Direito Civil Comentado – Art. 1.711, 1.712, 1.713 Dos Alimentos – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.711, 1.712, 1.713

Dos Alimentos – VARGAS, Paulo S. R.

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Parte Especial – Livro IV – Do Direito de Família –

Subtítulo IV – Do Bem de Família (Art. 1.711-1.722)

 

Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial. 

Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada. 

No texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, nada foi alterado tanto pela Câmara dos Deputados, quanto pelo Senado Federal. Posteriormente, quando do retorno do projeto à Câmara, foi aprovada proposta do Deputado Fiuza, que deu nova redação ao artigo, para contemplar também a entidade familiar e retirar a limitação do valor do bem a mil vezes o salário mínimo, e ressalvar as regras de impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida na Lei n. 8.009, de 29.03.1990. 

Como registrada na doutrina, a emenda oferecida na fase final de tramitação do projeto estendeu o benefício do bem de família à entidade familiar, em consonância com o art. 226, §§ 3º e 4º , da Constituição Federal; retirou do texto a vinculação a salário mínimo, proibido pelo Art. 7º , IV, da Lei Maior, ficando como único parâmetro de valor para o bem de família um terço do patrimônio líquido aferido ao tempo de sua instituição; e preservou o bem de família legal, assegurado pela lei especial supra referida de lei sobre o bem de família, conceituando-o da seguinte forma: “O bem de família consiste na separação de um patrimônio móvel ou imóvel, capaz de garantir a sobrevivência da família” (Bem de família, São Paulo, Bushatsky, 1974, p. 203). 

• O bem de família foi introduzido no direito brasileiro sob a inspiração do homestead do direito norte-americano. No Código Civil de 1916, o bem de família encontrava-se inserido na parte Geral, no livro dos bens (arts. 70 a 73). Tal posição mereceu críticas, dentre outros, de Clóvis Beviláqua, Eduardo Espínola, Washington de Barros Monteiro e Silvio Rodrigues. Defendiam eles, como melhor solução, sua inserção na Parte Especial, mais precisamente no direito de família, como está no Código atual. 

• A instituição do bem de família há de ser feita pelos cônjuges, companheiros, chefe de família monoparental ou terceiro através de instrumento público ou testamento. Caso o bem pertença ao patrimônio comum do casal, ambos os cônjuges devem consentir em sua instituição, vez que não mais existe chefia da sociedade conjugal, e sim administração compartilhada (CC 1.567). Se, entretanto, o bem integrar o patrimônio individual de qualquer deles, o proprietário pode instituí-lo livremente. Tal solução não importa em alienação ou gravação de ônus real, pois o bem não sai do patrimônio do instituidor, com exceção das hipóteses do § 1º . Em reverso, o bem se fixa enquanto durar a instituição. 

• É inovação em nossa legislação a possibilidade de terceiro instituir o bem de família. Esse posicionamento já é adotado pelo Código Civil italiano de 1942, em seu art. 167, alínea 3ª A. Nesse caso haverá doação ou disposição testamentária, condicionada à aceitação expressa de ambos os cônjuges ou da entidade familiar beneficiada. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 875-76, CC 1.711, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 25/05/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Em sua introdução ao capítulo 3.4 – Do bem de família, Gabriel Magalhaes estende-se em seu comentário: Do 1.711 ao 1.722 do Código Civil de 2002, encontra-se a regulamentação do bem de família que assim seja instituído voluntariamente pelos cônjuges. Cuida-se, portanto, da espécie voluntária, e não da legal, porquanto a legal é disciplinada pela lei nº 8.009 de 1990, qual dispõe da impenhorabilidade do bem de família como sendo o imóvel que serve de residência para o núcleo familiar.

 

Neste norte, inicia o tratamento o CC 1.711, dispondo que: Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.

 

Assim, em primeiro momento, podemos ver que o bem de família pode ser constituído pelos cônjuges ou pela entidade familiar. Como abrangido pelo conceito de entidade familiar, rememore-se que um único indivíduo pode ser reconhecido como tal, vez que a lei não determina como a família deve se constituir, e sim o povo, através de seus costumes. Para que seja instituído o bem de família, exige a lei que o instituidor seja proprietário do objeto da instituição e que o mesmo se encontre em estado de solvência no momento em que o constitui. Complementando, o terceiro também pode, igualmente, instituir bem de família por testamento ou doação, sendo que a eficácia fica em dependência da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada.

 

Desta forma a instituição do bem de família é solene e formal, de modo que, para os cônjuges e conviventes demanda-se a escritura pública ou testamento, para o terceiro, que seja mediante doação ou testamento, operando-se apenas com a aceitação expressa do beneficiado.

Caso haja instituição testamentária, identifica-se o negócio jurídico causa mortis, sendo que, havendo credores do falecido, tais poderão se habilitar para o recebimento do crédito caso este tenha se originado antes da instituição, o que na maioria das vezes resta evidenciado. (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 3.4 – Do Bem de Família, CC 1.711, acessado em 25.05.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Estendem-se os autores Guimarães e Mezzalira em seus diagnósticos no propósito de clarear o assunto em comento dando uma visão panorâmica. O bem da família é legal, nos termos da Lei n. 8.009/90, ou voluntário, conforme o disposto nos artigos 1.711 a 1.722 do Código civil.

A instituição do bem de família torna impenhorável por dívidas o bem como tal considerado, com as exceções previstas na lei. O fato de a Lei n. 8.009/90 ter instituído a condição de bem de família ao imóvel em que é domiciliado o devedor e sua família, tornou menos usual o que já se encontrava em desuso. Há, contudo, especificidades em relação ao bem de família voluntário, que podem justificar sua instituição. 

Em relação à Lei n. 8.009/90, grande controvérsia há, relativamente às formações familiares cujo imóvel de domicilio é bem de família e, principalmente, quanto à possibilidade de a pessoa que mora só poder se valer do benefício. A jurisprudência e a doutrina majoritárias são no sentido positivo: 

A favor: STJ, REsp n. 57.606-7-MG, Rel. Min. Fontes de Alencar, j. 11.04.95; 159.213-ES, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 11.09.00; 159.851-SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 19.03.98; 1882.223-SP, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 20.09.99;  et al […]. 

