Código Civil Comentado – Art. 368, 369, 370 Da Compensação – VARGAS, Paulo S. R.– digitadorvargas@outlook.com – paulonattvargas@gmail.com Whatsapp: +55 22 98829-9130 –

 

Código Civil Comentado – Art. 368, 369, 370
Da Compensação – VARGAS, Paulo S. R.–
digitadorvargas@outlook.com –
 paulonattvargas@gmail.com
Whatsapp: +55 22 98829-9130 –

Parte Especial Livro I Do Direito Das Obrigações –

Título III Do Adimplemento e Extinção das Obrigações –

 Capítulo VII - Da Compensação – (arts. 368 a 380)

 

Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.

 

No entender de Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 368, p. 382, Código Civil Comentado, “o artigo contém a própria definição de compensação: meio de pagamento pelo qual a obrigação do devedor em relação ao credor extingue-se segundo o valor de outra obrigação devida pelo mesmo credor ao mesmo devedor. Essa extinção ocorre até que sejam iguais os valores dos débitos respectivos. A regra representa o reconhecimento de que se A deve R$ 1.000,00 a B, que, por sua vez, deve R$ 500,00 a A, considera-se o crédito do primeiro quitado parcialmente, para que subsista apenas um saldo de R$ 500,00”. (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 368, p. 382, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 21/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Segundo apreciação dos autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: 4.2 Compensação, 4.2.1. Conceito e espécies, p. 721., “Ocorre a compensação quando duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, hipótese em que as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.

 

No sistema brasileiro, a compensação ocorre ipso jure, i.é, ocorre por força de lei, sem necessidade de acordo entre as partes. Nesse caso, a compensação segue as regras dos arts. 368 a 380 do Código civil. Assim, podemos classificar a compensação nas seguintes espécies: a) legal; b) convencional; c) judicial – pode-se dizer, por fim, que a compensação também pode ser total ou parcial. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: 4.2 Compensação, 4.2.1. Conceito e espécies, p. 721-722. Comentários ao CC 368. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 21/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Expondo seu parecer, a equipe de Guimarães e Mezzalira define a compensação como forma de extinção de obrigações, quando duas pessoas forem, reciprocamente, credora e devedora. São requisitos da compensação: (i) cada uma das partes deve ser credora e devedor da obrigação principal; (ii) o objeto das obrigações deve ser coisas fungíveis, de mesma espécie e qualidade; (iii) as dívidas devem ser vencidas, exigíveis e líquidas; (iv) sobre as prestações não pode recair direito de terceiros.

 

A compensação, à exceção dos casos convencionais, decorre da lei. Assim, não se faz necessário que haja a capacidade de partes para que ela se opere; mesmo créditos de incapazes podem ser objeto de compensação. Vale esclarece ainda que, mesmo nos casos em que o juiz é forçado a decidir sobre a questão, a compensação mantém seu caráter legal. Nessa hipótese, a sentença do juiz é, meramente, declaratória, pois reconhece um determinado fato que se operou por força de lei (a compensação).

 

Não obstante a compensação decorra de lei, não poderá o juiz decidi-la de ofício, sem que alguma das partes invoque-a. afinal, se até mesmo pode haver a renúncia à compensação (CC, art. 375), não haveria razão para que houvesse pronunciamento judicial de ofício nesse sentido. A sentença, nesses casos, tem efeito ex tunc.

 

Na compensação parcial, há apenas a extinção da obrigação de menor valor, subsistindo a maior, pelo saldo. As obrigações naturais não são compensáveis, dada a inexistência de ação a ampará-las.

 

A compensação pode se dar de forma convencional, mediante ajuste entre as partes. Em casos tais, pode-se acordar, por exemplo, a compensação entre obrigações que não sejam fungíveis entre si ou que sejam ilíquidas. Para ser válida, basta que estejam presentes a capacidade das partes e o direito de livre disposição da coisa.

 

Dentre as diversas funções exercidas pela compensação, há que se destacar o privilégio que é garantido ao credor-devedor de ficar desobrigado de cumprir a obrigação devida perante a contraparte e sofrer os riscos da eventual insolvência. Com a possibilidade da compensação, o credor-devedor fica livre de um possível concurso de credores no caso de falência ou insolvência do outro sujeito da relação obrigacional.

 

“Súmula TJSP 1. O Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem”. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 368, acessado em 21/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 369. A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis.

 

Lecionando Bdine Jr, comentários ao CC art. 369, p. 385, Código Civil Comentado, “Para serem compensados, os débitos devem ser líquidos, ou seja, devem referir-se a importância determinada. Devem, ainda, estar vencidos, i. é, ser passíveis de exigência imediata. E, finalmente, devem ser fungíveis entre si. Vale dizer, os débitos devem compreender prestações que podem ser substituídas umas pelas outras (art. 85 do CC)”.

