Código
Civil Comentado – Art. 362, 363, 364
Da Novação
– VARGAS, Paulo S. R.–
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Parte
Especial Livro I Do
Direito Das Obrigações –
Título III Do Adimplemento e Extinção das
Obrigações –
Capítulo VI
- Da Novação – (arts. 360 a 367)
Art. 362. A novação por substituição do devedor
pode ser efetuada independentemente de consentimento deste.
Em seus comentários ao dispositivo Hamid
Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 362, p. 373-374, Código Civil Comentado,
estende-se: Assim, como
é possível a assunção de dívida sem consentimento do devedor (art. 299 do CC),
também é possível que a novação se faça dessa maneira. A novação que se faz sem
o consentimento do devedor denomina-se expromissão. É certo, contudo, que a
anuência do credor é essencial, pois não se pode obrigá-lo a aceitar um novo
devedor, com extinção da dívida original.
Na novação, se o novo devedor for
insolvente, o credor que aceitou não pode acionar o devedor primitivo,
diversamente do que ocorre na assunção de dívida (art. 299), a não ser que
tenha havido má-fé do sujeito passivo, como se verá no dispositivo seguinte. Se
a hipótese for de assunção de dívida, em caso de insolvência do novo devedor, o
mero desconhecimento do fato pelo credor já o autoriza a perseguir o crédito
contra o devedor primitivo. (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC
art. 362, p. 373-374, Código
Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord.
Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual.
- Barueri, SP, ed. Manole, 2010.
Acessado em 18/05/2022,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).
Nos apontamentos da equipe de Guimarães
e Mezzalira, “a despeito de se admitir a ausência de consentimento do devedor,
faz-se mister o consentimento do credor, ainda que este se dê, posteriormente,
à declaração de vontade do primeiro.
A novação subjetiva pode se dar ainda
com a substituição do credor em criação de nova obrigação que substitui a
antiga. Embora haja certa semelhança com a cessão de crédito, com essa não se
pode confundir. Afinal, enquanto na cessão há a transferência do vínculo, nessa
modalidade de novação há a efetiva extinção da obrigação (e respectivos
acessórios e garantias - CC, art. 364) e a criação de uma nova. Em razão de
tanto, ao necessárias as manifestações de vontade dos antigo e novos credores,
bem como do devedor. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al,
apud Direito.com, nos comentários ao CC 362, acessado em 18/05/2022,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Nos comentários ao dispositivo 362, dos
autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de
Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume
Único, 4.1.2. Espécies de novação, alínea b², c, d, e, p. 716-717, novação
subjetiva passiva por expromissão: Embora a novação somente possa surgir do
ânimo expresso ou tácito de novar, pode o devedor ser substituído em seu
consentimento, quando, então ocorre a expromissão, permitida pelo art.
362 do Código Civil, verbis: “A novação por substituição do devedor pode
ser efetuada independentemente de consentimento deste”.
Observe-se que,
mesmo assim, deve haver ânimo de novar e constituição de uma nova obrigação
entre o expromissor (novo devedor) e o expromitente (credor), com
o consentimento do sujeito ativo. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e
Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único,
Tópico: 4.1 Novação, 4.1.2. Espécies de novação, alínea b², c, d, e, p.
716-717. Comentários ao CC. 362. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 18/05/2022, corrigido e
aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 363. Se o novo devedor
for insolvente, não tem o credor, que o aceitou, ação regressiva contra o
primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição.
Como aponta Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao
CC art. 363, p. 374, Código
Civil Comentado: “Nos
casos em que o devedor primitivo é substituído por outro, sem que aquele
ofereça seu consentimento, o credor não pode cobrá-lo se o novo devedor for
insolvente. Nesta hipótese, o novo devedor assumiu a dívida sem qualquer
participação do primeiro e o credor o aceitou sem ressalvas.”
No entanto, a solução será outra se o
primitivo devedor obteve sua própria substituição, delegando o pagamento a
terceiro que sabia ser insolvente. A má-fé do primeiro devedor é que justifica
o teor do presente artigo, que assegura ao credor o direito regressivo de
cobrar daquele o valor do débito, que não poderá receber do novo devedor.
