratos por correspondência epistolar ou telegráfica.

A determinação do local da celebração do contrato tem igual relevância para o direito internacional privado, nos termos da Lei de Introdução ao Código Civil (§ 2º do art. 9º e art. 13) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 235, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 01/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entendimento de Carvalho Rocha, o local do contrato é o da proposta. A norma serve à determinação da legislação aplicável nos contratos internacionais (no mesmo sentido o art. 9º, § 2º, da Lei Geral das Normas) e prevalece mesmo nas relações de consumo, apesar do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 01.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 430, 431, 432 - Da Formação dos Contratos – VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 430, 431, 432

- Da Formação dos Contratos – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – DOS CONTRATOS EM GERAL

 (art. 421 a 480) Capítulo I – Disposições Gerais –

Seção II – Da Formação dos Contratos

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Art. 430. Se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este comunicá-lo-á imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos.

Segundo observação de Nelson Rosenvald, até agora, focaram-se na proposta. Viram que ela ainda não traduz um contrato, mas acarreta força vinculante para o policitante que a promove. Sua seriedade e precisão servem como ponto de partida ao aperfeiçoamento do negócio, pois define a estrutura e as linhas gerais do tipo contratual que será desenvolvido.

A aceitação será conceituada como o direito potestativo do oblato de constituir o contrato que lhe foi ofertado. Se, em regra, a declaração receptícia de aceitação se manifesta expressamente, nada impede que o silêncio circunstanciado importe em idênticas consequências.

A aceitação só será considerada como tal quando importar em definitiva vontade de contratar, mesmo que não corresponda a uma manifestação de vontade nos moldes tradicionais. Por isso, cuidando-se de internet, o ingresso em determinado site por meio do toque de uma tecla implica aceitação, assim como o ingresso em um transporte coletivo indica o desejo de contratar. Nas ofertas ao público realizadas por máquinas (v.g. flipper), o simples depósito de uma moeda implica aceitação.

No direito brasileiro, ninguém será obrigado a aceitar proposta de contratação, exceto quando se tratar de contrato preliminar (CC, 464) ou dos contratos obrigatórios (v.g., seguro de responsabilidade civil de veículos).

Observamos ainda que a formação do contrato de seguro é distinta de qualquer outro contato consensual. A proposta parte da pessoa do segurado, não do segurador (CC, 759), pois aquele deverá declarar os elementos essenciais do interesse a ser garantido e do risco, para que a seguradora possa avaliar se aceitará ou não o contrato de seguro.

A partir do momento em que o oblato adere à proposta e se torna o aceitante, a oferta se converterá em contrato. Todavia, somente produz efeitos a aceitação que chega ao conhecimento do proponente. Em princípio, o aceitante acredita na consumação do contrato por ter expedido a resposta em tempo oportuno, ou seja, dentro do prazo previsto pelo ofertante.

Nada obstante, dispõe o artigo em exame que, caso a aceitação custe a alcançar o proponente, em razão de um evento alheio à vontade do aceitante, incumbirá àquele a imediata comunicação do evento, sob pena de eventual responsabilização civil. Em suma, pelo fato de o contrato não poder ser concluído pela extemporaneidade da aceitação, exige-se a boa-fé do proponente, no sentido de não iludir as legítimas expectativas do aceitante, comunicando-lhe prontamente o ocorrido, pois, caso contrário, culminará na efetuação de despesas e recusará outros negócios, na falsa crença de o contrato ter sido celebrado (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 501 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 30/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na esteira de Fiuza, a doutrina ensina que a recepção tardia pelo proponente da oportuna aceitação da oferta acarreta perda da obrigatoriedade da proposta, uma vez findo o prazo nela contido ou concluído o tempo suficiente para a resposta. A circunstância imprevista e superior às forças do aceitante, decisiva ao retardamento, exigirá, todavia, por parte do proponente, imediata comunicação ao aceitante acerca do atraso verificado, sob pena daquele responder por perdas e danos. É que a manifestação extemporânea diz respeito apenas ao momento da ciência pelo proponente, quando o aceitante a supõe válida para a conclusão do contrato, tornando imperativo vir o proponente, mediante o comunicado de conhecimento do fato, afirmar-se desobrigado à proposta, em face da demora, para o devido efeito liberatório (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 233, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 30/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na esteira de Marco Túlio de Carvalho Rocha, Aceitação é como se denomina a manifestação do aceitante ou oblato. O dispositivo cuida de hipóteses em que a aceitação chega tarde ao proponente. Tarde, no caso, significa não apenas fora de prazo eventualmente fixado para a resposta, nem apenas a que ultrapassa o prazo suficiente para chegar ao conhecimento do proponente (CC, 428, II), mas a que, sendo extemporânea, deixa de ser acatada pelo proponente, i.é, o proponente deve comunicar imediatamente ao aceitante a recusa de se vincular ao contrato por causa da extemporaneidade da chegada da resposta (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 30.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 431. A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará nova proposta.

