OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA - OBRIGAÇÃO DE SOLVER DÍVIDA EM DINHEIRO - OBRIGAÇÃO DE FAZER - INADIMPLEMENTO- OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER

1.      OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA

- Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade.

     O art. 243 trata da definição de coisa incerta;

     Ainda assim, mesmo sendo indeterminado, o objeto deve ser determinável;

     Aliás, seria inconcebível uma prestação indeterminada e indeterminável, pois o devedor não a poderia cumprir (SILVIO RODRIGUES).

- Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor.

     CONCENTRAÇÃO LEGAL: Cabe ao devedor a escolha da coisa incerta;

     É possível, por determinação das partes que a escolha caiba ao credor;

     Além disso, é possível que caiba a terceiro a função da escolha;

     A concentração é o momento da determinação (certeza) do objeto da prestação;

     O devedor não é obrigado a dar a coisa melhor, mas também, é-lhe vedado prestar o pior.

- Art. 245. Cientificado da escolha o credor, vigorará o disposto na Seleção antecedente.

     Impõe-se que em dado momento se individualizem as coisas que serão entregues pelo devedor ao credor, pois a obrigação de dar coisa incerta é transitória (SILVIO RODRIGUES);

     Após a concentração, a responsabilidade é tratada como obrigação de dar coisa certa.

- Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito.

     Antes da concentração o devedor não pode alegar perda ou deterioração da coisa, uma vez que pode substituí-la por outra do mesmo gênero e quantidade;

     De fato, o gênero não perece, pois é possível obter tal mercadoria a fim de proceder a entrega a que se comprometeu. (SILVIO RODRIGUES);

     Tal circunstância representa certa vantagem para o credor, que não verá o devedor libertar-se da obrigação pelo perecimento da coisa;

     COISA INCERTA COM GÊNERO LIMITADO: Há uma exceção a esse artigo quando a coisa incerta for limitada. Por exemplo: “os livros da 12ª ed.”; neste caso, se todos os livros dessa edição forem destruídos, não se aplica esse artigo.

2.      OBRIGAÇÃO DE SOLVER DÍVIDA EM DINHEIRO

     Parte da doutrina estuda uma obrigação específica da entrega que é a obrigação de solver dívida em dinheiro;

     Há três espécies para essa obrigação:

2.1. Obrigação Pecuniária

     A obrigação pecuniária é aquela na qual o objeto da prestação é o valor em dinheiro;

     Essa obrigação é tratada como obrigação de valor nominal. (art. 315);

     No caso de dívidas a serem pagas ao longo do tempo, há uma desvalorização do dinheiro, para isso há a previsão da correção monetária (art. 316);

     Há também uma cláusula de escala móvel, assim as prestações são ajustadas de acordo com um determinado índice previamente estabelecido.

2.2. Dívidas de Valor

     As dívidas de valor são aquelas em que o objeto não é o dinheiro, mas a necessidade de prestar;

     Exemplos de dívida de valor são as indenizações e as prestações de alimentos.

2.3. Dívidas remuneratórias

     São dívidas que decorrem dos frutos da coisa, como, por exemplo, na obrigação de solver dívida em dinheiro, os juros.

3.      OBRIGAÇÃO DE FAZER

     Muitas vezes a obrigação de fazer é confundida com a obrigação de dar, embora tenham efeitos distintos;

     A obrigação de fazer sempre implica prestar um ato ou um fato. Há sempre uma atitude que antecede a entrega da coisa;

     Assim, embora o entregar seja um dos acessórios que implica na conclusão da obrigação, a declaração principal diz com a obrigação de fazer;

     A obrigação de fazer divide-se em duas espécies:

     OBRIGAÇÃO PERSONALÍSSIMA OU INFUNGÍVEL: É aquela em que, exclusivamente apenas a pessoa obrigada pode cumprir a obrigação. Se essa vontade for declarada, o credor pode se recusar a aceitar que terceiro cumpra essa obrigação. A infungibilidade pode ser convencional (declarada); ou tácita (quando a característica é inerente à pessoa).