No mesmo sentido: Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de direito Civil: Direito de Família. V. 5. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 564-566; Vasconcelos, Rita de Cássia Corrêa. A impenhorabilidade do bem de família e as novas entidades familiares, 2002, p. 219; Albuquerque Filho, Carlos Cavalcanti. A situação jurídica das pessoas que vivem sozinhas. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto alegre: Síntese/IBDFAM, n 11, out.- dez., 2001, p. 59-70. 

Contra: “A Lei n. 8.009/90 destina-se a proteger, não o devedor, mas a sua família. Assim, a impenhorabilidade nela prevista abrange o imóvel residencial do casal ou da entidade familiar, não alcançando o devedor solteiro, que reside solitário. Recurso especial conhecido e provido parcialmente” (REsp 169.239-SP, 4ª T., Rel. Min. Barros Monteiro, DJU 19.03.2004); TAMG, Al n. 0116132-6, Rel. Juiz Ney Paolinelli, j. 07.08.91; STJ, REsp n. 67.112-4-RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 29.08.95.

No mesmo sentido: Assis, Araken de. Manual do processo de execução. 7ª ed. São Paulo: RT, 2001, p. 396. 

Relativamente ao bem de família voluntário, o dispositivo em comento legitima não apenas os cônjuges, mas, igualmente, a “entidade familiar” a instituir o bem de família. A menção à “entidade familiar” é imprecisa, uma vez que ela não é sujeito de direito, mas um agrupamento especial de sujeitos de direito. Conclui-se, pois, os membros de agrupamento familiar podem instituir bem de família, mesmo que o vínculo que os uma não seja o matrimonial.

A instituição de bem de família por escritura pública sujeita-se a limite não previsto para o bem de família legal: somente é possível sobre a parte que não exceder a um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição. O limite se completa com o CC 1.712 que estabelece que o bem de família será constituído pelo prédio residencial que serve de domicilio familiar. Assim, ainda que o valor da terça parte do patrimônio do instituidor seja superior ao valor do bem em que resida a família, a impenhorabilidade não poderá acobertar outros bens.

O parágrafo único permite a terceiros doadores ou testadores determinar qe o bem doado ou testado seja bem de família. Trata-se de permissão inútil, pois a lei faculta ao autor da liberalidade medida mais ampla que é a cláusula de impenhorabilidade, que pode acobertar a integralidade do bem doado, sem que tenha de levar em conta o valor total do patrimônio do beneficiário. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.711, acessado em 25/05/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família. 

Sem modificação relevante, o dispositivo ora comentado, não foi alterado pelos órgãos responsáveis. A redação atual é praticamente a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975, com pequena melhoria de cunho redacional. 

Em relação ao bem imóvel, permanece atual a lição de Clóvis Beviláqua: “O bem deve ser um prédio, i.é, um imóvel urbano ou rural. Não exige o Código, que o prédio seja habitado ou explorado pela família,, antes de se lhe dar o destino de servir para domicílio dela. A família deve fixar residência no prédio”. Em acatamento à jurisprudência explicitou-se não se tratar apenas do prédio em si, mas acrescido de suas pertenças e acessórios, permitindo-se, dessa forma, sua plena utilização. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 876, CC 1.712, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 25/05/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Seguindo Gabriel Magalhães, continuando no tratamento, o bem de família deve se consistir em prédio residencial urbano ou rural, inclusos pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e pode abranger valores mobiliários, cuja renda deve ser aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família (CC 1.712). Aqui entende-se que a instituição não se limita puramente à construção, mas sim, a toda a sua dependência, de modo que jardins, pomares, ou qualquer outro espaço físico utilizado pela entidade familiar como moradia, acaba que integrado ao bem, não importando se rural ou urbano. Evidencia-se também que as pertenças, os acessórios e os bens móveis, são considerados como agregados, apesar da obrigatoriedade de o bem principal ser imóvel. Os valores mobiliários instituídos como bens de família não existem isoladamente uma vez que tais devem seguir a destinação de sustento e conservação do imóvel. (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 3.4 – Do Bem de Família, CC 1.712, acessado em 25.05.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Expandindo-se as orientações de Guimarães e Mezzalira, não apenas o imóvel mais os móveis que o guarnecem estão incluídos na proteção ao bem de família. Essa previsão encontra-se, igualmente, na Lei n. 8.009/90 e, por isso, é redundante. A Lei n. 8.009/90 esclarece que somente gozam da proteção da impenhorabilidade os bens móveis necessários à economia familiar, o que levou a jurisprudência a fazer várias distinções, tendo-se concluído, por exemplo, que o único aparelho de televisão do domicílio familiar é impenhorável, mas que, havendo outro, este pode ser objeto de penhora. Essas distinções são plenamente aplicáveis ao bem de família instituído por ato de vontade.

O artigo 1.712 inclui na proteção do bem de família voluntário “valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família”. 

É previsão que não se encontra na Lei n. 8.009/90 e que torna relevante a previsão legal do bem de família voluntário. Assim, pode o instituidor estabelecer que uma aplicação financeira, ou que títulos de dívida sejam protegidos pela impenhorabilidade do bem de família, de modo a preservar a segurança familiar, com os limites do artigo seguinte. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.712, acessado em 25/05/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.713. Os valores mobiliários, destinados aos fins previstos no artigo antecedente, não poderão exceder o valor do prédio instituído em bem de família, à época de sua instituição.

§ 1º. Deverão os valores mobiliários ser devidamente individualizados no instrumento de instituição do bem de família.

§ 2º. Se se tratar de títulos nominativos, a sua instituição como bem de família deverá constar dos respectivos livros de registro. 

§ 3º. O instituidor poderá determinar que a administração dos valores mobiliários seja confiada a instituição financeira, bem como disciplinar a forma de pagamento da respectiva renda aos beneficiários, caso em que a responsabilidade dos administradores obedecerá às regras do contrato de depósito. 

