Código Civil Comentado – Art. 365, 366, 367 Da Novação – VARGAS, Paulo S. R.– digitadorvargas@outlook.com – paulonattvargas@gmail.com Whatsapp: +55 22 98829-9130 –

 

Código Civil Comentado – Art. 365, 366, 367
Da Novação – VARGAS, Paulo S. –
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Parte Especial Livro I Do Direito Das Obrigações –

Título III Do Adimplemento e Extinção das Obrigações –

 Capítulo VI - Da Novação – (arts. 360 a 367)

 

Art. 365. Operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito novado. Os outros devedores solidários ficam por esse fato exonerados.

 

No comentário de Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 365, p. 377, Código Civil Comentado: Os devedores solidários que não participam da novação feita entre um devedor solidário e o credor ficam exonerados da dívida. A novação, como já se disse em comentários nos artigos anteriores, acarreta a extinção da dívida original e sua substituição por outra. Consequência lógica dessa definição é que, se o credor admite substituir a dívida original de vários devedores solidários, concordando que apenas um deles permaneça responsável pela nova obrigação surgida, a responsabilidade dos demais desaparece, na medida em que se extinguiu a única dívida pela qual eram responsáveis.

 

A regra aproxima-se do disposto no artigo anterior, mas distingue-se dele porque a obrigação dos demais devedores solidários não é acessória, mas principal. Contudo, tal como ocorre com o pagamento, se a novação é parcial, os demais devedores solidários permanecem obrigados pelo que não foi contemplado na novação (art. 269 do CC). (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 365, p. 377, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 19/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Segundo apreciação de Sebastião de Assis Neto et al, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: 4.1 Novação, 4.1.3. Regras da novação, alínea c, p. 720. Comentários ao CC 365, da exoneração dos devedores solidários, operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito novado. Os outros devedores solidários ficam por esse fato exonerados.

 

A novação, portanto, substitui a obrigação anterior e, para valer com todos os devedores solidários, deve ser ajustada com todo eles, sob pena de a obrigação ova passar a valer somente com o devedor com quem se novou, ficando os demais exonerados.

 

Dentre desse contexto, não pode ocorrer, por exemplo, a inscrição do nome do devedor solidário nos bancos de dados de órgãos de proteção ao crédito, por débito oriundo da obrigação nova, e aquele não manifestou a sua vontade no sentido de contrair a dívida decorrente da novação. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: 4.1 Novação, 4.1.3. Regras da novação, alínea c, p. 720. Comentários ao CC 365. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 19/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Para a equipe de Guimarães e Mezzalira, havendo solidariedade passiva e a novação se operar entre o credor e apenas um dos devedores, os demais ficarão exonerados da obrigação. Eventuais garantias e preferências ficarão mantidas apenas sobre os bens do devedor que participou da novação.

 

A novação de obrigação indivisível exonera os demais devedores, pela impossibilidade de cumprimento parcial da obrigação. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 365, acessado em 19/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 366. Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal.

 

Para o entendimento da Equipe de Guimarães e Mezzalira, o dispositivo em questão, assim como o artigo 364, protege o interesse de terceiros, nos casos de novação havida sem seu consentimento. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 366, acessado em 19/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na apreciação de Bdine Jr, comentários ao CC art. 366, p. 378, Código Civil Comentado: “A fiança é contrato acessório do principal, de modo que a exoneração do fiador com o devedor principal, nos casos em que a novação se fizer sem seu consentimento, já resultaria da leitura do art. 364. O dispositivo confere tratamento benéfico à fiança, resultado da aplicação do art. 114 do Código Civil”.

 

Observe-se que a exoneração só resulta da novação - obrigação original que se extingue por força do surgimento de outra, que a substitui -, de maneira que, se não se caracterizar a substituição do débito original, o fiador permanece responsável pela dívida, pois a nova obrigação apenas confirmará a primeira, nos termos do disposto no art. 361. No entanto, se não houver novação, mas o devedor principal modificar as condições do contrato, aumentando o valor da dívida, não se pode responsabilizar pelo aumento o fiador que, embora não exonerado, não assumiu a responsabilidade pelo acréscimo. É o que está consagrado na Súmula n. 214 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em relação à locação de imóveis: “O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”. (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 366, p. 378, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 19/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Importante a relatividade nos comentários do relator Ricardo Fiuza em sua doutrina: “Extinta a dívida pela novação, o mesmo caminho segue os seus acessórios, de que é exemplo a fiança. Para que subsista a fiança, é imprescindível que o fiador consinta em garantir a nova dívida.