 

Em determinadas situações, porém, é possível identificar compensação entre dívidas ilíquidas. Isso se verificará por imposição judicial, quando, em um processo de conhecimento - que compreenda dívidas desprovidas de certeza e liquidez -, no qual exista reconvenção. Ao se verificar que o autor é credor do réu, tanto quanto este é credor daquele, sem que os respectivos débitos estejam liquidados, o juiz poderá acolher os pedidos de ambos e determinar que se compensem por ocasião da execução, após a liquidação. Não se deve, porém, confundir essa situação com aquela em que o credor de um débito vencido e líquido, representado por título judicial, pretende receber o valor devido e o réu afirma que não pagará a importância, porque o título tem origem em venda de determinado estabelecimento comercial que tem dívidas remanescentes com terceiros - ilíquidas e não vencidas -, as quais deseja compensar. Nesse último exemplo, a situação é de suspensão da exigibilidade da cambial em virtude do inadimplemento contratual do credor, que deve tornar boa a venda e, portanto, não pode permitir que o devedor - adquirente do estabelecimento -, tenha que arcar com débito de sua responsabilidade. A suspensão da exigibilidade estará amparada no disposto no art. 476. (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 369, p. 385, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 21/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Em sua doutrina, expõe o relator Ricardo Fiuza os Requisitos da Compensação Legal como segue: a) Reciprocidade de dívidas: as partes devem ser concomitantemente credoras e devedoras umas das outras; b) liquidez das dívidas: a dívida é líquida quando é certa, quanto à sua existência, e determinada, quanto à sua quantia, i.é, quando consta o que é devido e quanto é devido. Assim é que a contestação da dívida em juízo retira-lhe o requisito de liquidez, porque a certeza da sua existência depende da sentença que decidir o pleito. Mas, se a sentença reconhece a dívida, fica ipso facto declarada a compensação, que retroagem ao tempo do vencimento respectivo; c) exigibilidade das dívidas: se a compensação equivale ao pagamento e este só pode ser exigido quando a dívida estiver vencida, também a compensação só se pode operar entre dívidas vencidas; d) coisas fungíveis: só se pode compensar coisas fungíveis, ou seja, aquelas que podem ser substituídas por outras de mesma espécie, qualidade e quantidade. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 369, p. 202, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf. Vários Autores 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 21/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

No lecionar da equipe de Guimarães e Mezzalira, a liquidez da dívida não exige a menção expressa de seu valor do título, mas tão somente que este tenha sua existência aferível, independentemente de qualquer processo de apuração. Nem mesmo a contestação do devedor, em eventual ação judicial, compromete a liquidez da dívida, ilustrativamente, uma obrigação decorrente de pleito indenizatório é líquida, enquanto não houver a devida apuração, a despeito de já ser reconhecido o direito do credor à indenização.

 

Nas obrigações de coisa incerta, somente poderá haver a compensação no caso de a escolha, em ambas as obrigações couber aos respectivos devedores. Do contrário, caso a escolha dependa dos credores, haverá a necessidade de manifestação de vontade destes, o que retira a liquidez da dívida.

 

O vencimento da dívida pode se dar tanto pelo escoamento do prazo, como pelo seu vencimento antecipado.

 

Acerca da prescrição de uma das obrigações, Pereira (Pereira, Caio Mário da Silva. Teoria Geral das Obrigações, Rio de Janeiro: Forense, pp. 260-261), esclarece que [c]ontrovertem os autores se a obrigação rescrita comporta compensação. Dentro da variedade de opiniões, o que deve prevalecer é a conjunção do requisito da exigibilidade com o efeito automático da compensação. Assim, se a prescrição se completou antes da coexistência das dívidas, aquele a quem ela beneficia pode opor-se à compensação, sob o fundamento de que a prescrição extingue a pretensão (Anspruch), e, portanto, falta o requisito da exigibilidade para que aquela se efetue. Mas se os dois créditos coexistiram, antes de escoar-se o prazo prescricional, operou a compensação ipso jure, e permitiu as obrigações; a prescrição que venha a completar-se ulteriormente não mais atua sobre os débitos desaparecidos”. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 369, acessado em 21/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 370. Embora sejam do mesmo gênero as coisas fungíveis, objeto das duas prestações, não se compensarão, verificando-se que diferem na qualidade, quando especificada no contrato.

 

No entendimento de Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 370, p. 388-389, Código Civil Comentado, este dispositivo estabelece uma exceção ao artigo anterior, pois impede que dívidas líquidas, vencidas e fungíveis sejam compensadas se a qualidade delas diferir - ou seja, se uma for muito superior à outra - e se essa qualidade estiver especificada no contrato. Note-se que os requisitos são cumulativos: deve haver diferença na qualidade das dívidas e ela deve estar especificada no contrato.  (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 370, p. 388-389, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 21/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

No dizer da Equipe de Guimarães e Mezzalira, não basta que as obrigações sejam fungíveis em si mesmas. Elas devem também ser fungíveis entre si ou homogêneas. Ficam excluídas, portanto, as obrigações que tenham prestação de coisa certa e determinada. Nessa linha, se o contrato especificar determinadas qualidades da obrigação, perder-se-á a fungibilidade das obrigações entre si.

 

Caso a obrigação venha a se tornar fungível (ex.: obrigação de dar coisa certa que se converta em obrigação pecuniária), poderá haver compensação.