Doutrinariamente, trata o presente artigo da fixação de limite aos valores mobiliários, a serem instituídos como bem de família. O parâmetro estabelecido foi o valor do prédio transformado em bem de família, à época da instituição, não podendo ultrapassá-lo. 

Os parágrafos 1º e 2º referem-se à necessidade de individualização desses valores no instrumento que instituir o bem de família, e sendo títulos nominativos, deverá a sua instituição constar dos respectivos livros de registro. Essa providência tem o objetivo de dar publicidade ao ato, evitando questionamento futuro. 

A administração dos valores mobiliários poderá ser confiada à instituição financeira escolhida pelo instituidor, que deverá seguir as instruções de pagamento das rendas aos beneficiários, se por acaso estabelecidas. Os administradores suportarão, quanto à responsabilidade, as regras do contrato de depósito. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 876-77, CC 1.713, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 25/05/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Gabriel Magalhães leciona ainda em relação aos valores mobiliários, tratar a lei que tais não poderão exceder o valor do prédio instituído em bem de família, à época de sua instituição.

 

São duas as limitações dos valores mobiliários: a) não podem ultrapassar o valor do bem instituído; e, b) computando-se o valor do imóvel, não pode ultrapassar um terço do valor do patrimônio do instituidor.

 

Desta forma, entende-se que seja impossível a instituição de um bem de família móvel que não esteja atrelado a um imóvel. Os valores mobiliários são obrigatoriamente individualizados no instrumento de instituição. Tratando-se de títulos nominativos, sua instituição como bem de família deve constar do respectivo livro de registro.

O instituidor pode determinar que a administração dos valores mobiliários seja confiada a instituição financeira, bem como, também pode disciplinar a forma de pagamento da respectiva renda aos beneficiários, oportunidade em que a responsabilidade dos administradores deve obedecer às regras do contrato de depósito (CC 1.713). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 3.4 – Do Bem de Família, CC 1.713, acessado em 25.05.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Reticentes Guimarães e Mezzalira, haja vista as redações anteriores, valores imobiliários somente podem gozar da proteção do bem de família se houver previsão expressa no ato de instituição nesse sentido e somente na parte que não exceder o valor do prédio em que domiciliada a família, instituído como bem de família.

 Os títulos nominativos somente gozarão da proteção se a indicação dela constar nos respectivos registros. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.713, acessado em 25/05/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.708, 1.709, 1.710 Dos Alimentos – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

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Parte Especial – Livro IV– Do Direito de Família –

Subtítulo III – Dos Alimentos (Art. 1.694-1.710)

 

Art. 1.708. Com o casamento, a união estável ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos.

Parágrafo único. Com relação ao credor cessa, também, o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relação ao devedor.

Conforme consagrado, o dispositivo, no texto original, correspondia a dois artigos: “CC 1.736. Ao cônjuge separado judicialmente não cabem alimentos, enquanto viver em concubinato, ou tiver procedimento indigno”, e “CC 1.737. O casamento ou o concubinato do credor da pensão alimentícia determinará a sua extinção”. Durante a passagem pelo Senado Federal os dois artigos foram fundidos, passando a redigir-se da forma atual, com modificação simples na redação, pela Câmara dos Deputados, no caput, a expressão “pensão alimentícia” por “alimentos”, e, no parágrafo único, a expressão “cônjuge credor” pelo termo “credor”, e acrescentada ao “procedimento indigno”, “em relação ao devedor”. 

O relator Deputado Ricardo Fiuza, em sua doutrina, fez constar que de acordo com a legislação anterior, o art. 29 da Lei do Divórcio estabelecia que “O novo casamento do cônjuge credor da pensão extinguirá a obrigação do cônjuge devedor”. Desse modo, a única causa prevista em lei para a cessação do direito a alimentos era o casamento do cônjuge credor. 

E que o artigo em análise amplia as causas de cessação do direito a alimentos, nelas incluídas, além do casamento, a união estável e o concubinato do credor da pensão. A referência à união estável e ao concubinato deve-se às regras constantes dos CC 1.723 e CC 1.727 do Código atual, que os diferenciam. 

Além daquelas causas, o artigo, em seu parágrafo único, adota uma causa genérica de perda do direito a alimentos, que é o procedimento indigno do credor em relação ao devedor. Inova, assim, o dispositivo, para o fim de alcançar aquelas hipóteses antes não previstas na legislação anterior, como a tentativa de morte contra a vida do alimentante e a ofensa à sua integridade moral.

Como bem ensina Caio Mário da silva Pereira, “Existe um pressuposto moral que não pode faltar nas relações jurídicas, e que há de presidir a subsistência da obrigação de alimentos”, referindo o direito italiano, em regra consagrada no Código Penal (Art. 541), que determina a perda do direito aos alimentos diante da prática pelo alimentando de delito contra a moralidade e os bons costumes em relação ao alimentante.

A regra em análise, inspirada no direito estrangeiro, amplia o poder discricionário do juiz, que, no caso concreto, poderá avaliar se há indignidade no procedimento do alimentando em relação ao alimentante (cf. Caio Mário da silva Pereira. Instituições de direito civil, 11 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, v. 5, p. 288). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 873-74, CC 1.708, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 24/05/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Continuando sua defesa Gabriel Magalhães, caso o credor venha a contrair casamento, união estável ou mesmo concubinato, cessa-se o dever de prestação dos alimentos. No ensejo, cessa-se também o direito a alimentos, caso seja identificado procedimento indigno em relação ao devedor (CC1.708). Por procedimento indigno entende-se que seja de natureza grave, não se resumindo apenas à má-fé, embora tal não deixe de ser observada. À título de exemplo de procedimentos indignos podemos ter os motivos que excluem da sucessão os herdeiros ou legatários, como no caso em que tal seja autor, coautor ou partícipe de homicídio doloso, ou de tentativa, contra pessoa de cuja  sucessão trata, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente (CC 1.814, I). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 3.3 – Dos Alimentos, CC 1.708, acessado em 24.05.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Na sequência explicam Guimarães e Mezzalira, a contração de vínculo matrimonial, de união estável ou de concubinato pelo credor cria para ele vínculo de solidariedade em relação ao cônjuge, companheiro ou concubino, no qual se inclui o dever recíproco de assistência material. Desse modo, seja porque pressupõe-se que o credor deixa de ter a necessidade que justiçava o pensionamento, seja em razão da incompatibilidade que existe no fato de um ex-cônjuge ou ex-companheiro prestar assistência a um núcleo familiar de que não participa, justifica-se a extinção do dever de prestar alimentos ex lege, i.é, independentemente de ação de exoneração. Por extensão, ainda que o devedor não seja ex-cônjuge ou ex-companheiro, ocorre a extinção.