- INADIMPLEMENTO

- Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por exequível.

     Nas obrigações infungíveis, se o devedor se recusar a adimplir o contrato, o ordenamento o imputa culposo, e implica o pagamento de perdas e danos;

     Isso se dá em virtude de não ser possível que o credor obtenha a execução direta, pois que isso envolveria um agravo à liberdade individual do devedor. Assim, prevalece o princípio de que ninguém pode ser compelido a prestar um fato contra a sua vontade (SILVIO RODRIGUES).

- Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.

     INADIMPLEMENTO SEM CULPA: Resolve-se a obrigação;

     Neste caso, as partes devem ser restituídas ao status anterior.

     INADIMPLEMENTO COM CULPA: Perdas e danos;

     Sendo a obrigação pessoal ou impessoal, o devedor deverá responder por perdas e danos.

- Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível.

- Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.

     Se houver mora na obrigação impessoal, o credor poderá mandar cumprir às custas do devedor;

     No caso descrito no caput isso só poderá ocorrer no curso de um processo, com a autorização do juiz. Havendo, neste caso, não a execução do fazer, mas do valor;

     Se houver urgência, o ordenamento autoriza o credor a, ele mesmo ou por terceiro, executar a prestação e ser ressarcido depois;

     Nesses casos, em virtude da urgência, há uma espécie de autotutela que independe de autorização judicial.

- EMITIR DECLARAÇÃO DE VONTADE:

     Trata-se de um caso especial de obrigação de fazer;

     Exceto quando há cláusula de arrependimento, é possível constranger à declaração de vontade;

     O art. 462, CC, e seguintes tratam do contrato da preliminar. O art. 463, CC, trata da possibilidade de fazer valer o pré-contrato;

     No compromisso de compra e venda há a adjudicação compulsória (art. 1.418, CC): as partes se comprometem a cumprir a obrigação. Sendo que o vendedor se compromete à outorga da escritura. Caso isso não seja cumprido, o comprador pode entrar com uma ação de adjudicação compulsória, apresentando o contrato e o comprovante de quitação das parcelas;

     Além disso, se a obrigação for fungível, o juiz pode fazer inserir a multa cominatória para constranger o devedor (então se utiliza o art. 287, CC c/c o art. 461, CPC).

4.      OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER

     Trata-se de uma abstenção de conduta, uma omissão;

     Neste caso, o inadimplemento ocorre com uma ação, um fazer;

     Com o inadimplemento a parte prejudicada pode entrar com uma ação pedindo as medidas cabíveis;

     No entanto, se o inadimplemento se estender por um longo período e o credor tolerar essa situação, entrar com uma ação poderia ser um ato de abuso de poder;

     Assim, a possibilidade de se exigir o desfazer deve ser atual, uma vez que a aceitação faz nascer a expectativa de tolerância desse comportamento.

- Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar.

     A regra geral é: sempre que houver uma obrigação sem que o devedor tenha culpa, incide uma excludente de responsabilidade.

- Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado, perdas e danos.

Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido.

     Aplica-se a mesma “ratio” do § único do art. 249, o credor pode exigir que desfaça, se for possível, se não, converte-se a obrigação em valor, pagando-se perdas e danos.

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OBRIGAÇÕES - OBRIGAÇÃO DE DAR - OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA

1.      OBRIGAÇÕES

- A primeira classificação da obrigação da qual trataremos é quanto ao seu objeto, podendo ser:

1. Positiva: É o comportamento, atividade; compreende a obrigação de dar e de fazer;

2. Negativa: É uma abstenção, não-atividade; compreende a obrigação de não fazer;

- Além disso, as obrigações podem ser simples ou complexas. São complexas aquelas em que há multiplicidade de sujeitos ou objetos.