 

Pela referência do Código a coisas e em razão do requisito da fungibilidade das prestações entre si, as obrigações de fazer não podem ser objeto de compensação.  (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 370, acessado em 21/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No mesmo sentido os autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: 4.2 Compensação, 4.2.2. Requisitos de compensação, p. 722-723. Comentários ao CC 370: Para que ocorra a compensação, é necessário que sejam atendidos os seguintes requisitos: a) Equivalência subjetiva: é necessário que as duas pessoas sejam, ao mesmo tempo, credora e devedor uma da outra; b) Liquidez, exigibilidade e fungibilidade de ambas as obrigações: as dívidas devem ser líquidas, vencidas (exigíveis) e de coisas fungíveis. assim, se uma das dívidas tem conteúdo e qualidade certos e a outra ainda padece de quantificação, não se pode falar em compensação. Se uma obrigação é vencida e a outra não (sujeita a termo, condição etc.), não podem ser compensadas. Enfim, se o objeto de uma é coisa fungível (v.g. dinheiro) e o da outra é infungível (v.g. um imóvel), também não se fala em compensação. E d) Equivalência objetiva: as obrigações devem ser do mesmo gênero e qualidade. Não se compensam, por exemplo, obrigações de dar com obrigações de fazer.

 

Com efeito, a dívida oriunda de precatório não guarda identidade objetiva com aquela decorrente de crédito tributário, inclusive – e principalmente – no que tange ao modo de cumprimento da prestação: enquanto no precatório exige-se a inserção do título para pagamento de acordo com a ordem cronológica de apresentação (CF, art. 100), sem possibilidade de constrição do patrimônio do ente estatal, no crédito tributário o FISCO dispõe dos meios comuns para satisfação do direito sobre o patrimônio do devedor, através de penhora e arrematação pública dos seus bens.

 

Por essas e outras razões, a MP 104/2003, convertida em Lei 10.677/2003 revogou o art. 374 do Código Civil de 2002, que rezava que “a matéria da compensação, no que concerne às dívidas fiscais e parafiscais é regida pelo disposto neste capítulo”. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: 4.2 Compensação, 4.2.2. Requisitos de compensação, p. 722-723. Comentários ao CC 370. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 21/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Código Civil Comentado – Art. 365, 366, 367 Da Novação – VARGAS, Paulo S. R.– digitadorvargas@outlook.com – paulonattvargas@gmail.com Whatsapp: +55 22 98829-9130 –

 

Código Civil Comentado – Art. 365, 366, 367
Da Novação – VARGAS, Paulo S. –
digitadorvargas@outlook.com –
 paulonattvargas@gmail.com
Whatsapp: +55 22 98829-9130 –

Parte Especial Livro I Do Direito Das Obrigações –

Título III Do Adimplemento e Extinção das Obrigações –

 Capítulo VI - Da Novação – (arts. 360 a 367)

 

Art. 365. Operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito novado. Os outros devedores solidários ficam por esse fato exonerados.

 

No comentário de Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 365, p. 377, Código Civil Comentado: Os devedores solidários que não participam da novação feita entre um devedor solidário e o credor ficam exonerados da dívida. A novação, como já se disse em comentários nos artigos anteriores, acarreta a extinção da dívida original e sua substituição por outra. Consequência lógica dessa definição é que, se o credor admite substituir a dívida original de vários devedores solidários, concordando que apenas um deles permaneça responsável pela nova obrigação surgida, a responsabilidade dos demais desaparece, na medida em que se extinguiu a única dívida pela qual eram responsáveis.

 

A regra aproxima-se do disposto no artigo anterior, mas distingue-se dele porque a obrigação dos demais devedores solidários não é acessória, mas principal. Contudo, tal como ocorre com o pagamento, se a novação é parcial, os demais devedores solidários permanecem obrigados pelo que não foi contemplado na novação (art. 269 do CC). (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 365, p. 377, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 19/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Segundo apreciação de Sebastião de Assis Neto et al, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: 4.1 Novação, 4.1.3. Regras da novação, alínea c, p. 720. Comentários ao CC 365, da exoneração dos devedores solidários, operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito novado. Os outros devedores solidários ficam por esse fato exonerados.

 

A novação, portanto, substitui a obrigação anterior e, para valer com todos os devedores solidários, deve ser ajustada com todo eles, sob pena de a obrigação ova passar a valer somente com o devedor com quem se novou, ficando os demais exonerados.

 

Dentre desse contexto, não pode ocorrer, por exemplo, a inscrição do nome do devedor solidário nos bancos de dados de órgãos de proteção ao crédito, por débito oriundo da obrigação nova, e aquele não manifestou a sua vontade no sentido de contrair a dívida decorrente da novação. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: 4.1 Novação, 4.1.3. Regras da novação, alínea c, p. 720. Comentários ao CC 365. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 19/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Para a equipe de Guimarães e Mezzalira, havendo solidariedade passiva e a novação se operar entre o credor e apenas um dos devedores, os demais ficarão exonerados da obrigação. Eventuais garantias e preferências ficarão mantidas apenas sobre os bens do devedor que participou da novação.