O parágrafo único estabelece como causa de extinção do direito à percepção de alimentos no caso de indignidade do credor em relação ao devedor. Os atos que representam comportamento indigno são os arrolados no CC 1.814: a) ser autor, coautor ou partícipe de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra o alimentante, se cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; b) acusar caluniosamente em juízo o alimentante, ou incorrer em crime contra a honra dele, de seu cônjuge ou de seu companheiro; c) inibir, mediante violência ou fraude, o alimentante de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.708, acessado em 24/05/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.709. O novo casamento do cônjuge devedor não extingue a obrigação constante da sentença de divórcio. 

De acordo com o histórico, o presente dispositivo, no texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “Se o cônjuge devedor da obrigação vier a casar-se, o novo casamento não alterará a sua obrigação”. Foi posteriormente emendado pelo Senado federal, não sofrendo, a partir dali, qualquer outra modificação.

A doutrina do relator replica a norma contida na Lei n. 6.515 fl. 7, que em seu art. 30 estabelece idêntico preceito, empregando a expressão “devedor da pensão” em lugar de “devedor da obrigação”. Dessa forma, “o novo ou os novos casamentos posteriores do devedor divorciado em nada modificam as anteriores obrigações alimentares a que o mesmo estava vinculado” (cf. Yussef Said Cahali, Dos alimentos, 3ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 511).

Sugestão legislativa: No entanto, não é somente diante de novo casamento que permanece o dever do alimentante de prestar alimentos à família antes constituída. Independentemente da espécie de família constituída pelo devedor de alimentos, seja casamento, seja união estável, sua obrigação se mantém, razão pela qual encaminhou-se ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte proposta de modificação no dispositivo: “Art. 1.709. A constituição superveniente de família pelo alimentante não extingue sua obrigação alimentar anterior”.  (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 874, CC 1.709, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 24/05/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

No mesmo sentido Gabriel Magalhães, Caso o devedor de alimentos venha contrair novo casamento, não estará livre da obrigação constante da sentença de divórcio (CC 1.709). Assim o alimentante não estará desobrigado caso venha contrair matrimônio, oportunidade em que tal poderá proceder à revisão do valor devido, desde que provada a alteração na condição financeira, ou a impossibilidade de cumprimento obrigacional. A constituição de nova família pelo devedor não acarreta, por si só, revisão da quantia estabelecida, sendo que, deverá ser comprovada a diminuição da capacidade financeira do devedor, em decorrência da formação do novo núcleo familiar. (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 3.3 – Dos Alimentos, CC 1.709, acessado em 24.05.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Roberto Maia Filho, Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em obra postada no site tjsp.jus.br/EPM/obras jurídicas, intitulada “Alimentos. Aspectos relevantes de direito material”, às pp 859 e 860 refere-se ao fim dos alimentos: Fim dos alimentos - Para o cônjuge ou companheiro, termina o direito de receber os alimentos  em  casos  de  morte,  desnecessidade,  novo  casamento  ou  união estável (sempre do alimentando) – artigos 1708/1709 do CC.

Para os filhos, em regra, cessam com a maioridade civil (18 anos), quando se encerra o poder familiar. Mas há exceções. Se o filho estiver estudando em curso profissionalizante ou superior,  mormente  se  for  em  estabelecimento  particular,  poderá  o  encargo  se  prolongar  até  a  conclusão,  desde  que,  no  máximo,  até  os  24  anos  de  idade  (jurisprudência  que  se  inspirou  na  legislação  do Imposto de Renda, que previa tal idade como a de limite para a dependência). 

Se for inválido o alimentando, contudo, não cessa o encargo enquanto perdurar tal situação. Destaque-se que, se o filho trabalhar, ou tiver reservas e bens suficientes, ainda que menor, pode-se não pagar pensão.

Em  regra,  a  obrigação  não  cessa,  automaticamente  e  de  pleno  direito,  com  o  decurso  da  maioridade  civil.  Salvo  se  o  contrário  foi  estabelecido na sentença que os fixou. Na falta de consenso, o alimentante terá de buscar sua exoneração ajuizando ação própria ou pedir a cessação no mesmo processo em que foram eles fixados, observado o contraditório, conforme a Súmula nº 358 do STJ assim redigida: “O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu  a  maioridade  está  sujeito  à  decisão  judicial,  mediante  contraditório,  ainda  que  nos  próprios autos”. (Roberto Maia Filho, Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em obra postada no site tjsp.jus.br/downloads/EPM/obras jurídicas, intitulada “Alimentos. Aspectos relevantes de direito material” acessado em 24.05.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.710. As prestações alimentícias, de qualquer natureza, serão atualizadas segundo índice oficial regularmente estabelecido.

Originalmente, o texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “As prestações alimentícias, de qualquer natureza, serão corrigidas monetariamente obedecendo à variação nominal da Obrigação Reajustável do Tesouro Nacional – ORTH”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal, não sofrendo, a partir dali, qualquer outra modificação. A emenda aprimorou a redação do artigo, preferindo adotar a fórmula “índice oficial regularmente estabelecido”, não vinculando a atualização monetária a determinada cláusula de escala móvel. 