- As obrigações complexas quanto aos sujeitos podem ser:

1. Fracionárias ou Parciais;

2. Conjuntas;

3. Disjuntivas;

4. Conexas;

5. Solidárias (Solidariedade ativa ou passiva);

- As obrigações complexas quanto aos objetos podem ser:

1. Cumulativas ou conjuntivas;

2. Alternativas ou disjuntivas;

Facultativas;

- Além disso, é possível classificar as obrigações como de meio e de resultado.

2.      OBRIGAÇÃO DE DAR

- A obrigação de dar divide-se em duas modalidades:

- Obrigação de dar coisa certa;

- Obrigação de dar coisa incerta;

- Quando se fala em dar coisa certa, deve-se determinar gênero, quantidade e qualidade;

- Quando se fala em dar coisa incerta, fala-se apenas em gênero e quantidade;

- Neste segundo caso, o objeto da prestação é a entrega de uma coisa não considerada em sua individualidade (SILVIO RODRIGUES);

- Assim, trata-se de determinabilidade do objeto. No caso da coisa incerta, a determinabilidade é superveniente;

- Além disso, há outra classificação quanto às modalidades da obrigação de dar:

     Modalidade de Entrega – Tradição;

     Modalidade de Restituir – Devolução;

- A modalidade de entrega implica em transmissão da propriedade. (Ex: típico é o contrato de compra e venda);

- O contrato de aluguel é semelhante ao de entrega no momento inicial, porque implica a transferência de parte dos direitos de propriedade. No término do contrato surge a obrigação de restituir, qual seja, devolver o bem àquele que tem o direito de propriedade ou posse;

- Do exposto resulta a expectativa que a obrigação se cumprirá, na forma estabelecida. Daí a regra de que o credor não é obrigado a receber obrigação diversa do que lhe é devido, ou cobrar prestação diferente da estabelecida. (art. 313, CC).

3.      OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA

- Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.I

- Há o princípio de que, na obrigação de dar coisa certa, o credor do principal também é credor de seus acessórios.

- Art. 237. Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação.

Parágrafo único. Os frutos percebidos são do devedor, cabendo ao credor os pendentes.

- Até a tradição, tanto a coisa como seus frutos pertencem ao devedor;

- Isso se dá, pois é a tradição, e não o contrato, o elemento que transfere o domínio (SILVIO RODRIGUES);

- O ajuste apenas torna o credor senhor de um direito de crédito. (SILVIO RODRIGUES);

- SILVIO RODRIGUES nos alerta que, nas obrigações de restituir, como a coisa pertence ao credor, também os benefícios experimentados.

- INADIMPLEMENTO

- O problema quanto à obrigação surge no inadimplemento;

- O inadimplemento divide-se em:

3.1. Inadimplemento na modalidade entrega

- Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos.

- PERECIMENTO – SEM CULPA DO DEVEDOR: resolve-se a obrigação;

- Se a coisa perecer, sem culpa do devedor, nos casos desse artigo, resolve-se a obrigação;

- Caso o pagamento já tenha sido feito, pelo princípio de que a coisa perece ao dono, nasce o valor de restituir o valor das arras;

- PERECIMENTO – COM CULPA DO DEVEDOR: Paga o equivalente, mais perdas e danos.

- Art. 235. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu.

- DETERIORAÇÃO – SEM CULPA DO DEVEDOR: Resolve-se a obrigação, ou aceita a coisa com abatimento;

- No caso de deterioração, a critério do credor, é possível resolve a obrigação, ou aceitar a coisa e pedir a compensação pelo abatimento no preço.

- Art. 236. Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos.

- DETERIORAÇÃO – COM CULPA DO DEVEDOR: Equivalente, mais perdas e danos, ou aceita a coisa, mais perdas e danos;

- No caso da deterioração, além de poder receber o equivalente em dinheiro, o credor poderá aceitar também a coisa no estado em que se encontra, em ambos os casos com recebimento de indenização.

3.2. Inadimplemento na modalidade restituir

- Art. 238. Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda.

- PERECIMENTO – SEM CULPA DO DEVEDOR: Resolve-se a obrigação;

- Pelo princípio de que a coisa perece ao dono, havendo o perecimento sem culpa do devedor, é o credor que sofre a perda.