 

A recíproca não é verdadeira, ou seja, a novação entre o credor e o fiador não afeta o devedor principal, que continua sujeito ao ônus de seu débito. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 366, p.201, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf. Vários Autores 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 19/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Art. 367. Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas.

 

Relembrado os comentários alhures, dos autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: 4.1 Novação, 4.1.3. Regras da novação, p.714: Pode-se dizer, portanto, que a novação, no âmbito da relação de consumo (e não só nas relações bancárias, afirmam os autores), não terá o efeito de derrogar os direitos do consumidor quanto à possibilidade de revisão ou postulação de invalidade de cláusulas.

 

E dizem ainda mais, pois, em última análise, nenhuma relação jurídica pode ser amparada em preceitos contrários ao ordenamento jurídico, tanto é que o art. 367, em comento, reza que, “salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas”.

 

Essas considerações são necessárias porque, em verdade, apesar do conteúdo do art. 367 do Código Civil, que possibilita a novação de obrigações anuláveis, deve-se alertar para o fato de que, mesmo quando se tratar dessa espécie de relação jurídica (anulável), a novação poderá ser objeto de revisão ou invalidação quando o pacto (qualquer que seja a natureza – consumerista ou não) implicar em contrariedade aos princípios da boa-fé e da função social do contrato, bem como se o seu objetivo for o de acobertar um contrato inicial impingido com esses vícios;

 

d) Obrigações impassíveis de novação:  não podem ser objeto de novação as obrigações extintas ou nulas. Deve-se ressaltar, no entanto, como já proposto alhures, no que diz respeito à dívida prescrita, na qual, em verdade, extingue-se o vínculo jurídico e não propriamente a obrigação, que deixa de ser jurídica ou civil e passa a ser natural. Em sendo assim, pode ela ser objeto de novação (cf item 4.1.1. supra).

 

As obrigações simplesmente anuláveis, no entanto, podem ser objeto de novação, observando-se as advertências já feitas também por ocasião do item 4.1.1. supra. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: 4.1 Novação, 4.1.1. Noções introdutórias, e alínea d, p. 714-720. Comentários ao CC 367. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 19/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Enquanto que segundo às anotações de Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 367, p. 380, Código Civil Comentado: “As obrigações anuláveis podem ser confirmadas pelas partes, como assegurado pelo disposto no art. 172. Em consequência, se a dívida é anulável - como se verifica nos casos relacionados no art. 171 deste Código -, pode ser confirmada pelas partes e, portanto, substituída por outra, operando-se validamente a novação. Ao contrário, as dívidas inexistentes ou nulas (como as que resultam de violação ao disposto no art. 166) não podem produzir efeitos e, em consequência, não são passíveis de extinguirem-se por novação, porque isso implicaria confirmação delas, o que está vedado pelo art. 169 do Código Civil. Admitir a novação de dívida nula ou inexistente implicaria confirmá-la por sua substituição”.

 

Nos casos de violação ao disposto nos arts. 39 e 51 do Código de Defesa do Consumidor, por exemplo, haverá nulidade insuscetível de confirmação ou convalidação, de maneira que não será possível novação que envolva violação a um desses dispositivos. Se o fornecedor celebra com o consumidor contrato no qual há cláusula em que se transfere a terceiro a responsabilidade pelo ressarcimento de vício do produto, há violação ao inciso III do mencionado art. 51. Logo, se posteriormente, ao ser identificado o vício, o terceiro firma contrato com o consumidor para indenizá-lo em razão do vício, exonerando o fornecedor, essa novação subjetiva é inválida, pois infringe o presente artigo, representando novação de cláusula nula. Hipótese frequente é aquela em que os estabelecimentos financeiros ajustam renegociação de dívidas com os consumidores por intermédio de instrumento em que estabelecem o reconhecimento de dívida na qual está embutida quantia abusivamente cobrada - isto é, com amparo em cláusula nula. A Súmula n. 286 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça consagra entendimento a respeito do tema: “A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores”. Ao proceder assim, estabelece que a novação não será reconhecida se acobertar cobrança de juros oriundo de disposição nula - e não meramente anulável.