Na visão de Nelson Rosenvald, quando a proposta for realizada entre pessoas presentes, a aceitação será imediata na ausência de prazo. Caso se imponha um termo, exige-se que a aceitação seja formulada ou expedida dentro desse prazo, no que tange aos ausentes, a aceitação deverá chegar ao conhecimento do proponente em prazo razoável, conforme as circunstâncias, ou, havendo prazo, a resposta será dentro dele expedida (CC, 428. II e III).

Destarte, aceitação tardia desvincula o proponente, que não será vinculado à contratação, na medida em que a própria proposta exclui a sua irrevogabilidade diante de uma resposta intempestiva (CC, 427). Porém, pode ocorrer de a aceitação tardia se convolar em uma nova proposta pelo fato de sofrer adaptações pelo aceitante. Se essa “contraproposta” for aceita pelo ofertante, haverá uma inversão de papéis: o proponente se transforma em aceitante e será viabilizada a contratação.

Em princípio, exige-se uma coincidência entre as duas declarações (oferta e aceitação) para a formação do contrato. A divergência do oblato indica o dissenso sobre aspectos principais ou secundários do negócio jurídico. A introdução de adições ou restrições, mesmo na aceitação tardia, acarreta a modificação da proposta e a possibilidade de nova aceitação, agora do proponente, assumindo foros vinculativos (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 502 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 30/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na explicação de Fiuza, a hipótese do artigo é a da aceitação tardia ou, ainda, daquelas aditivas, restritivas ou modificativas, importando, daí, em contraproposta por parte do solicitado à aceitação. As mudanças sugeridas pela pretendida aceitação a tomam condicionada e refletem, por isso mesmo, uma não-aceitação integral dos termos da proposição inicial, representando, por consequência, uma nova proposta. Pouco importará, então, tratar-se de aceitação intempestiva ou não.

Não há defeito na redação do dispositivo, como pensaram Clóvis Beviláqua e João Luiz Alves. Cuida o artigo de quatro situações diferenciadas, a primeira pelo decurso do tempo, as demais pelas introduções promovidas, todas implicando a configuração jurídica de nova proposta (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 233, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 30/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Para que haja o encontro de vontades, no entendimento de Marco Túlio de Carvalho Rocha, a proposta deve ser aceita tal como formulada. Qualquer alteração introduzida pelo aceitante extingue a força vinculante da proposta inicial e passa a representar nova proposta que tem de ser aceita integralmente pelo proponente original (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 30.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 432. Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa.

Em regra, a aceitação do agente se manifestará de forma expressa, essa é a visão de Nelson Rosenvald. Seja pessoalmente, seja por outras vias acrescidas pela sociedade moderna, avulta o consenso, dispensando-se formalidades. A exteriorização da declaração de vontade propicia estabilidade nas relações negociais e dissemina o tráfego jurídico. Aliás, o art. 110 do Código Civil não reconhece a reserva mental como valiosa, sendo despicienda a vontade interna e real do declarante quando não coincidir com a manifestação do agente – exceto se o outro contratante sabia da motivação encoberta. Exemplificando, no ato do casamento, importará a vontade declarada pelo nubente, mesmo que no íntimo o matrimônio seja contraído com o objetivo de aquisição de nacionalidade.