- Art. 239. Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos.

- PERECIMENTO – COM CULPA DO DEVEDOR: Equivalente, mais perdas e danos;

- Sempre que há culpa do devedor ele deverá pagar o equivalente mais indenização por perdas e danos.

- Art. 240. Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la-á o credor, tal qual se ache, sem direito à indenização; se por culpa do devedor, observar-se-á o disposto no art. 239.

- DETERIORAÇÃO – SEM CULPA DO DEVEDOR: Recebe a coisa no estado em que está;

- O Credor deve receber a coisa, em caso de deterioração sem culpa do devedor, no estado em que se encontra;

- DETERIORAÇÃO – COM CULPA DO DEVEDOR: Equivalente, mais perdas e danos;

- Se houver culpa do devedor aplica-se o disposto no art. 239.

- Art. 399 – Lei 10.406/02, CC – O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.

- Se, durante o período de mora, a coisa se deteriora ou perece, presume-se a culpa do devedor, e ele responde pelas perdas e danos;

- Podemos tirar como regra geral, que nas hipóteses de deterioração ou perecimento, seja qual for a modalidade, se não houver culpa do devedor a coisa sempre perecerá ao dono, qual seja, o devedor nas modalidades de dar e o credor nas modalidades de restituir.

3.3. Responsabilidade – Obrigação de restituir – Melhoramento da coisa

- Art. 241. Se, no caso do art. 238, sobrevier melhoramento ou acréscimo à coisa, sem despesa ou trabalho do devedor, lucrará o credor, desobrigado de indenização.

- MELHORAMENTO – SEM DESPESA DO DEVEDOR: Não há compensação;

- Se o melhoramento não implica despesa, restitui-se o bem, com as benfeitorias, sem a necessidade de qualquer compensação;

- Ora, se não há despesa por parte do devedor não há que se falar em compensação.

- Art. 242. Se para o melhoramento, ou aumento, empregou o devedor trabalho ou dispêndio, o caso se regulará pelas normas deste Código atinentes às benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-fé ou de má-fé.

- Parágrafo único. Quanto aos frutos percebidos, observar-se-á, do mesmo modo, o disposto neste Código, acerca do possuidor de boa-fé ou de má-fé.

- MELHORAMENTO – COM DESPESA DO DEVEDOR: A despesa por parte do devedor para conservar a coisa justifica compensação, de outro modo, haveria o enriquecimento sem causa do credor;

- BOA-FÉ: Se há boa-fé, e as benfeitorias são necessárias ou úteis, o devedor tem o direito de receber a compensação (conforme o art. 1.219 do CC). Nestes casos, o devedor possui inclusive o direito de retenção (art. 745, IV, CPC). No caso das benfeitorias voluptuárias, elas podem ser retiradas, se isso não implicar na destruição do bem;

- MÁ-FÉ: No caso de o possuidor estar de má-fé, devido, por exemplo, ao descumprimento do contrato, e for necessário ter despesas na manutenção da coisa, o possuidor pode, ainda, receber indenização quanto às benfeitorias necessárias. A indenização pode ser pelo valor atual ou pelo seu custo (art. 1.222, CC). Quanto às benfeitorias úteis e voluptuárias, ele não tem direito nem de retenção, nem de levantar as voluptuárias. (Frutos: art. 1.214, § único, CC).