 

Finalmente, ao proibir a novação de dívida inexistente, o dispositivo impede que se opere a novação das dívidas a que falte um elemento de constituição - vontade, objeto possível ou forma exigida pela lei, ou não vedada por ela (art. 104). Mas estariam aqui com­preendidas as dívidas prescritas? Ao ocorrer a prescrição, a dívida torna-se inexigível, pois a pretensão de recebimento estará extinta (art. 189). Mas nada impede que o devedor renuncie à prescrição, de modo expresso ou tácito (art. 191). A novação da dívida prescrita, porém, seria uma forma de renúncia tácita ao prazo prescricional. Por exemplo, o pai que deve mensalidades escolares a uma escola pode, após a prescrição, decidir prestar serviços à escola, dando aulas especiais aos alunos, ou pintando o prédio. Haverá novação objetiva e válida, na medida em que a ele era dado renunciar à prescrição. Contudo, não haverá novação, se o pagamento se fizer por entrega de título de crédito sem intenção de novar (animus novandi), o que representa mero instrumento de quitação (Cambler, Everaldo Augusto. Curso avançado de direito civil. São Paulo, RT, 2002, v. II, p. 172).

 

Elucidativa, a propósito da novação das dívidas prescritas, a reflexão de Ana Luiza Maia Nevares, em “ Extinção das obrigações sem pagamento: novação, compensação, confusão e remissão”, em Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 435: “Quanto às obrigações prescritas, aponta Caio Mário da Silva Pereira que a novação de obrigação prescrita não tem efeito e não obriga o devedor, ressalvando, no entanto, que por ser lícito ao devedor renunciar a prescrição já consumada (Código Civil, art. 191), prevalecerá a novação de dívida prescrita se resultar inequívoco o propósito de renunciar a prescrição. Já Orlando Gomes aduz que “o devedor que aceita a novação de dívida prescrita estará renunciando tacitamente ao direito de invocá-la”.

 

Cumpre, pois, concluir que a possibilidade de novar decorre, substancialmente da possibilidade de confirmação ou convalidação do débito novado, destinando-se este artigo a vedar que a novação seja utilizada para dar validade a dívidas originalmente dotadas de vícios que violem a ordem pública ou interesses sociais relevantes que acarretem nulidade absoluta. (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 367, p. 380-381, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 19/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Na crítica da Equipe de Guimarães e Mezzalira, como bem observado, tem-se que: “Nada há de discutível na possibilidade de novação de obrigações anuláveis, dada a possibilidade de que sejam ratificadas pelo devedor, nos casos de defeito sanável. Em casos de novação de obrigações anuláveis, há, automaticamente, a confirmação do vínculo no ato da novação, inexistindo a necessidade de que as partes deem declaração expressa nesse sentido”.

 

No caso das obrigações nulas ou extintas, a impossibilidade de novação decorre justamente, do caráter extintivo e substitutivo do instituto em si. Nessas hipóteses, não haveria obrigação a ser extinta e substituída e, logo, não há como se operar a extinção. A extinção não se pode dar sobre o vácuo. No entanto, se houver a renúncia do devedor à prescrição já concretizada em seu favor, a novação poderá ocorrer regularmente.

 

A modificação ou revisão de um contrato, por si, já indica que o contrato não perdeu seu objeto. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 367, acessado em 19/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

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Parte Especial Livro I Do Direito Das Obrigações –

Título III Do Adimplemento e Extinção das Obrigações –

 Capítulo VI - Da Novação – (arts. 360 a 367)

 

Art. 362. A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste.

 

Em seus comentários ao dispositivo Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 362, p. 373-374, Código Civil Comentado, estende-se: Assim, como é possível a assunção de dívida sem consentimento do devedor (art. 299 do CC), também é possível que a novação se faça dessa maneira. A novação que se faz sem o consentimento do devedor denomina-se expromissão. É certo, contudo, que a anuência do credor é essencial, pois não se pode obrigá-lo a aceitar um novo devedor, com extinção da dívida original.

 

Na novação, se o novo devedor for insolvente, o credor que aceitou não pode acionar o devedor primitivo, diversamente do que ocorre na assunção de dívida (art. 299), a não ser que tenha havido má-fé do sujeito passivo, como se verá no dispositivo seguinte. Se a hipótese for de assunção de dívida, em caso de insolvência do novo devedor, o mero desconhecimento do fato pelo credor já o autoriza a perseguir o crédito contra o devedor primitivo. (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 362, p. 373-374, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 18/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Nos apontamentos da equipe de Guimarães e Mezzalira, “a despeito de se admitir a ausência de consentimento do devedor, faz-se mister o consentimento do credor, ainda que este se dê, posteriormente, à declaração de vontade do primeiro.