O teor deste dispositivo parece mais
abrangente do que o art. 299, que cuida de hipótese semelhante nos casos de
assunção de dívida. No referido dispositivo, é essencial que a insolvência do
novo devedor seja conhecida do antigo. No caso da novação, o artigo ora em
exame refere-se à má-fé, conceito mais abrangente do que a mera consciência da
insolvência. De todo modo, parece que o caso mais frequente de má-fé é o de
reconhecimento da insolvência do novo devedor. É possível, porém, que a má-fé
esteja centrada em qualidade pessoal do novo devedor, capaz de prejudicar o
credor, sem que essa qualidade seja a de insolvência. Imagine-se o caso em que
o novo devedor esteja se mudando para o exterior, fato que não o torna
insolvente, mas dificulta enormemente o processo de execução destinado à
cobrança da dívida. Tal fato poderá ensejar o direito de regresso do credor
contra o devedor primitivo, no caso de novação, mas não o habilita a cobrar-lhe
no caso da assunção de dívida, no qual valeria a exoneração desse devedor,
segundo o que dispõe o art. 299. (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC
art. 363, p. 374, Código
Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord.
Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual.
- Barueri, SP, ed. Manole, 2010.
Acessado em 18/05/2022,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).
Não desejando se estender, diz a equipe
de Guimarães e Mezzalira que: Nos casos de novação subjetiva e insolvência do
novo devedor, o credor não terá ação contra o antigo devedor, exceto nas
hipóteses de má-fé. A solvência não é requisito de validade da novação e, logo,
é ônus do credor averiguar as condições de liquidez do novo devedor. (Luiz
Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com,
nos comentários ao CC 363, acessado em 18/05/2022, corrigido e aplicadas as
devidas atualizações VD).
Em relação às Regras da novação, item
4.1.3 dos autores Sebastião de Assis Neto,
Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil,
Volume Único, sendo a novação, como já informado alhures, forma extintiva da
obrigação sem o adimplemento, é natural que o legislador, ao discipliná-la, se
preocupe com o estabelecimento de uma série de formas para não deixar margem ao
descrédito do instituto.
A alínea (a) fala da
insolvência do devedor na novação subjetiva passiva: e o novo devedor for
insolvente, não tem o credor que aceitou, ação regressiva contra o primeiro,
salvo se este obteve por má-fé a substituição. É que, decorrendo a novação
subjetiva passiva do expresso ânimo de ambas as partes de substituir o devedor
original por outro, o credor assume, em tese, o ônus decorrente das
características do novo sujeito passivo, inclusive eventual insolvência. Por
isso, a não ser que o primitivo devedor tenha agido de má-fé, induzindo em erro
o credor quanto à solvência e condições de quem o substitui, não terá o credor
direito de regresso.
De relevo observar
que a norma do art. 363, ora analisada, faz supor, a uma primeira análise, que
se aplica somente ao caso de novação subjetiva passiva por delegação, já que o
texto legal é expresso em dizer que o credor não terá ação contra o devedor
original, a não ser que este tenha obtido de má-fé a substituição.
O fato é que, mesmo
no expromissão, pode ocorrer de o novo devedor ser insolvente, hipótese em que,
ainda assim, o credor não terá ação contra o sujeito passivo original, já que,
para que possa se perfectibilizar, exige-se consentimento expresso daquele (o
credor). Além disso, dispondo o art. 362 que a expromissão se dá sem
necessidade de anuência do devedor, não há que se falar seque em má-fé de sua
parte, em ordem a autorizar ao credor a ação de regresso contra si,
ressalvadas, é óbvio, as hipóteses em que existir conluio entre o expromissor e
o substituído. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo,
em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: 4.1 Novação,
4.1.3. Regras da novação, alínea a, p. 718. Comentários ao CC. 363. Ed.
JuspodiVm, 6ª ed., consultado
em 18/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 364. A novação extingue os acessórios e
garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Não
aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese,
se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na
novação.
Em seus comentários ao CC art.