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ESPECIALIZAÇÃO NOS RAMOS DO DIREITO - FONTES DAS OBRIGAÇÕES - SITUAÇÕES JURÍDICAS

1.      ESPECIALIZAÇÃO NOS RAMOS DO DIREITO

- Situações Jurídicas pessoais:

- Dignidade da pessoa humana;

- Direito da personalidade;

- Situações Jurídicas patrimoniais:

- Direitos Obrigacionais (Direito de Crédito);

- Direitos Reais;

- Os direitos patrimoniais são tratados:

- No caso dos direitos obrigacionais como ius ad rem (direito à coisa);

- No caso dos direitos reais como ius in re (Direito na coisa);

- No caso do Direito na Coisa, alguns dizem que há uma relação direta entre o sujeito e a coisa;

- No caso do Direito à Coisa, há uma relação entre dois sujeitos;

- Os direitos obrigacionais são limitados pelos princípios existentes na lei, diferente dos direitos reais, que são absolutos;

- No caso dos direitos obrigacionais, portanto, a natureza é relativa, são direitos pessoais possuidores de sujeito ativo e passivo;

- Os direitos reais não possuem sujeito passivo;

- Os direitos obrigacionais têm enumerações exemplificativas;

- Os direitos reais são taxativos, isto é, só existem os casos previstos em lei;

- Existem alguns contratos que são figuras híbridas, de modo que é difícil distinguir se são reais ou obrigacionais:

- OBRIGAÇÕES “PROPTER REM”: São aquelas que surgem por causa da coisa, isto é, existem apenas no momento em que se tem propriedade da coisa;

- Obrigações ambulatoriais são aquela s que só existem em virtude da lei e estão ligadas à coisa. (Nessas obrigações, de acordo com o art. 391, o patrimônio responde);

- ÔNUS REAIS: Há um ônus gravado na propriedade, isto é, uma obrigação ligada à coisa que inibe que o proprietário possa usar, gozar e fruir da coisa de modo integral;

- OBRIGAÇÃO COM EFICÁCIA REAL: Trata-se de obrigações que podem ser oponíveis contra todos (art. 576);

- O art. 1.417 trata do contrato de compromisso de comporá e venda com eficácia real.

2.      FONTES DAS OBRIGAÇÕES

- Partindo do princípio de que as fontes do direito são apenas as positivas, chegaríamos à conclusão de que apenas as normas são fontes das obrigações;

- Se adotarmos a visão de Santo Agostinho das fontes do direito, diremos que tudo (leis divinas, naturais e humanas), é fonte das obrigações;

- No direito romano, haviam formas de estabelecer o comércio que por suas formalidades eram tidos como contratos;

- Os contratos eram fontes de obrigações, pois havia um vínculo que obrigava a cumpri-las;

- Também os delitos eram fontes de obrigações, uma vez que ao cometer o delito surgia a obrigação de reparar;

- Ainda assim, os quase contratos e os quase delitos também eram considerados fontes de obrigações;

- Essa doutrina permaneceu até Pothier, a quem se imputam os estudos que resultaram no código francês (napoleônico);

- Ele diz que das figuras dos contratos delitos e quase-delitos realmente surgem obrigações;

- Mas adicionou também o respaldo legal, isto é, a lei passou a ser considerada também como fonte de obrigação:

                             

Fontes Imediatas	Lei
Fontes Mediatas	Contrato
	Quase Contrato
	Delito
	Quase Delito

- O nosso Código de 16 e o de 2002 não dividem as fontes de obrigações como mediatas e imediatas;

- O Código de 16 apresenta como fontes das obrigações: Os contratos, a declaração unilateral de vontade e os atos ilícitos;

- Assim, a doutrina passou a considerar que os negócios, atos ou fatos jurídicos, bem como as situações de fato, podem ser considerados fontes de obrigações;

- Dessa forma, qualquer dessas classificações serve para enquadrar a quase totalidade das fontes de obrigações.

- SITUAÇÕES JURÍDICAS

1. Subjetivas (Típica relação sujeito Ativo – Sujeito Passivo);

2. Objetivas (Não tem caráter relacional);

- Os casos de situações jurídicas subjetivas tornam clara a responsabilidade;

- Os casos de situações jurídicas objetivas implicam uma situação da qual irão decorrer deveres e obrigações, mesmo que não haja culpa;

- Se a um fato é agregado um valor jurídico, ele se torna um ato jurídico, e pode ser um ato, um fato ou um ilícito;

- Por qualquer um desses pontos de vista, eles se relacionam com o mesmo conceito de atos resultantes da vontade do homem, bem como com atos, ou fatos. Que geram obrigações, independente dessa vontade.