 

A novação subjetiva pode se dar ainda com a substituição do credor em criação de nova obrigação que substitui a antiga. Embora haja certa semelhança com a cessão de crédito, com essa não se pode confundir. Afinal, enquanto na cessão há a transferência do vínculo, nessa modalidade de novação há a efetiva extinção da obrigação (e respectivos acessórios e garantias - CC, art. 364) e a criação de uma nova. Em razão de tanto, ao necessárias as manifestações de vontade dos antigo e novos credores, bem como do devedor. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 362, acessado em 18/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Nos comentários ao dispositivo 362, dos autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, 4.1.2. Espécies de novação, alínea b², c, d, e, p. 716-717, novação subjetiva passiva por expromissão: Embora a novação somente possa surgir do ânimo expresso ou tácito de novar, pode o devedor ser substituído em seu consentimento, quando, então ocorre a expromissão, permitida pelo art. 362 do Código Civil, verbis: “A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste”.

 

Observe-se que, mesmo assim, deve haver ânimo de novar e constituição de uma nova obrigação entre o expromissor (novo devedor) e o expromitente (credor), com o consentimento do sujeito ativo. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: 4.1 Novação, 4.1.2. Espécies de novação, alínea b², c, d, e, p. 716-717. Comentários ao CC. 362. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 18/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 363. Se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que o aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição.

 

Como aponta Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 363, p. 374, Código Civil Comentado: “Nos casos em que o devedor primitivo é substituído por outro, sem que aquele ofereça seu consentimento, o credor não pode cobrá-lo se o novo devedor for insolvente. Nesta hipótese, o novo devedor assumiu a dívida sem qualquer participação do primeiro e o credor o aceitou sem ressalvas.”

 

No entanto, a solução será outra se o primitivo devedor obteve sua própria substituição, delegando o pagamento a terceiro que sabia ser insolvente. A má-fé do primeiro devedor é que justifica o teor do presente artigo, que assegura ao credor o direito regressivo de cobrar daquele o valor do débito, que não poderá receber do novo devedor.

 

O teor deste dispositivo parece mais abrangente do que o art. 299, que cuida de hipótese semelhante nos casos de assunção de dívida. No referido dispositivo, é essencial que a insolvência do novo devedor seja conhecida do antigo. No caso da novação, o artigo ora em exame refere-se à má-fé, conceito mais abrangente do que a mera consciência da insolvência. De todo modo, parece que o caso mais frequente de má-fé é o de reconhecimento da insolvência do novo devedor. É possível, porém, que a má-fé esteja centrada em qualidade pessoal do novo devedor, capaz de prejudicar o credor, sem que essa qualidade seja a de insolvência. Imagine-se o caso em que o novo devedor esteja se mudando para o exterior, fato que não o torna insolvente, mas dificulta enormemente o processo de execução destinado à cobrança da dívida. Tal fato poderá ensejar o direito de regresso do credor contra o devedor primitivo, no caso de novação, mas não o habilita a cobrar-lhe no caso da assunção de dívida, no qual valeria a exoneração desse devedor, segundo o que dispõe o art. 299. (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 363, p. 374, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 18/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Não desejando se estender, diz a equipe de Guimarães e Mezzalira que: Nos casos de novação subjetiva e insolvência do novo devedor, o credor não terá ação contra o antigo devedor, exceto nas hipóteses de má-fé. A solvência não é requisito de validade da novação e, logo, é ônus do credor averiguar as condições de liquidez do novo devedor. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 363, acessado em 18/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Em relação às Regras da novação, item 4.1.3 dos autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, sendo a novação, como já informado alhures, forma extintiva da obrigação sem o adimplemento, é natural que o legislador, ao discipliná-la, se preocupe com o estabelecimento de uma série de formas para não deixar margem ao descrédito do instituto.

 

A alínea (a) fala da insolvência do devedor na novação subjetiva passiva: e o novo devedor for insolvente, não tem o credor que aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição. É que, decorrendo a novação subjetiva passiva do expresso ânimo de ambas as partes de substituir o devedor original por outro, o credor assume, em tese, o ônus decorrente das características do novo sujeito passivo, inclusive eventual insolvência. Por isso, a não ser que o primitivo devedor tenha agido de má-fé, induzindo em erro o credor quanto à solvência e condições de quem o substitui, não terá o credor direito de regresso.

 

De relevo observar que a norma do art. 363, ora analisada, faz supor, a uma primeira análise, que se aplica somente ao caso de novação subjetiva passiva por delegação, já que o texto legal é expresso em dizer que o credor não terá ação contra o devedor original, a não ser que este tenha obtido de má-fé a substituição.