 

A novação de obrigação indivisível exonera os demais devedores, pela impossibilidade de cumprimento parcial da obrigação. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 365, acessado em 19/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 366. Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal.

 

Para o entendimento da Equipe de Guimarães e Mezzalira, o dispositivo em questão, assim como o artigo 364, protege o interesse de terceiros, nos casos de novação havida sem seu consentimento. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 366, acessado em 19/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na apreciação de Bdine Jr, comentários ao CC art. 366, p. 378, Código Civil Comentado: “A fiança é contrato acessório do principal, de modo que a exoneração do fiador com o devedor principal, nos casos em que a novação se fizer sem seu consentimento, já resultaria da leitura do art. 364. O dispositivo confere tratamento benéfico à fiança, resultado da aplicação do art. 114 do Código Civil”.

 

Observe-se que a exoneração só resulta da novação - obrigação original que se extingue por força do surgimento de outra, que a substitui -, de maneira que, se não se caracterizar a substituição do débito original, o fiador permanece responsável pela dívida, pois a nova obrigação apenas confirmará a primeira, nos termos do disposto no art. 361. No entanto, se não houver novação, mas o devedor principal modificar as condições do contrato, aumentando o valor da dívida, não se pode responsabilizar pelo aumento o fiador que, embora não exonerado, não assumiu a responsabilidade pelo acréscimo. É o que está consagrado na Súmula n. 214 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em relação à locação de imóveis: “O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”. (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 366, p. 378, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 19/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Importante a relatividade nos comentários do relator Ricardo Fiuza em sua doutrina: “Extinta a dívida pela novação, o mesmo caminho segue os seus acessórios, de que é exemplo a fiança. Para que subsista a fiança, é imprescindível que o fiador consinta em garantir a nova dívida.

 

A recíproca não é verdadeira, ou seja, a novação entre o credor e o fiador não afeta o devedor principal, que continua sujeito ao ônus de seu débito. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 366, p.201, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf. Vários Autores 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 19/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Art. 367. Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas.

 

Relembrado os comentários alhures, dos autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: 4.1 Novação, 4.1.3. Regras da novação, p.714: Pode-se dizer, portanto, que a novação, no âmbito da relação de consumo (e não só nas relações bancárias, afirmam os autores), não terá o efeito de derrogar os direitos do consumidor quanto à possibilidade de revisão ou postulação de invalidade de cláusulas.

 

E dizem ainda mais, pois, em última análise, nenhuma relação jurídica pode ser amparada em preceitos contrários ao ordenamento jurídico, tanto é que o art. 367, em comento, reza que, “salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas”.

 

Essas considerações são necessárias porque, em verdade, apesar do conteúdo do art. 367 do Código Civil, que possibilita a novação de obrigações anuláveis, deve-se alertar para o fato de que, mesmo quando se tratar dessa espécie de relação jurídica (anulável), a novação poderá ser objeto de revisão ou invalidação quando o pacto (qualquer que seja a natureza – consumerista ou não) implicar em contrariedade aos princípios da boa-fé e da função social do contrato, bem como se o seu objetivo for o de acobertar um contrato inicial impingido com esses vícios;

 

d) Obrigações impassíveis de novação:  não podem ser objeto de novação as obrigações extintas ou nulas. Deve-se ressaltar, no entanto, como já proposto alhures, no que diz respeito à dívida prescrita, na qual, em verdade, extingue-se o vínculo jurídico e não propriamente a obrigação, que deixa de ser jurídica ou civil e passa a ser natural. Em sendo assim, pode ela ser objeto de novação (cf item 4.1.1. supra).

 

As obrigações simplesmente anuláveis, no entanto, podem ser objeto de novação, observando-se as advertências já feitas também por ocasião do item 4.1.1. supra. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: 4.1 Novação, 4.1.1. Noções introdutórias, e alínea d, p. 714-720. Comentários ao CC 367. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 19/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Enquanto que segundo às anotações de Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 367, p. 380, Código Civil Comentado: “As obrigações anuláveis podem ser confirmadas pelas partes, como assegurado pelo disposto no art. 172. Em consequência, se a dívida é anulável - como se verifica nos casos relacionados no art. 171 deste Código -, pode ser confirmada pelas partes e, portanto, substituída por outra, operando-se validamente a novação. Ao contrário, as dívidas inexistentes ou nulas (como as que resultam de violação ao disposto no art. 166) não podem produzir efeitos e, em consequência, não são passíveis de extinguirem-se por novação, porque isso implicaria confirmação delas, o que está vedado pelo art. 169 do Código Civil. Admitir a novação de dívida nula ou inexistente implicaria confirmá-la por sua substituição”.