- Fernando Noronha classifica as seguintes fontes: Negócios Jurídicos, Responsabilidade Civil “strictu sensu”, e Enriquecimento sem causa;

- Os negócios jurídicos são fontes por serem vontades declaradas, vinculante;

- A responsabilidade civil em sentido estrito é a aquiliana ou extracontratual;

- O enriquecimento sem causa caracteriza o patrimônio no poder daquele que não tem direito para isso;

- SILVIO RODRIGUES apresenta como fonte das obrigações:

a) Vontade Humana;

b) Ato Ilícito;

c) A lei.

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DIREITO CIVIL II – 3º PERÍODO – 1º TRIMESTRE – VARGAS DIGITADOR - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

DIREITO CIVIL II – 3º PERÍODO – 1º TRIMESTRE – VARGAS DIGITADOR

1.      DIREITO DAS OBRIGAÇÕES – INTRODUÇÃO

- Ao observar os dois lados da obrigação, notamos que há um direito e um dever;

- Ainda assim, prevalece a visão dos direitos da obrigação, voltada ao devedor;

- Em primeiro momento, as obrigações são os elementos naturais dos contratos;

 - Ainda assim há outras obrigações não relacionadas à vontade, principal (inicial), que são elementos acessórios que acompanham a negociação;

- Os deveres secundários devem ser observados e fazem parte do contrato, mesmo não sendo parte da vontade declarada. (Ex: dever do comprador de o dinheiro dado em pagamento ser verdadeiro); além disso, há também deveres decorrentes da boa-fé objetiva (deveres laterais).

- DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

- CONCEITO: “Parte do Direito Civil relativa aos vínculos jurídicos, patrimonialmente aferíveis imediata ou mediatamente, que se formam entre pessoas determinadas ou determináveis, para a satisfação de interesses de ordem privada”.

- Obrigação é o vínculo jurídico ao qual nos submetemos, coercitivamente, sujeitando-nos a uma prestação, segundo o direito de nossa cidade;

- DEVER DE PRESTAR: Trata-se da substância, não em sujeitar a própria pessoa do devedor, ou fazê-lo servo do credor, mas em constrangê-lo a uma prestação abrangente de um dar, de um fazer ou de um não fazer;

- OBRIGAÇÃO: Extensão à liberdade do credor (exigir o seu crédito) e restrição à liberdade do devedor (cumprir o seu débito);

- Direito Obrigacional não é mais uma relação de subordinação (o poder do credor), mas uma coordenação entre credor e devedor;

- Portanto, é OBRIGAÇÃO: “O vínculo jurídico – situação obrigacional – transitório, que relaciona duas ou mais pessoas, pelo qual uma se obriga a uma prestação (dar, fazer ou não fazer) economicamente apreciável, e a outra a recebê-la.”

2.      DISTINÇÃO DE CONCEITOS

- DEVER JURÍDICO: É a necessidade de observar as ordens e comandos do ordenamento jurídico sobpena de incorrer em uma sanção;

- SUJEIÇÃO: É a necessidade de suportar as consequências do exercício de um direito subjetivo potestativo;

- ÔNUS JURÍDICO: É a necessidade de agir de certo modo para a tutela do interesse próprio.

3.      ELEMENTOS DA OBRIGAÇÃO

 

- SUBJETIVO

- OBJETIVO                        RELAÇÃO OBRIGACIONAL (Situação)

- IDEAL

- O elemento SUBJETIVO consiste nas partes (polos, agentes);

- O elemento OBJETIVO consiste na prestação;

- O elemento IDEAL é o chamado vínculo jurídico.