 

O fato é que, mesmo no expromissão, pode ocorrer de o novo devedor ser insolvente, hipótese em que, ainda assim, o credor não terá ação contra o sujeito passivo original, já que, para que possa se perfectibilizar, exige-se consentimento expresso daquele (o credor). Além disso, dispondo o art. 362 que a expromissão se dá sem necessidade de anuência do devedor, não há que se falar seque em má-fé de sua parte, em ordem a autorizar ao credor a ação de regresso contra si, ressalvadas, é óbvio, as hipóteses em que existir conluio entre o expromissor e o substituído. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: 4.1 Novação, 4.1.3. Regras da novação, alínea a, p. 718. Comentários ao CC. 363. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 18/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 364. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação.

 

Em seus comentários ao CC art. 364, p. 375, Código Civil Comentado, Bdine Jr acentua que: “Os acessórios e as garantias da dívida extinguem-se com a novação. Trata-se de decorrência da regra de que o acessório segue o principal. Assim, se a dívida originária extingue-se por força da novação, o mesmo deve ocorrer em relação a seus acessórios, aí compreendida a própria garantia.

 

A segunda parte do dispositivo elimina a possibilidade de manterem-se garantias que recaiam sobre bens de terceiros, se eles não integrarem a novação. Ou seja, se não fizerem parte da novação. É certo que não há exigência de que o terceiro proprietário do bem dado em garantia concorde expressamente com sua permanência. Basta que ele integre a novação e que haja estipulação que preveja a subsistência das garantias, sem que ele se oponha. Tal disposição remete ao disposto nos arts. 287 e 300 deste Código, que cuidam dos acessórios e das garantias da dívida nos casos de cessão de crédito e de assunção de dívida.

 

A regra ora em exame tem aplicação tanto aos casos de novação objetiva quanto subjetiva, ativa ou passiva, na medida em que não distingue entre ambos. Desse modo, se houver novação por substituição do credor, as garantias se extinguem, diversamente do que ocorre com a cessão de crédito, na qual as garantias subsistem, se não houver disposição em contrário (art. 287 do CC). No caso da novação subjetiva passiva, também não prevalecerão as garantias, tal como ocorre com a hipótese de assunção de dívida. Nos casos tratados neste artigo, está expresso, porém, ao contrário do que ocorre no art. 300, que as garantias prestadas por terceiros não subsistirão, se eles não forem parte na novação. Na assunção de dívida, segundo o mencionado art. 300, a solução é idêntica, mas não resulta da literalidade desse artigo, como demonstrado nos comentários correspondentes.

 

Segundo a crítica da equipe de Guimarães e Mezzalira, o dispositivo decorre da regra segundo a qual o acessório segue o principal.

 

Os acessórios e garantias poderão ser mantidos, na obrigação nova, desde que haja a concordância de todos os envolvidos. A derrogação da regra do artigo decorre do caráter dispositivo da norma.

 

Para que tais garantias de terceiros sobrevivam à novação, deve haver sua anuência expressa. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 364, acessado em 18/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na apreciação de Sebastião de Assis Neto et al, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: 4.1 Novação, 4.1.3. Regras da novação, alínea b – Extinção dos acessórios e garantias, p. 718-719. Comentários ao CC. 364, a novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Um relevante aspecto dessa disposição é o fato de que um dos mais conhecidos e usuais acessórios da obrigação que se tem hoje é a disponibilidade que tem o credor de fazer inserir o nome do devedor inadimplente em bancos de dados restritivos do crédito. Em sendo assim, caracterizada a novação, o raciocínio comum e correto é o de que a obrigação substituída se extinguiu, estabelecendo-se novo veículo. Por isso, não pode ser mantida a chamada negativação, salvo se a sua permanência tiver sido expressamente pactuada, sob pena de violação indevida do direito personalíssimo à imagem e consequente responsabilidade civil pelo dano moral decorrente.

 

Segundo o art. 364, segunda parte do Código civil, “não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte da novação”.

 

Esclarecendo essa afirmação, pode ser que a garantia seja prestada por terceiro que não faça parte do negócio jurídico original (ex.: pessoa que oferece bem de sua propriedade em hipoteca para um negócio contraído por familiar). Nesse caso, embora a vontade das partes, na novação, possa inverter a regra geral (fazendo continuar a vigência dos acessórios e garantias da dívida) esta inversão somente vigora, no caso de garanti prestada por terceiro, se ocorrer ressalva expressa do credor e do próprio terceiro prestador da garantia. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: 4.1 Novação, 4.1.3. Regras da novação, alínea b, p. 718-719. Comentários ao CC. 364. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 18/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Código Civil Comentado – Art. 361 Da Novação – VARGAS, Paulo S. R. – digitadorvargas@outlook.com – paulonattvargas@gmail.com Whatsapp: +55 22 98829-9130 –

 

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Parte Especial Livro I Do Direito Das Obrigações –

Título III Do Adimplemento e Extinção das Obrigações –

 Capítulo VI - Da Novação – (arts. 360 a 367)

 

Art. 361. Não havendo ânimo de novar expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira.