364, p. 375, Código
Civil Comentado, Bdine
Jr acentua que: “Os acessórios e as garantias da dívida
extinguem-se com a novação. Trata-se de decorrência da regra de que o acessório
segue o principal. Assim, se a dívida originária extingue-se por força da
novação, o mesmo deve ocorrer em relação a seus acessórios, aí compreendida a
própria garantia.
A segunda parte do dispositivo elimina a
possibilidade de manterem-se garantias que recaiam sobre bens de terceiros, se
eles não integrarem a novação. Ou seja, se não fizerem parte da novação. É
certo que não há exigência de que o terceiro proprietário do bem dado em
garantia concorde expressamente com sua permanência. Basta que ele integre a
novação e que haja estipulação que preveja a subsistência das garantias, sem
que ele se oponha. Tal disposição remete ao disposto nos arts. 287 e 300 deste
Código, que cuidam dos acessórios e das garantias da dívida nos casos de cessão
de crédito e de assunção de dívida.
A regra ora em exame tem aplicação tanto
aos casos de novação objetiva quanto subjetiva, ativa ou passiva, na medida em
que não distingue entre ambos. Desse modo, se houver novação por substituição
do credor, as garantias se extinguem, diversamente do que ocorre com a cessão
de crédito, na qual as garantias subsistem, se não houver disposição em
contrário (art. 287 do CC). No caso da novação subjetiva passiva, também não
prevalecerão as garantias, tal como ocorre com a hipótese de assunção de
dívida. Nos casos tratados neste artigo, está expresso, porém, ao contrário do
que ocorre no art. 300, que as garantias prestadas por terceiros não
subsistirão, se eles não forem parte na novação. Na assunção de dívida, segundo
o mencionado art. 300, a solução é idêntica, mas não resulta da literalidade
desse artigo, como demonstrado nos comentários correspondentes.
Segundo a crítica da equipe de Guimarães
e Mezzalira, o dispositivo decorre da regra segundo a qual o acessório segue o
principal.
Os acessórios e garantias poderão ser
mantidos, na obrigação nova, desde que haja a concordância de todos os
envolvidos. A derrogação da regra do artigo decorre do caráter dispositivo da
norma.
Para que tais garantias de terceiros
sobrevivam à novação, deve haver sua anuência expressa. (Luiz Paulo Cotrim
Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários
ao CC 364, acessado em 18/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas
atualizações VD).
Na apreciação de Sebastião de Assis Neto et al, em Manual de Direito Civil,
Volume Único, Tópico: 4.1 Novação, 4.1.3. Regras da novação, alínea b –
Extinção dos acessórios e garantias, p. 718-719. Comentários ao CC. 364, a
novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver
estipulação em contrário. Um relevante aspecto dessa disposição é o fato de que
um dos mais conhecidos e usuais acessórios da obrigação que se tem hoje é a
disponibilidade que tem o credor de fazer inserir o nome do devedor
inadimplente em bancos de dados restritivos do crédito. Em sendo assim,
caracterizada a novação, o raciocínio comum e correto é o de que a obrigação
substituída se extinguiu, estabelecendo-se novo veículo. Por isso, não pode ser
mantida a chamada negativação, salvo se a sua permanência tiver sido
expressamente pactuada, sob pena de violação indevida do direito personalíssimo
à imagem e consequente responsabilidade civil pelo dano moral decorrente.
Segundo o art. 364, segunda
parte do Código civil, “não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o
penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a
terceiro que não foi parte da novação”.
Esclarecendo essa
afirmação, pode ser que a garantia seja prestada por terceiro que não faça
parte do negócio jurídico original (ex.: pessoa que oferece bem de sua
propriedade em hipoteca para um negócio contraído por familiar). Nesse caso,
embora a vontade das partes, na novação, possa inverter a regra geral (fazendo
continuar a vigência dos acessórios e garantias da dívida) esta inversão
somente vigora, no caso de garanti prestada por terceiro, se ocorrer ressalva
expressa do credor e do próprio terceiro prestador da garantia. (Sebastião de
Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de
Direito Civil, Volume Único, Tópico: 4.1 Novação, 4.1.3. Regras da
novação, alínea b, p. 718-719. Comentários ao CC. 364. Ed. JuspodiVm, 6ª
ed., consultado em
18/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
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