Tendo o relator, Deputado Ricardo Fiuza, contemplando sua doutrina com o comentário da disposição sobre a atualização dos valores fixados a título de pensão alimentícia, não vinculando a atualização monetária a qualquer índice de correção, em razão da variedade de índices existentes e das modificações a que está sujeito o cenário econômico. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 875, CC 1.710, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 24/05/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Postando-se cautelosamente Gabriel Magalhães mais dentro da realidade, aponta que as prestações alimentícias devem ser atualizadas de acordo com o índice oficial regularmente estabelecido, não importando a natureza da prestação (CC 1.710). Contudo, havendo imprevisão ou onerosidade excessiva, não há óbice de que o alimentante pode proceder à revisão da prestação, a fim de que se resguarde os critérios adotados pelo art. 1.694, de razoabilidade e proporcionalidade entre alimentante e alimentado. (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 3.3 – Dos Alimentos, CC 1.710, acessado em 24.05.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Atualizando os autores Guimarães e Mezzalira mais dentro da realidade afirmam, os alimentos costumam ser fixados em salários mínimos ou em percentual sobre a renda do alimentante. No caso de ser fixado sobre salário não incide sobre parcelas não salariais como o FGTS e a participação nos lucros. Caso sejam fixados em moeda corrente, o artigo 1.710 determina que sobre o montante seja aplicada correção monetária, segundo índices oficiais. A atualização deve ser anual, uma vez que a lei proíbe, salvo exceções, atualização monetária em periodicidade inferior a essa. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.710, acessado em 24/05/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.705, 1.706, 1.707 Dos Alimentos – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

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Parte Especial – Livro IV – Do Direito de Família

– Subtítulo III – Dos Alimentos (Art. 1.694-1.710)

 

Art. 1.705. Para obter alimentos, o filho havido fora do casamento pode acionar o genitor, sendo facultado ao juiz determinar, a pedido de qualquer das partes, que a ação se processe em segredo de justiça.

O texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “Para obter alimentos, também os filhos adulterinos, que não satisfaçam aos requisitos do art. 1.624 e seu parágrafo único, bem como os incestuosos, podem acionar os genitores, em segredo de justiça”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal, não sofrendo, a partir dali, qualquer outra modificação. A emenda senatorial modificou as expressões  “adulterinos e incestuosos”, referindo-se, apenas e corretamente, a “filhos havidos fora do casamento”, em adequação ao preceito constitucional que impede qualquer referência discriminatória (CF, art. 227, § 62).

Bem como se expressa o relator em sua doutrina, o filho havido de relação diversa de casamento tem os mesmos direitos daquele oriundo de matrimônio, conforme o princípio estabelecido no art. 227, § 62, da Constituição Federal. Assim, tem direito à prestação de alimentos, que poderão ser pleiteados em ação com segredo de justiça. 

Já que a presunção da paternidade somente existe na filiação oriunda de casamento (CC 1.597), em caso de inexistência de reconhecimento da paternidade de filho não havido de casamento, e seu reconhecimento deve ser expresso, de forma voluntária ou forçada (CC 1.607 e 1.617). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 872, CC 1.705, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 21/05/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Igualmente o comentário de Gabriel Magalhães, o filho havido fora do casamento, com escopo de obtenção de alimentos, pode acionar o genitor, facultado ao magistrado determinar, diante de pedido de qualquer das partes, que a ação seja processada em segredo de justiça (CC 1.705). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 3.3 – Dos Alimentos, CC 1.705, acessado em 24.05.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Com razão ressaltam Guimarães e Mezzalira, o dispositivo é excessivo por dois motivos: a uma, por que é despiciendo afirmar na ordem constitucional vigente o direito de o filho reclamar alimentos a seus pais, independentemente do tipo de relacionamento que ambos tiveram ou têm; a duas, porque ações de família são ordinariamente processadas sob o segredo de justiça.  (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.705, acessado em 21/05/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Art. 1.706. Os alimentos provisionais serão findos pelo juiz, nos termos da lei processual. 

A Lei n. 5.478, de 25 de julho de 1968, que trata do procedimento especial da ação de alimentos, regula os denominados “alimentos provisórios”, que não incluem as verbas para a lide ou despesas do processo.

Como explica o relator Deputado Ricardo Fiuza em sua doutrina, os alimentos provisionais incidem as normas gerais das cautelares, ou seja, podem ser concedidos em sede liminar e, portanto, podem ser revogados a qualquer tempo. Os alimentos provisórios, por sua vez, devem ser pagos até a decisão final, uma vez que são irrevogáveis, conforme o art. 13, § 3º, da Lei n. 5.478/68, podendo, no entanto, ser revisto a qualquer tempo se houver modificação na situação financeira das partes, como estabelece o art. 13, § 1º, da mesma Lei (v. Yussef Said Cahali, Dos alimentos, cit., p. 483-510 e 878-927). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 872, CC 1.706, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 21/05/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na contribuição de Gabriel Magalhães, os alimentos provisionais são fixados pelo juiz, com base nos termos da lei processual (CC 1.706). Estes alimentos são fixados em razão da necessidade premente do alimentando que não pode restar desamparado até o final da decisão judicial. Aqui vê-se a oportunidade em que os alimentos são reclamados desde o início da ação de alimentos, à título de tutela de urgência ou de tutela antecipada em caráter antecedente, haja vista que, a primeira é concedida quando há elementos que evidenciem o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, de modo que, o pedido poderá ser concedido liminarmente ou após justificação prévia (300, CPC/15) e, a segunda, nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, sendo que a petição inicial poderá limitar-se ao seu requerimento, com indicação do pedido de tutela final, exposição da lide, do direito que se busca realizar, e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (303, CPC/15). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 3.3 – Dos Alimentos, CC 1.706, acessado em 21.05.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Na visão de Guimarães e Mezzalira, os alimentos são definitivos ou ad litem, conforme sejam fixados por sentença transitada em julgado ou por decisão interlocutória. Na vigência do Código de Processo Civil de 1973 os alimentos ad litem eram os provisionais, regulados pelo procedimento cautelar estabelecido nos artigos 852 a 854 do Código de Processo Civil e os provisórios, regulados pelo artigo 4º da Lei dos Alimentos (Lei n. 5.478). 

O sistema dos alimentos ad litem, pouco a pouco, se unificou com o surgimento do instituto da antecipação da tutela e, posteriormente, com a fungibilidade de medidas de caráter cautelar ou provisório.