 

Segundo Bdine Jr, comentários ao CC art. 361, p. 370-371, Código Civil Comentado: “Em todas as hipóteses relacionadas no artigo antecedente a novação será reconhecida somente se as partes apresentarem o ânimo de novar. A novação pode ser demonstrada a partir do ânimo tácito das partes, e não apenas da previsão expressa. Vale notar que no Código de 1916 não havia expressa referência à possibilidade de o ânimo de novar ser tácito, o que levou a jurisprudência a concluir que somente haveria possibilidade de provar a novação por escrito. A ausência de intenção de novar não implica que a segunda obrigação seja inválida, mas apenas que seus termos se conjugam à primeira, de forma que se considere a nova obrigação somada à primeira, que subsiste válida e eficaz, salvo no que foi alterada pela nova obrigação”.

 

Entende-se como ânimo de novar a intenção de as partes extinguirem a obrigação que as vincula, sem adimplemento, mas por meio de sua substituição por outra. Essa intenção deve ser o desejo das partes, não sendo possível obtê-lo a partir de regras dc interpretação (Lotufo, Renan. Código Civil comentado. Rio de Janeiro, Saraiva, 2003, v. II, p. 353).

 

A intenção de novar é identificada, em geral, na incompatibilidade entre a antiga e a nova obrigação. Na novação, é essencial que exista uma obrigação pendente de cumprimento, para que outra seja criada em substituição. Alterações de prazos de pagamento, mudanças de taxas de juros e cláusula penal e reforço de garantias não revelam intenção de novar, como já foi observado nos comentários ao artigo antecedente. A alteração da causa da obrigação, porém, justifica solução contrária, pois implica alteração substancial do regime jurídico (ibidem, p. 354).

 

A novação não pode recair sobre dívida prescrita, pois pressupõe dívida válida e eficaz, e a que foi alcançada pela prescrição não é eficaz; contudo, nada impede que o devedor efetue o pagamento por intermédio da constituição de nova dívida, que, no entanto, terá natureza jurídica distinta da novação (ibidem, p. 354). Desse modo, a dívida nula ou prescrita não pode ser novada, mas a nova dívida subsiste se dela resultar a demonstração inequívoca de que o devedor teve o propósito de a esta última renunciar (Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, 20. ed., atualizada por Luiz Roldão de Freitas Gomes. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. II, p. 246). A esse respeito confirma-se o comentário ao art. 367. (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 361, p. 370-371, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 17/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

De acordo com as Noções Introdutórias dos autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: 4.1 Novação, 4.1.1. Noções introdutórias, p. 714. Comentários ao CC. 361:

 

A novação é uma forma de extinção da obrigação, que se dá com a criação de uma nova obrigação. A principal característica, portanto, da novação é o ânimo de novar (animus novandi), tanto que, de acordo com o art. 361, não havendo animus de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira.

 

Assim, como a novação tem, sempre, como elemento, a intenção de se constituir uma nova obrigação, com o novo vínculo desaparecem os caracteres do anterior, como as garantias reais e fidejussórias, o prazo prescricional, as condições suspensivas ou resolutivas, os termos encargos etc.

 

Importante mencionar, no entanto que, no contexto da relação de consumo, que é disciplinada por uma legislação especial (CDC) em relação à norma geral (CC 2002), o pacto de novação não pode implicar em renúncia, por parte do consumidor, de suas prerrogativas estabelecidas pela legislação benéfica (v.g. CDC, art. 6º, V e 51, I e IV), como se vê da conclusão adotada pela Súmula 286 do STJ: “A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores.” (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: 4.1 Novação, 4.1.1. Noções introdutórias, p. 714. Comentários ao CC. 361. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 17/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Segundo a Equipe de Guimarães e Mezzalira, a intenção de novar (animus novandi) é requisito da novação e pode ser tanto expressa no instrumento, como também decorrer, inequivocamente, das circunstâncias concretas. Ausente a intenção de novar, há mera confirmação da obrigação original. Assim, a novação nunca pode ser presumida; deve sempre resultar da vontade das partes.