- SUJEITOS

- Os sujeitos da relação obrigacional são o credor e o devedor;

- CREDOR: é o sujeito ativo, pois é ele quem exige a prestação. Ele ativamente faz a situação obrigacional funcionar;

- DEVEDOR: é o sujeito passivo, pois está subordinado ao credor;

- DETERMINABILIDADE DOS SUJEITOS: é o requisito da personalidade das obrigações;

- É preciso, para que a situação possa se resolver, determinar o credor e o devedor, mesmo que no início da obrigação o sujeito seja indeterminado;

- Se não for possível determinar o credor até o vencimento do prazo, deve-se depositar em juízo a prestação, para que ao se constitua em mora.

- PRESTAÇÃO

- É preciso tomar cuidado para não confundir a prestação com o seu objeto (coisa);

- A prestação é sempre um comportamento: dar, fazer ou não fazer;

- Além disso, não se pode confundir o objeto da obrigação com o conteúdo da obrigação (poder do credor de exigir e obrigação do devedor de prestar);

- Toda prestação tem necessariamente os seguintes pressupostos:

1. Possibilidade;

2. Licitude;

3. Determinabilidade;

4. Patrimonialidade.

- A prestação deve ser material e possível;

- A prestação deve ser determinável, se houver indeterminabilidade inicial e invencível, a obrigação é nula, se é inicial, mas pode ser vencida é válida;

- O objeto pode ser impossível no momento em que se cria a obrigação, mas pode se tornar possível até o prazo;

- Se houver impossibilidade superveniente material, absoluta, a obrigação perde o próprio objeto, de modo que se anula o negócio;

- A prestação é sempre um dar, um fazer ou um não fazer;

- Nem sempre seu conteúdo patrimonial é imediato, mas mediatamente, ao descumprir a obrigação, surge a obrigação de indenizar.

- VÍNCULO JURÍDICO

- É a força que o ordenamento dá às partes para exigir a prestação;

- O vínculo se agrega à situação obrigacional;

- O vínculo dá vazão ao conteúdo;

- Esse vínculo se diz jurídico porque, sendo disciplinado pela lei, vem acompanhado de sanção (SILVIO RODRIGUES):

 PRESTAÇÃO                      Schuld – Debitum – Débito 

                                           Haftung – Obligo - responsabilidade

- O débito consiste no dever que incumbe ao sujeito passivo de prestar aquilo que se comprometeu (SILVIO RODRIGUES)

- O vínculo obrigacional se decompõe em dois momentos distintos: Schuld (débito) e Haftung (responsabilidade). Schuld é o dever legal de cumprimento espontâneo da prestação. Caso o débito não seja cumprido espontaneamente, surge a prerrogativa ao credor de intervir no patrimônio do devedor (Haftung);

- A responsabilidade consiste na prerrogativa conferida ao credor de, ocorrendo inadimplência, de proceder à execução do patrimônio do devedor, para obter a satisfação de seu crédito. (SILVIO RODRIGUES);

- Emílio Becci diz que a “obligo” tem duas funções:

- A 1ª é preventiva – o devedor cumpre seu comportamento para evitar a sanção;

- A 2ª é a garantia;

- A responsabilidade está imputada ao patrimônio;

- O direito cria situações nas quais se rompem essa ligação dos elementos da obrigação:

1. Débito sem Responsabilidade: Dívida natural, neste caso permanece o débito, mas ele deixa de ser exigível;

2. Responsabilidade sem Débito: No caso, por exemplo, da garantia real;

3. Responsabilidade sem Débito Atual: No caso da fiança.

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DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS - HABEAS CORPUS - MANDADO DE SEGURANÇA - MANDADO DE INJUNÇÃO - HABEAS DATA - AÇÃO POPULAR

1.      DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS

- Direitos Individuais: São aqueles cuja fruição se esgota no âmbito específico das pessoas de forma individualizada. (ex: direito à vida, intimidade...);

- Direitos Individuais homogêneos: São direitos individuais exercidos de forma aparentemente coletiva. Em consequência são divisíveis e perfeitamente identificáveis, são suscetíveis de transmissão e renúncia. (ex: entidade que defende direitos de aposentados);