A matéria é de cunho processual, conforme remissão feita pelo próprio dispositivo em comento, que esclarece, apenas, ser admissível a fixação de alimentos a título precário, no decorrer da lide. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.706, acessado em 21/05/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora. 

De conformidade com o texto original o anteprojeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “Pode-se deixar de exercer, mas não se pode renunciar o direito a alimentos, nem pode o respectivo crédito ser objeto de cessão, transação, compensação ou penhora”. Durante a tramitação no Senado, o dispositivo foi emendado, passando a redigir-se: “Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, transação, compensação ou penhora”. Retornando, em seguida, o projeto à Câmara, promoveu o Deputado Ricardo Fiuza a supressão da palavra “transação”. 

Então, em sua doutrina, esta é a redação final: era evidente a falha do dispositivo que estabelecia a impossibilidade de transação sobre o crédito alimentar. Imperativo distinguir o direito a alimentos do seu respectivo crédito, no efeito do comando legal, a recomendar a supressão, neste artigo, da impossibilidade de transação. 

Como ensina Maria Helena Diniz, “É intransacionável, não podendo ser objeto de transação o direito de pedir alimentos (CC 1.035), mas o ‘quantum’ das prestações vencidas ou vincendas é transacionável” (Curso de direito civil brasileiro, 16 ed., São Paulo, Sorgjv~ 2ª, I, v. 5, p. 409-12).

A renúncia aos alimentos feita por cônjuge ou por companheiro é legítima. Os alimentos somente são irrenunciáveis se decorrentes de parentesco (ius sanguinis), sendo que o cônjuge e o companheiro não são parentes. Esclarece Yussef Said Cabali que, “como os cônjuges são maiores e capazes, podem eles, de comum acordo, dispensar a prestação, reconhece-se ser lícito... renunciar à pensão, sem direito de exigi-la posteriormente” (Divórcio e separação, 9 ed.., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 228). 

Assim, mesmo com a edição da Súmula 379 do 5º: “No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais”, os Tribunais Estaduais e o Superior Tribunal de Justiça continuaram a decidir de forma diversa do estabelecido no provimento sumular. A renunciabilidade dos alimentos no casamento e, evidentemente, na união estável está mais do que consagrada na jurisprudência, superada a Súmula 379 do STF (STJ, 4’ T., Recurso Especial n. 9412 i/SP, rei. Mm. Ruy Rosado de Aguiar, j. 27-8- 1996; STJ, 3’ T., Recurso Especial n. 85683/SP, rei. Mm. Niison Naves, j. 28-5-1996; STX, 3’ T., Recurso Especial n. 48550/SP. rei. Mm. Waldemar Zveiter, j. 25-10-1994; STJ, 3’ T., Recurso Especial n. 40408/SP, rei. Mm. Eduardo Ribeiro, j. 4.10-1994; STJ, 3’ T., Recurso Especial n. 37151/SP, rei. Mm. Eduardo Ribeiro, j. 13-6-1994; STJ, 3’ T., Recurso Especial n. 19453/RI, rei. Mm. Waldemar Zveiter, j. 14-4-1992; STJ, 3’ T., Recurso Especial n. 17719 f/BA, rei. Mm. Eduardo Ribeiro, j. 16-3-1992; STJ, 3’ T., Recurso Especial n. 9286/RJ. rei. Mm. Eduardo Ribeiro, j. 11-11- 1991; STJ, 3’ T., Recurso Especial n. 36749/SP, rei. Mm. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 23-8-1999; STJ, 4’ T., Recurso Especial n. 64449/SI’, rei. Mm. Bueno de Souza, j. 25-3-1999; STJ, 3’ T., Recurso Especial n. 95267/DF, rei. Mm. Waldemar Zveiter, j. 27-10-1997; STJ, 4’ T., Recurso Especial n. 338]5/SP, rei. Mm. Cesar Asfor Rocha, j. 24-6-1997; STJ, 3’ T., Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 1 1690/DF. rei. Mm. Nancy Andrighi. j. 8-10-2001; STJ, 4’ 1., Recurso Especial n. 254392/MT, rei. Mm. Cesar Asfor Rocha, j. 13-2-2001; STJ, 4’ T., Recurso Especial n. 70630/SP, rei. Mm. Aldir Passarinho Junior, j. 21-9-2000; RT~ 73 1/278; 696/99; 563/2 10; TJSP. 2’ Câmara de Direito Privado, Apelação n. 68.603.4/4, rei. Des. Linneu Carvalho, j. 10-3-1998; TJSP, s’ Câmara de Férias “B” de Direito Privado, Apelação n. 11.350.4/7, rei. Des. Marco César, j. 9-8- 1996; TJSP, 2’ Câmara de Direito Privado, Apelação n. 67.4024/0, rei. Des. 1. Roberto Bedran, j. 10-3-1998; TJSP, 3’ Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento n. 090.676-4/2, rei. Des. Mattos Faria, j. 23-2-1999).

Sugestão legislativa: Esta regra volta à irrenunciabilidade, o que é um retrocesso que precisa ser corrigido, razão pela qual ofereceu-se ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte proposta legislativa: Art. 1.707. Tratando-se de alimentos devidos por relação de parentesco, pode o credor não exercer; porém lhe é vedado renunciar ao direito a alimentos. Parágrafo único, O crédito de pensão alimentícia, oriundo de relação de parentesco, de casamento ou de união estável, é insuscetível de cessão, penhora ou compensação. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 872-73, CC 1.707, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 21/05/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Desta forma conclui Gabriel Magalhães, Apesar de ao credor ser facultado renunciar ao exercício de direito a alimentos, lhe é vedado renunciar ao direito de tais, porquanto tal é insuscetível de cessão, compensação ou penhora (CC 1.707). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 3.3 – Dos Alimentos, CC 1.707, acessado em 21.05.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Na contribuição plena de Guimarães e Mezzalira, a irrenunciabilidade ao direito a alimentos é tema controverso desde os tempos em que vigia o Código Civil de 1916. Cuida-se, obviamente, do direito potestativo de pedir a fixação judicial de pensão alimentícia e não do direito à prestação alimentícia já fixada judicialmente, pois quanto a este não há dúvidas, quanto à possibilidade de renúncia.