 

Para sanar eventual dúvida a respeito da intenção de novar, Pereira propõe o critério da incompatibilidade, segundo a qual “há novação, quando a segunda obrigação é incompatível com a primeira, i.é, quando a vontade das partes milita no sentido de que a criação da segunda resultou na extinção da primeira. Ao contrário, não há se elas podem coexistir, como, igualmente, não nova o terceiro que intervém e assume o débito, reforça o vínculo ou pactua uma garantia real, sem liberação do antigo devedor”. Pereira, Caio Mário da Silva. Teoria Geral das Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, p. 248). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 361, acessado em 17/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Código Civil Comentado – Art. 360 Da Novação – VARGAS, Paulo S. R.– digitadorvargas@outlook.com – paulonattvargas@gmail.com Whatsapp: +55 22 98829-9130 –

 

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Parte Especial Livro I Do Direito Das Obrigações –

Título III Do Adimplemento e Extinção das Obrigações –

 Capítulo VI - Da Novação – (arts. 360 a 367)

 

Art. 360. Dá-se a novação:

 

I — quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;

 

II— quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;

 

III — quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.

 

Segundo apreciação de Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 360, p. 365, Código Civil Comentado, “Na novação, credor e devedor ajustam nova obrigação com a intenção deliberada (ânimo de novar) de substituir a obrigação anterior. Nem a prestação original nem a nova prestação assumida são cumpridas, de modo que há substituição de uma obrigação pendente por outra igualmente pendente - vale dizer, ainda devida pelo devedor. Embora não tenha recebido a primeira prestação que lhe era devida, o credor aceita que ela seja considerada extinta, porque só poderá exigir o adimplemento da obrigação que a substituiu.”

 

Trata-se, portanto, de um modo extintivo, mas não satisfativo, da obrigação. Sua natureza é sempre contratual, pois não pode ser imposta pela lei. Para que a novação se caracterize, são necessários os requisitos seguintes: a) existência de uma primeira obrigação; b) uma nova obrigação; e c) intenção de novar (animus novandi).

 

São espécies de novação: a) objetiva, que compreende a substituição do objeto da prestação, mantendo-se as mesmas partes da obrigação; b) subjetiva, que estabelece a substituição do credor (ativa) ou do devedor (passiva); e c) mista, que se caracteriza pela substituição tanto das partes quanto do objeto.

 

O inciso I do presente dispositivo refere-se à novação objetiva, em que se substitui a própria dívida, mantendo-se as partes inalteradas: por exemplo, Milton devia R$ 100,00 a Mauro, que aceita a oferta de que Milton lave seus carros no próximo final de semana. Verifique-se que a novação objetiva consiste em uma modificação substancial do objeto ou em sua natureza. Assim, se a modificação é de pouca significância para o conteúdo da prestação, não há novação, como ocorre quando o devedor aceita parcelar uma dívida à vista, quando concorda em fazer pequeno abatimento de valor, ou quando há reforço de garantia. A novação objetiva também pode resultar da mudança da natureza da obrigação. Por exemplo, José celebra promessa de venda de um imóvel a Pedro, que não consegue pagar todas as parcelas do preço. Assim, José e Pedro concordam em modificar a promessa de compra e venda para um contrato de locação e os valores que Pedro pagou a José são abatidos dos aluguéis. Desse modo, extinguiu-se a promessa, que foi substituída pela locação (novação objetiva, na medida em que as obrigações de prometer a escritura definitiva e a de dar imóvel em locação são substancialmente distintas).

 

Já a novação subjetiva pode ser ativa (credor) ou passiva (devedor). Será passiva no caso do inciso II deste artigo, no qual um novo devedor assume nova obrigação em relação ao credor, reconhecendo-se, em consequência, a quitação do primitivo devedor. Cumpre observar que a novação subjetiva passiva pressupõe não apenas um novo devedor, mas também que ele assuma uma nova obrigação, distinta da original, em relação ao credor. Se a obrigação for a mesma, o caso será de assunção de dívida, o que é disciplinado nos arts. 299 a 303.