 

Nos casos de violação ao disposto nos arts. 39 e 51 do Código de Defesa do Consumidor, por exemplo, haverá nulidade insuscetível de confirmação ou convalidação, de maneira que não será possível novação que envolva violação a um desses dispositivos. Se o fornecedor celebra com o consumidor contrato no qual há cláusula em que se transfere a terceiro a responsabilidade pelo ressarcimento de vício do produto, há violação ao inciso III do mencionado art. 51. Logo, se posteriormente, ao ser identificado o vício, o terceiro firma contrato com o consumidor para indenizá-lo em razão do vício, exonerando o fornecedor, essa novação subjetiva é inválida, pois infringe o presente artigo, representando novação de cláusula nula. Hipótese frequente é aquela em que os estabelecimentos financeiros ajustam renegociação de dívidas com os consumidores por intermédio de instrumento em que estabelecem o reconhecimento de dívida na qual está embutida quantia abusivamente cobrada - isto é, com amparo em cláusula nula. A Súmula n. 286 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça consagra entendimento a respeito do tema: “A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores”. Ao proceder assim, estabelece que a novação não será reconhecida se acobertar cobrança de juros oriundo de disposição nula - e não meramente anulável.

 

Finalmente, ao proibir a novação de dívida inexistente, o dispositivo impede que se opere a novação das dívidas a que falte um elemento de constituição - vontade, objeto possível ou forma exigida pela lei, ou não vedada por ela (art. 104). Mas estariam aqui com­preendidas as dívidas prescritas? Ao ocorrer a prescrição, a dívida torna-se inexigível, pois a pretensão de recebimento estará extinta (art. 189). Mas nada impede que o devedor renuncie à prescrição, de modo expresso ou tácito (art. 191). A novação da dívida prescrita, porém, seria uma forma de renúncia tácita ao prazo prescricional. Por exemplo, o pai que deve mensalidades escolares a uma escola pode, após a prescrição, decidir prestar serviços à escola, dando aulas especiais aos alunos, ou pintando o prédio. Haverá novação objetiva e válida, na medida em que a ele era dado renunciar à prescrição. Contudo, não haverá novação, se o pagamento se fizer por entrega de título de crédito sem intenção de novar (animus novandi), o que representa mero instrumento de quitação (Cambler, Everaldo Augusto. Curso avançado de direito civil. São Paulo, RT, 2002, v. II, p. 172).

 

Elucidativa, a propósito da novação das dívidas prescritas, a reflexão de Ana Luiza Maia Nevares, em “ Extinção das obrigações sem pagamento: novação, compensação, confusão e remissão”, em Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 435: “Quanto às obrigações prescritas, aponta Caio Mário da Silva Pereira que a novação de obrigação prescrita não tem efeito e não obriga o devedor, ressalvando, no entanto, que por ser lícito ao devedor renunciar a prescrição já consumada (Código Civil, art. 191), prevalecerá a novação de dívida prescrita se resultar inequívoco o propósito de renunciar a prescrição. Já Orlando Gomes aduz que “o devedor que aceita a novação de dívida prescrita estará renunciando tacitamente ao direito de invocá-la”.

 

Cumpre, pois, concluir que a possibilidade de novar decorre, substancialmente da possibilidade de confirmação ou convalidação do débito novado, destinando-se este artigo a vedar que a novação seja utilizada para dar validade a dívidas originalmente dotadas de vícios que violem a ordem pública ou interesses sociais relevantes que acarretem nulidade absoluta. (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 367, p. 380-381, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 19/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Na crítica da Equipe de Guimarães e Mezzalira, como bem observado, tem-se que: “Nada há de discutível na possibilidade de novação de obrigações anuláveis, dada a possibilidade de que sejam ratificadas pelo devedor, nos casos de defeito sanável. Em casos de novação de obrigações anuláveis, há, automaticamente, a confirmação do vínculo no ato da novação, inexistindo a necessidade de que as partes deem declaração expressa nesse sentido”.

 

No caso das obrigações nulas ou extintas, a impossibilidade de novação decorre justamente, do caráter extintivo e substitutivo do instituto em si. Nessas hipóteses, não haveria obrigação a ser extinta e substituída e, logo, não há como se operar a extinção. A extinção não se pode dar sobre o vácuo. No entanto, se houver a renúncia do devedor à prescrição já concretizada em seu favor, a novação poderá ocorrer regularmente.

 

A modificação ou revisão de um contrato, por si, já indica que o contrato não perdeu seu objeto. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 367, acessado em 19/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Código Civil Comentado – Art. 362, 363, 364 Da Novação – VARGAS, Paulo S. R.– digitadorvargas@outlook.com – paulonattvargas@gmail.com Whatsapp: +55 22 98829-9130 –

 

Código Civil Comentado – Art. 362, 363, 364
Da Novação – VARGAS, Paulo S. R.–
digitadorvargas@outlook.com –
 paulonattvargas@gmail.com
Whatsapp: +55 22 98829-9130 –

Parte Especial Livro I Do Direito Das Obrigações –

Título III Do Adimplemento e Extinção das Obrigações –

 Capítulo VI - Da Novação – (arts. 360 a 367)

 

Art. 362. A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste.

 

Em seus comentários ao dispositivo Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 362, p. 373-374, Código Civil Comentado, estende-se: Assim, como é possível a assunção de dívida sem consentimento do devedor (art. 299 do CC), também é possível que a novação se faça dessa maneira. A novação que se faz sem o consentimento do devedor denomina-se expromissão. É certo, contudo, que a anuência do credor é essencial, pois não se pode obrigá-lo a aceitar um novo devedor, com extinção da dívida original.