A questão impõem-se, ordinariamente, nas ações de dissolução de sociedade conjugal ou de união estável, pois, no tocante às pensões devidas a incapazes, não há dúvidas quanto à impossibilidade de ser renunciada pelo representante legal em sua condição de mero administrador dos interesses do incapaz.

O Supremo tribunal Federal, na vigência do Código Civil de 1916 pretendeu por fim à questão, mediante a publicação da Súmula n. 379:

Súmula n. 379/STF: “No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais. 

Apesar da súmula n. 379 do STF, a jurisprudência posterior firmou-se no sentido de admitir a renúncia da pensão alimentícia em acordos de separação (Para indicações da doutrina e da jurisprudência que não se resignaram com a Súmula n. 379, STF, cf. Faria, Juliana Cordeiro de. Sobre a renúncia aos alimentos na dissolução da sociedade conjugal. Belo Horizonte, dissertação de mestrado da UFMG, 1998, p. 99-100). 

A proibição da renúncia aos alimentos por pessoas maiores e capazes significa desconsiderar o poder que detêm de se autodeterminar, como componente do princípio da dignidade da pessoa humana.

Além disso, frequentemente a renúncia é parte de acordo mais amplo em que a parte contrária aceita condições menos vantajosas nos demais termos do acordo em razão dela. Nulificar a renúncia livremente manifestada por uma parte atenta contra a confiança investida pela contraparte no estabelecimento do acordo.

A parte final do dispositivo é isento de polêmicas: a prestação alimentícia não pode ser objeto de cessão, compensação ou penhora, como ordinariamente ocorrem em outras prestações de cunho alimentar, como os salários e os honorários. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.707, acessado em 21/05/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.702, 1.703, 1.704 Dos Alimentos – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.702, 1.703, 1.704 Dos Alimentos – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com - digitadorvargas@outlook.com – Whatsap: +55 22 98829-9130 Phone Number: +55 22 98847-3044 fb.me/DireitoVargas – m.me/DireitoVargas – Parte Especial – Livro IV – Do Direito de Família – Subtítulo III – Dos Alimentos (Art. 1.694-1.710)

 

Art. 1.702. Na separação judicial litigiosa, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar, obedecidos os critérios estabelecidos no art. 1.694.

Naturalmente esta é a visão, segundo a doutrina de Ricardo Fiuza: Com o casamento, conforme o CC 1.566, III, surge o dever de mútua assistência, que, em seu aspecto material, significa o auxílio econômico necessário à subsistência dos cônjuges, a constante contribuição para com os encargos do lar. Esse dever submete-se à posição socioeconômica do casal e vigora durante a comunhão de vidas, transformando-se, com o término da sociedade conjugal, na obrigação de alimentos, a qual é condicionada às necessidades do credor e às possibilidades do devedor (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 74, e Dever de assistência imaterial entre cônjuges, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1990, p. 106 e 107). 

• Este artigo, juntamente com o CC 1.704, corrige grave falha que constava da Lei do Divórcio — Lei n. 6.515/77 —, cujo art. 19 dispunha que “O cônjuge responsável pela separação judicial prestará ao outro, se dela necessitar, a pensão que o juiz fixar”. Com a Lei do Divórcio, em face da utilização do termo “responsável”, implantou-se sistema pelo qual a perda do direito a alimentos era determinada não só pela decretação da culpa, na separação “sanção”, embasada em grave descumprimento de dever conjugal (Lei do Divorcio, art. V, caput), mas, também pela iniciativa da ação de separação “ruptura”, fundada na separação de fato do casal (Lei do Divórcio, art. 52, § 1º). Assim, pelo simples exercício do direito da ação de separação, ruptura e independentemente de qualquer infração a dever conjugal, ou seja, pela utilização de uma faculdade que a lei assegurava ao cônjuge de regularizar seu estado civil, sem apuração de culpa, ele perdia o direito a alimentos. Esse era um defeito grave que existia na legislação anterior (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no divórcio, cit., p. 113- 5). Consoante dispõem os arts. 1.702 e 1704, somente diante de comprovação da culpa, ou seja, da grave violação de dever conjugal, a ser apurada na separação judicial regulada pelo CC 1.572, caput, deste Código, pode ocorrer a perda do direito a alimentos, observada a regra do CC 1.704, parágrafo único.

• Ao cônjuge inocente, diante de suas necessidades e das possibilidades do outro cônjuge, é assegurado o direito alimentar.

• Dessa forma, em caso de decretação de culpas recíprocas, ou seja, de descumprimento pelo marido e pela mulher de dever conjugal, ambos perdem o direito a alimentos, uma vez que não haverá inocência de qualquer deles, sempre com observância do disposto no art. 1.704, parágrafo único. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 870, CC 1.702, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 20/05/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Reafirmando Gabriel Magalhães que, sendo caso de separação judicial litigiosa e, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o magistrado fixar, obedecidos os critérios estabelecidos no CC 1.694, anteriormente citado (CC 1.702). Além disso, os cônjuges separados judicialmente contribuirão na proporção de seus recursos para a manutenção dos filhos. (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 3.2 – Dos Alimentos, CC 1.702, acessado em 20.05.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Inconteste a apreciação dos autores Guimarães e Mezzalira, os alimentos podem ser exigidos por um cônjuge a outro, quando da dissolução da sociedade conjugal, segundo o critério necessidade-possibilidade. O dispositivo exclui a possibilidade de o cônjuge considerado culpado pela separação judicial reclamar alimentos. Com a virtual revogação da separação judicial por culpa, a possibilidade de pensionamento deixa de depender da inocência do credor. 

A regra diz respeito à separação judicial litigiosa, pois, na separação amigável, seja ela judicial ou administrativa, prevalece o que for livremente pactuado no acordo de separação. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.702, acessado em 20/05/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.703. Para a manutenção dos filhos, os cônjuges separados judicialmente contribuirão na proporção de seus recursos. 