Muitas vezes, contudo, os costumes e convenções sociais indicam condutas e gestos que evidenciam a aceitação, como o acenar com um movimento de braço em um lance de leilão. Cuida-se de aceitação implícita baseada em padrões sociais.

A dispensa à expressa aceitação também pode derivar da própria lei. Seria o caso da aceitação da herança, pelas formas tácita e presumida: tácita quando o herdeiro pratica atos compatíveis com sua condição, como o ingresso nos autos de inventário (CC, 1805); presumida quando não se manifeste ao ser interpelado sobre a aceitação da herança (CC, 1807).

Ademais, podem-se convencionar formas alternativas de aceitação em cláusula contratual. Basta pensar em um contrato de emprestada em que o negócio jurídico será renovado em caso de ausência de manifestação das partes em determinado prazo previamente assinalado.

A segunda parte do artigo se refere a casos em que o proponente dispensa a aceitação expressa pelo oblato. Assim, se é dado um prazo de trina dias, superado o termo, a aceitação se presume pela conduta passiva do aceitante.

Recorde-se que, em princípio, o silêncio não autoriza a emissão da vontade negocial. Porém, o CC, 111 infere a manifestação de vontade extraída do silêncio, quando as circunstâncias e os usos autorizarem. Ou seja, há casos em que o silêncio revela um comportamento concludente e possui significado social relevante, produzindo efeitos positivos. Ao contrário da declaração expressa de vontade, vinculativa ao emissor pela sua responsabilidade e emanação objetiva de confiança aos declaratários, determinadas condutas admitem, conforme o tipo negocial, a vontade de conclusão do negócio jurídico. Basta pensar no silêncio dos que praticam contratos pela internet. O mero toque das teclas gera a aceitação, uma conduta social típica marcada por uma manifestação tácita de vontade.

Portanto, de vem em quando valerá a máxima “quem cala consente”, cabendo ao magistrado decidir em certas situações qual será o prazo razoável para que isso ocorra, respeitando o princípio da boa-fé objetiva para preencher o conceito jurídico indeterminado do costume, a que alude o art. 432. Seria o caso das partes que já se habituaram por contratos anteriores a admitir o silêncio como aceitação.

Para além do Código Civil, nas relações consumeristas entendeu o legislador que é inaplicável a regra do CC, 111. O silêncio do consumidor remete frequentemente a condutas abusivas do fornecedor de produtos e serviços. O CDC, 39, III, taxa como abusiva a prática da remessa de produtos e serviços sem a prévia solicitação do consumidor, como o envio de cartões de crédito. A inércia do consumidor não importará em aceitação, pois o produto enviado será considerado “amostra grátis” (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 504 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 30/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo entendimento de Ricardo Fiuza, o dispositivo cuida da retratação do aceitante em contraponto ao inciso IV, do art. 428, que, por sua vez, trata da retratação do proponente. Ambos versam sobre a perda da volição positiva ou arrependimento eficaz, diante da retratação oportuna, não alcançando, opara a conclusão do contrato, a convergência de interesses. Assim se a retratação é recepcionada pelo ofertante antes da ciência da aceitação ou simultaneamente com esta, ter-se-á por inexistente a aceitação. A retratação do aceitante feita a destempo o mantém vinculado ao contrato (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 234, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 30/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão de Marco Túlio de Carvalho Rocha, os contratos devem ser interpretados segundo os usos e costumes. Se é usual, p. ex., que um comerciante adquira produtos de um distribuidor para revenda, de forma continuada, não poderá alegar ausência de aceitação se, após longo prazo, deixar de recusar os produtos que recebe com base na prática comercial costumeira (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 30.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).