 

De todo modo, tanto na assunção quanto na novação subjetiva passiva, é essencial a concordância do credor, sob pena de invalidade do negócio, pois o interesse do credor na solvência de seu devedor justifica a indispensabilidade de sua anuência. Diversamente, a novação prevista no inciso III é subjetiva e ativa, amparada na substituição de um credor por outro, aliada à substituição da obrigação, sob pena de caracterizar-se cessão de crédito (arts. 286 a 298). Nos dois casos de novação subjetiva, a prestação deve ser modificada de modo substancial, caso contrário, não haverá novação, mas sim assunção de dívida ou cessão de crédito (Martins-Costa, Judith. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. V, 1.1, p. 521 e segs.). Caio Mário da Silva Pereira esclarece que na cessão de crédito, a mesma obrigação se transfere ao credor, enquanto na novação, a dívida original se extingue (Instituições de direito civil, 20. ed., atualizada por Luiz Roldão de Freitas Gomes. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. II, p. 251). No caso do inciso III, a novação pode ocorrer sem anuência do devedor original, que ficará quite com o credor. (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 360, p. 365-366, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 17/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Na crítica apresentada pela equipe de Guimarães e Mezzalira, diz que “A novação é modalidade de extinção da obrigação sem pagamento, por meio da qual há a constituição de uma nova dívida em lugar de uma outra que é extinta. Por encerrar a criação de uma nova obrigação, diz-se ainda que a novação tem causa geradora. Na novação, devem estar presentes os seguintes requisitos: (i) consentimento das partes envolvidas, pressupondo-se outrossim a capacidade dos agentes tanto àquela genérica para a prática de atos jurídicos quanto, especificamente, ao ato ou contrato a ser novado; (ii) a existência de obrigação antiga, que pode ser até mesmo judicialmente inexigíveis (obrigações naturais), mas jamais nulas (CC, art. 367); (iii) a nova obrigação deve surgir no mesmo instante que a primitiva e extinta; e (iv) a intenção de novar (animus novandi – CC, art. 361).

 

Caso a obrigação nova seja nula, declarada anulável ou não tenha eventual condição suspensiva implementada, a obrigação velha sobrevive e o credor poderá, se for o caso, exigi-la. Do contrário, haveria o enriquecimento sem causa do devedor.

 

Na novação, uma obrigação pura e simples pode ser substituída por outra condicional ou a termo e vice-versa.

 

Em toda novação, há algo de novo (aliquid novi), que pode atingir a obrigação em seu aspecto subjetivo ou objetivo. Assim, a novação é: (i) objetiva nas hipóteses em que houver uma modificação quantitativa, qualitativa ou causal da obrigação, alterando-se a prestação, mas se mantendo as partes envolvidas (ex.: substituição de uma obrigação de fazer por uma de dar, troca de uma obrigação de indenizar pela emissão de um título de crédito etc.); (ii) subjetiva quando há uma alteração das partes do liame obrigacional, porém com a manutenção do mesmo objeto; e (iii) subjetiva-objetiva, nos casos em que há transformações de ambos os caracteres.

 

Nem o perecimento do bem, na novação objetiva, nem a insolvência do devedor, na novação subjetiva, são fundamentos para que o credor exija a obrigação antiga. Afinal, com a novação, há a extinção da obrigação anterior que não pode ressurgir pela impossibilidade de cumprimento da obrigação nova, exceto se houver expressa ressalva nesse sentido.

 

Em razão da extinção da obrigação antiga, não poderão ser opostas à obrigação nova todas as ações pertinentes à anterior. Assim, ilustrativamente, não poderão ser opostas à nova anulabilidade da antiga, eventual exceção do contrato não cumprido caso a obrigação antiga decorresse de contrato bilateral etc.

 

O endosso gera a novação entre o endossante e o endossatário. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 360, acessado em 17/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

De acordo com parecer dos autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, 4.1 Novação, 4.1.2. Espécies de novação, p. 716-717. Comentários ao CC. 360, a novação pode ser:

 

(a) objetiva (ou real): na novação objetiva, o mesmo devedor contrai com o mesmo credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior (inciso I), modificando, portanto, o objeto da obrigação. Pode ocorrer, por exemplo, que o devedor da entrega de um objeto (uma tonelada de arroz, v.g.,) mude de ramo e passe a explorar outra atividade. Pode ele, portanto, em acordo com o credor, novar a dívida, substituindo o seu objeto (agora, uma tonelada de soja, por exemplo);

 

(b) subjetiva (ou pessoal) passiva: ocorre quando novo devedor (sujeito passivo) sucede ao antigo, ficando este (o antigo) quite com o credor; b¹) novação subjetiva a passiva por delegação; b²) novação subjetiva passiva por expromissão; c) subjetiva ativa; d) novação mista; e) novação compulsória. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: Adimplemento e Extinção das Obrigações. 4.1 Novação, 4.1.2. Espécies de novação, p. 716-717. Comentários ao CC. 360. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 17/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).