Consoante o presente dispositivo, no texto original do anteprojeto, tinha a seguinte redação: “O juiz fixará também a quota com que, para criação e educação dos filhos, deve concorrer o cônjuge culpado, ou ambos, se um e outro forem”. Foi posteriormente emendado pela Câmara dos Deputados, não sofrendo, a partir dali, qualquer outra modificação. 

Na Doutrina  do relator, Ricardo Fiuza, vigora no artigo em análise o princípio da isonomia entre as pessoas casadas, previsto no Art. 226, § 5º , da Constituição Federal. Este dispositivo repete o preceituado no art. 20 da Lei do Divórcio — Lei n. 6.515/77.

• Os alimentos resultantes do dever de sustento dos pais para com os filhos são devidos por ambos os genitores, na proporção dos recursos de cada um, em atendimento ao necessário para o custeio da formação e educação do filho (v. Yussef Said Cahali, Dos alimentos, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 586 e 587). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 871, CC 1.703, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 20/05/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Na continuidade de sua explanação, Gabriel Guimarães [...] além disso, os cônjuges separados judicialmente contribuirão na proporção de seus recursos para a manutenção dos filhos. Cumpre-se destacar que, quando da dissolução da sociedade conjugal, sendo caso de guarda unilateral, aquele que a detém se encontra com o dever de sustento, enquanto que o não guardião estará com o dever de prestar os alimentos necessários. Vê-se, aqui, uma clara transfiguração da natureza jurídica do dever de sustentabilidade dos filhos, que é evidenciada na constância do casamento ou da união estável. Havendo a separação ou o divórcio, divide-se os encargos na proporção dos recursos de cada cônjuge (CC 1.703). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 3.2 – Dos Alimentos, CC 1.703, acessado em 20.05.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Confrontando-se, no entender de Guimarães e Mezzalira, a relação entre pais e filhos, a rigor, não depende do tipo de vínculo existente entre os pais. Durante o casamento ou a união estável os cônjuges ou companheiros são obrigados a manter os filhos comuns na proporção de sua condição econômica. Após a dissolução da sociedade conjugal a fórmula não se altera.

Apesar da singeleza da regra, ela cria situação pouco observada na tradição judiciária brasileira: quando os alimentos são devidos por um dos ex-cônjuges, a fixação depende não só da averiguação das necessidades do alimentando e da capacidade econômica do alimentante, mas, igualmente, da capacidade econômica do genitor que, ordinariamente, por deter a guarda, não estará obrigado ao pagamento da pensão.

Deve-se, portanto, averiguar as necessidades do alimentando e, fixadas essas, fazer a distribuição dos encargos segundo a capacidade econômica do pai e da mãe, considerando-se os valores que são prestados in natura por cada um. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.703, acessado em 20/05/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.704. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial.

Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência. 

Como normalizada anteriormente, o presente dispositivo, no texto original do projeto pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: ‘Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido considerado culpado na separação judicial. Parágrafo único. Se o cônjuge considerado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, e nem aptidões para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a fazê-lo, fixando o juiz apenas o indispensável à subsistência”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal, passando a ter a seguinte redação: “Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido considerado responsável pela separação judicial. Parágrafo único. Se o cônjuge considerado responsável vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, e nem aptidões para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a fazê-lo, fixando o juiz apenas o indispensável à sobrevivência”. Na fase final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados, foi realizada a substituição do termo “responsável” por “culpado”, retomando-se a terminologia utilizada no projeto original.

Pronunciando-se o relator, Ricardo Fiuza, “como foi apontado em nossos trabalhos anteriores, bem como em nossas sugestões legislativas, encaminhadas à Câmara na fase final de tramitação do projeto, a utilização do termo “responsável” no dispositivo, conforme sua redação anterior, repetia falha grave constante da Lei do Divórcio — Art. 19 —, que apenava com a perda do direito a alimentos o cônjuge que tomava a iniciativa da ação de separação “ruptura”, independentemente da apuração da culpa (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 113-5).

• Dessa forma, foi devidamente emendado o artigo, com a utilização do termo “culpado”, de modo que somente diante de descumprimento de dever conjugal, com apuração da culpa, na separação judicial fundamentada no CC 1.572, caput, pode ocorrer a perda do direito a alimentos. Nas demais espécies de separação judicial, a simples iniciativa da ação não acarreta tal perda.  

• Este dispositivo, em consonância com o CC 1.694, § 2º, excepciona a perda do direito a alimentos pelo culpado, se este não tiver parentes em condições de prestá-los e aptidão para o trabalho. Neste caso, os alimentos deverão ser somente aqueles indispensáveis à sobrevivência do alimentando, conforme analisado na nota ao CC 1.694. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 871-72, CC 1.704, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 20/05/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Registrando na mesma linha legislar Gabriel Magalhães, “caso um dos cônjuges separados judicialmente venha a requerer alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial. Nesta mesma linha, se o cônjuge culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, oportunidade em que o magistrado deverá fixar alimentos necessários (CC 1.704)”. (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 3.2 – Dos Alimentos, CC 1.704, acessado em 20.05.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Contrapondo-se com tudo o que foi dito até aqui Guimarães e Mezzalira, com relevante agudeza, o dispositivo reafirma o direito de um cônjuge reclamar alimentos ao outro cônjuge por ocasião da separação judicial, tal como estabelece o CC 1.702, sendo, pois, redundante. A condição de o requerente não ter sido declarado culpado na ação de separação judicial está virtualmente revogada, na mesma medida em que está a separação judicial litigiosa.

O parágrafo único criou a contraditória modalidade dos alimentos naturais ou necessários. Contraditória, porque, pretendendo reavivar o princípio da culpa na dissolução da sociedade conjugal, faculta ao cônjuge culpado a percepção de alimentos, quando, a rigor, essa ultrapassada instituição visa justamente a assegurar benefícios |à vítima. De qualquer modo, o dispositivo tornou-se ineficaz diante da virtual revogação da separação judicial baseada na culpa. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.704, acessado em 20/05/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).