 

Na novação, se o novo devedor for insolvente, o credor que aceitou não pode acionar o devedor primitivo, diversamente do que ocorre na assunção de dívida (art. 299), a não ser que tenha havido má-fé do sujeito passivo, como se verá no dispositivo seguinte. Se a hipótese for de assunção de dívida, em caso de insolvência do novo devedor, o mero desconhecimento do fato pelo credor já o autoriza a perseguir o crédito contra o devedor primitivo. (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 362, p. 373-374, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 18/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Nos apontamentos da equipe de Guimarães e Mezzalira, “a despeito de se admitir a ausência de consentimento do devedor, faz-se mister o consentimento do credor, ainda que este se dê, posteriormente, à declaração de vontade do primeiro.

 

A novação subjetiva pode se dar ainda com a substituição do credor em criação de nova obrigação que substitui a antiga. Embora haja certa semelhança com a cessão de crédito, com essa não se pode confundir. Afinal, enquanto na cessão há a transferência do vínculo, nessa modalidade de novação há a efetiva extinção da obrigação (e respectivos acessórios e garantias - CC, art. 364) e a criação de uma nova. Em razão de tanto, ao necessárias as manifestações de vontade dos antigo e novos credores, bem como do devedor. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 362, acessado em 18/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Nos comentários ao dispositivo 362, dos autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, 4.1.2. Espécies de novação, alínea b², c, d, e, p. 716-717, novação subjetiva passiva por expromissão: Embora a novação somente possa surgir do ânimo expresso ou tácito de novar, pode o devedor ser substituído em seu consentimento, quando, então ocorre a expromissão, permitida pelo art. 362 do Código Civil, verbis: “A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste”.

 

Observe-se que, mesmo assim, deve haver ânimo de novar e constituição de uma nova obrigação entre o expromissor (novo devedor) e o expromitente (credor), com o consentimento do sujeito ativo. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: 4.1 Novação, 4.1.2. Espécies de novação, alínea b², c, d, e, p. 716-717. Comentários ao CC. 362. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 18/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 363. Se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que o aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição.

 

Como aponta Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 363, p. 374, Código Civil Comentado: “Nos casos em que o devedor primitivo é substituído por outro, sem que aquele ofereça seu consentimento, o credor não pode cobrá-lo se o novo devedor for insolvente. Nesta hipótese, o novo devedor assumiu a dívida sem qualquer participação do primeiro e o credor o aceitou sem ressalvas.”

 

No entanto, a solução será outra se o primitivo devedor obteve sua própria substituição, delegando o pagamento a terceiro que sabia ser insolvente. A má-fé do primeiro devedor é que justifica o teor do presente artigo, que assegura ao credor o direito regressivo de cobrar daquele o valor do débito, que não poderá receber do novo devedor.

 

O teor deste dispositivo parece mais abrangente do que o art. 299, que cuida de hipótese semelhante nos casos de assunção de dívida. No referido dispositivo, é essencial que a insolvência do novo devedor seja conhecida do antigo. No caso da novação, o artigo ora em exame refere-se à má-fé, conceito mais abrangente do que a mera consciência da insolvência. De todo modo, parece que o caso mais frequente de má-fé é o de reconhecimento da insolvência do novo devedor. É possível, porém, que a má-fé esteja centrada em qualidade pessoal do novo devedor, capaz de prejudicar o credor, sem que essa qualidade seja a de insolvência. Imagine-se o caso em que o novo devedor esteja se mudando para o exterior, fato que não o torna insolvente, mas dificulta enormemente o processo de execução destinado à cobrança da dívida. Tal fato poderá ensejar o direito de regresso do credor contra o devedor primitivo, no caso de novação, mas não o habilita a cobrar-lhe no caso da assunção de dívida, no qual valeria a exoneração desse devedor, segundo o que dispõe o art. 299. (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 363, p. 374, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 18/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Não desejando se estender, diz a equipe de Guimarães e Mezzalira que: Nos casos de novação subjetiva e insolvência do novo devedor, o credor não terá ação contra o antigo devedor, exceto nas hipóteses de má-fé. A solvência não é requisito de validade da novação e, logo, é ônus do credor averiguar as condições de liquidez do novo devedor. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 363, acessado em 18/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Em relação às Regras da novação, item 4.1.3 dos autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, sendo a novação, como já informado alhures, forma extintiva da obrigação sem o adimplemento, é natural que o legislador, ao discipliná-la, se preocupe com o estabelecimento de uma série de formas para não deixar margem ao descrédito do instituto.

 

A alínea (a) fala da insolvência do devedor na novação subjetiva passiva: e o novo devedor for insolvente, não tem o credor que aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição. É que, decorrendo a novação subjetiva passiva do expresso ânimo de ambas as partes de substituir o devedor original por outro, o credor assume, em tese, o ônus decorrente das características do novo sujeito passivo, inclusive eventual insolvência. Por isso, a não ser que o primitivo devedor tenha agido de má-fé, induzindo em erro o credor quanto à solvência e condições de quem o substitui, não terá o credor direito de regresso.

 

De relevo observar que a norma do art. 363, ora analisada, faz supor, a uma primeira análise, que se aplica somente ao caso de novação subjetiva passiva por delegação, já que o texto legal é expresso em dizer que o credor não terá ação contra o devedor original, a não ser que este tenha obtido de má-fé a substituição.

 

O fato é que, mesmo no expromissão, pode ocorrer de o novo devedor ser insolvente, hipótese em que, ainda assim, o credor não terá ação contra o sujeito passivo original, já que, para que possa se perfectibilizar, exige-se consentimento expresso daquele (o credor). Além disso, dispondo o art. 362 que a expromissão se dá sem necessidade de anuência do devedor, não há que se falar seque em má-fé de sua parte, em ordem a autorizar ao credor a ação de regresso contra si, ressalvadas, é óbvio, as hipóteses em que existir conluio entre o expromissor e o substituído. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: 4.1 Novação, 4.1.3. Regras da novação, alínea a, p. 718. Comentários ao CC. 363. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 18/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 364. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação.

 

Em seus comentários ao CC art. 364, p. 375, Código Civil Comentado, Bdine Jr acentua que: “Os acessórios e as garantias da dívida extinguem-se com a novação. Trata-se de decorrência da regra de que o acessório segue o principal. Assim, se a dívida originária extingue-se por força da novação, o mesmo deve ocorrer em relação a seus acessórios, aí compreendida a própria garantia.

 

A segunda parte do dispositivo elimina a possibilidade de manterem-se garantias que recaiam sobre bens de terceiros, se eles não integrarem a novação. Ou seja, se não fizerem parte da novação. É certo que não há exigência de que o terceiro proprietário do bem dado em garantia concorde expressamente com sua permanência. Basta que ele integre a novação e que haja estipulação que preveja a subsistência das garantias, sem que ele se oponha. Tal disposição remete ao disposto nos arts. 287 e 300 deste Código, que cuidam dos acessórios e das garantias da dívida nos casos de cessão de crédito e de assunção de dívida.

 

A regra ora em exame tem aplicação tanto aos casos de novação objetiva quanto subjetiva, ativa ou passiva, na medida em que não distingue entre ambos. Desse modo, se houver novação por substituição do credor, as garantias se extinguem, diversamente do que ocorre com a cessão de crédito, na qual as garantias subsistem, se não houver disposição em contrário (art. 287 do CC). No caso da novação subjetiva passiva, também não prevalecerão as garantias, tal como ocorre com a hipótese de assunção de dívida. Nos casos tratados neste artigo, está expresso, porém, ao contrário do que ocorre no art. 300, que as garantias prestadas por terceiros não subsistirão, se eles não forem parte na novação. Na assunção de dívida, segundo o mencionado art. 300, a solução é idêntica, mas não resulta da literalidade desse artigo, como demonstrado nos comentários correspondentes.

 

Segundo a crítica da equipe de Guimarães e Mezzalira, o dispositivo decorre da regra segundo a qual o acessório segue o principal.

 

Os acessórios e garantias poderão ser mantidos, na obrigação nova, desde que haja a concordância de todos os envolvidos. A derrogação da regra do artigo decorre do caráter dispositivo da norma.

 

Para que tais garantias de terceiros sobrevivam à novação, deve haver sua anuência expressa. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 364, acessado em 18/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na apreciação de Sebastião de Assis Neto et al, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: 4.1 Novação, 4.1.3. Regras da novação, alínea b – Extinção dos acessórios e garantias, p. 718-719. Comentários ao CC. 364, a novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Um relevante aspecto dessa disposição é o fato de que um dos mais conhecidos e usuais acessórios da obrigação que se tem hoje é a disponibilidade que tem o credor de fazer inserir o nome do devedor inadimplente em bancos de dados restritivos do crédito. Em sendo assim, caracterizada a novação, o raciocínio comum e correto é o de que a obrigação substituída se extinguiu, estabelecendo-se novo veículo. Por isso, não pode ser mantida a chamada negativação, salvo se a sua permanência tiver sido expressamente pactuada, sob pena de violação indevida do direito personalíssimo à imagem e consequente responsabilidade civil pelo dano moral decorrente.

 

Segundo o art. 364, segunda parte do Código civil, “não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte da novação”.

 

Esclarecendo essa afirmação, pode ser que a garantia seja prestada por terceiro que não faça parte do negócio jurídico original (ex.: pessoa que oferece bem de sua propriedade em hipoteca para um negócio contraído por familiar). Nesse caso, embora a vontade das partes, na novação, possa inverter a regra geral (fazendo continuar a vigência dos acessórios e garantias da dívida) esta inversão somente vigora, no caso de garanti prestada por terceiro, se ocorrer ressalva expressa do credor e do próprio terceiro prestador da garantia. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: 4.1 Novação, 4.1.3. Regras da novação, alínea b, p. 718-719. Comentários ao CC. 364. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 18/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Código Civil Comentado – Art. 361 Da Novação – VARGAS, Paulo S. R. – digitadorvargas@outlook.com – paulonattvargas@gmail.com Whatsapp: +55 22 98829-9130 –

 

Código Civil Comentado – Art. 361
Da Novação – VARGAS, Paulo S. R. –
digitadorvargas@outlook.com –
 paulonattvargas@gmail.com
Whatsapp: +55 22 98829-9130 –

Parte Especial Livro I Do Direito Das Obrigações –

Título III Do Adimplemento e Extinção das Obrigações –

 Capítulo VI - Da Novação – (arts. 360 a 367)

 

Art. 361. Não havendo ânimo de novar expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira.

 

Segundo Bdine Jr, comentários ao CC art. 361, p. 370-371, Código Civil Comentado: “Em todas as hipóteses relacionadas no artigo antecedente a novação será reconhecida somente se as partes apresentarem o ânimo de novar. A novação pode ser demonstrada a partir do ânimo tácito das partes, e não apenas da previsão expressa. Vale notar que no Código de 1916 não havia expressa referência à possibilidade de o ânimo de novar ser tácito, o que levou a jurisprudência a concluir que somente haveria possibilidade de provar a novação por escrito. A ausência de intenção de novar não implica que a segunda obrigação seja inválida, mas apenas que seus termos se conjugam à primeira, de forma que se considere a nova obrigação somada à primeira, que subsiste válida e eficaz, salvo no que foi alterada pela nova obrigação”.

 

Entende-se como ânimo de novar a intenção de as partes extinguirem a obrigação que as vincula, sem adimplemento, mas por meio de sua substituição por outra. Essa intenção deve ser o desejo das partes, não sendo possível obtê-lo a partir de regras dc interpretação (Lotufo, Renan. Código Civil comentado. Rio de Janeiro, Saraiva, 2003, v. II, p. 353).

 

A intenção de novar é identificada, em geral, na incompatibilidade entre a antiga e a nova obrigação. Na novação, é essencial que exista uma obrigação pendente de cumprimento, para que outra seja criada em substituição. Alterações de prazos de pagamento, mudanças de taxas de juros e cláusula penal e reforço de garantias não revelam intenção de novar, como já foi observado nos comentários ao artigo antecedente. A alteração da causa da obrigação, porém, justifica solução contrária, pois implica alteração substancial do regime jurídico (ibidem, p. 354).

 

A novação não pode recair sobre dívida prescrita, pois pressupõe dívida válida e eficaz, e a que foi alcançada pela prescrição não é eficaz; contudo, nada impede que o devedor efetue o pagamento por intermédio da constituição de nova dívida, que, no entanto, terá natureza jurídica distinta da novação (ibidem, p. 354). Desse modo, a dívida nula ou prescrita não pode ser novada, mas a nova dívida subsiste se dela resultar a demonstração inequívoca de que o devedor teve o propósito de a esta última renunciar (Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, 20. ed., atualizada por Luiz Roldão de Freitas Gomes. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. II, p. 246). A esse respeito confirma-se o comentário ao art. 367. (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 361, p. 370-371, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 17/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

De acordo com as Noções Introdutórias dos autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: 4.1 Novação, 4.1.1. Noções introdutórias, p. 714. Comentários ao CC. 361:

 

A novação é uma forma de extinção da obrigação, que se dá com a criação de uma nova obrigação. A principal característica, portanto, da novação é o ânimo de novar (animus novandi), tanto que, de acordo com o art. 361, não havendo animus de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira.

 

Assim, como a novação tem, sempre, como elemento, a intenção de se constituir uma nova obrigação, com o novo vínculo desaparecem os caracteres do anterior, como as garantias reais e fidejussórias, o prazo prescricional, as condições suspensivas ou resolutivas, os termos encargos etc.

 

Importante mencionar, no entanto que, no contexto da relação de consumo, que é disciplinada por uma legislação especial (CDC) em relação à norma geral (CC 2002), o pacto de novação não pode implicar em renúncia, por parte do consumidor, de suas prerrogativas estabelecidas pela legislação benéfica (v.g. CDC, art. 6º, V e 51, I e IV), como se vê da conclusão adotada pela Súmula 286 do STJ: “A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores.” (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: 4.1 Novação, 4.1.1. Noções introdutórias, p. 714. Comentários ao CC. 361. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 17/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Segundo a Equipe de Guimarães e Mezzalira, a intenção de novar (animus novandi) é requisito da novação e pode ser tanto expressa no instrumento, como também decorrer, inequivocamente, das circunstâncias concretas. Ausente a intenção de novar, há mera confirmação da obrigação original. Assim, a novação nunca pode ser presumida; deve sempre resultar da vontade das partes.

 

Para sanar eventual dúvida a respeito da intenção de novar, Pereira propõe o critério da incompatibilidade, segundo a qual “há novação, quando a segunda obrigação é incompatível com a primeira, i.é, quando a vontade das partes milita no sentido de que a criação da segunda resultou na extinção da primeira. Ao contrário, não há se elas podem coexistir, como, igualmente, não nova o terceiro que intervém e assume o débito, reforça o vínculo ou pactua uma garantia real, sem liberação do antigo devedor”. Pereira, Caio Mário da Silva. Teoria Geral das Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, p. 248). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 361, acessado em 17/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).