- Direitos Coletivos: São direitos transindividuais, cuja identificação dos titulares é possível, e o vínculo que os une são os interesses de determinado grupo. São intransmissíveis e insuscetíveis de renúncia e indivisíveis quanto ao seu objeto. (ex: em assembleia os trabalhadores de uma categoria discutem os interesses deles como um todo e não apenas determinados trabalhadores);

- Direitos difusos: Não há como existir a individualização das partes, toda a sociedade é parte ativa desse tipo de direito, que só opera pela substituição processual, sem ligação com os direitos individuais de cada pessoa (ex: meio-ambiente, consumidor);

- O sistema dos direitos individuais é o Código de Processo Civil;

- A partir de 1988, criamos um sistema com uma abrangência maior;

- Os direitos homogêneos são individuais com uma causa comum que os liga. A situação é coletiva, mas permite-se individualizar o direito.

- Os direitos coletivos são aqueles nos quais a identificação é possível, mas não é imediata, o autor será, por exemplo, o sindicato, só ao final da ação será identificadas as pessoas;

- No caso dos direitos difusos, eles não podem ser individualizados em nenhum momento, não é possível determinar os destinatários dessa proteção;

- O sistema de direitos coletivos serviu para garantir os direitos que até então ficavam em segundo plano

- Preceitos prestigiadores das ações coletivas

- As ações coletivas buscam evitar a banalização dos conflitos individuais;

- A Constituição criou as associações para que esses entes possam proteger os direitos dos seus filiados. Elas exigem que as associações estejam corretamente constituídas, que tenham ao menos um ano de funcionamento até a propositura da ação e também que haja uma relação entre o objeto da associação e o direito da ação;

- O mandado de segurança coletivo foi criado pela CF/88 e se diferencia justamente pela titularidade ativa, buscando a valorização da ação coletiva;

- O sindicato tem a capacidade de representação da sociedade;

- A Constituição só trata da legitimidade do Ministério Público para o ingresso do inquérito civil público;

- Há um sistema próprio também para a proteção dos direitos difusos, que é o Código de Defesa do Consumidor. Nesse caso o sistema processual será formado pelo CDC, lei da ação civil pública e Constituição Federal, e apenas subsidiariamente o CPC.

- Instrumentos para controle jurisdicional de atos estatais

- O polo passivo das ações, tirando a ação civil pública, sempre será o Estado. Por outro lado, é sempre preciso mostrar que o direito está ameaçado ou já foi lesado, caso contrário não há legitimidade para propor a ação. A resposta do Estado só aproveitará o autor da ação.

- Direito de Petição

- Esse direito serve de base para a propositura dos demais instrumentos. Serve também para notificar a autoridade pública e responsabilizá-la.

2.      HABEAS CORPUS

- O Habeas Corpus destina-se a uma liberdade específica que é o direito de ir e vir;

- Pode ocorrer de forma preventiva ou repressiva (libertatória);

- Sempre que a prisão é realizada com um ato ilegal ou abuso de poder é possível utilizar esse instrumento;

- Todos os instrumentos de proteção dos direitos fundamentais devem correr mais rápido até a apreciação da liminar.

- Características

- Liberdade de locomoção (direito de ir e vir);

- Legitimado: qualquer pessoa física;

- Parte contrária: autoridade pública; particular;

- Forma: preventivo (antes da lesão); liberatório;

- Fundamento: ilegalidade; abuso de poder;

- Procedimento: igual ao mandado de segurança;

- Fundamento Jurídico: CF, cc art. 647/667 do CPP;

- Informal.

3.      MANDADO DE SEGURANÇA

- Esse instrumento tem uma função residual, protege todas as liberdades não protegidas por instrumentos específicos;

- Nos atos comissivos a autoridade expressamente nega o pedido da pessoa;

- Lei 1535/51 regula o mandado de segurança. Discute-se se o dispositivo que delimita o prazo de 120 dias para o exercício; foi recepcionado pela Constituição;

- Direito líquido e certo: toda a matéria de fato já está provada na discussão da questão. Se for necessário se utilizar de meios de provas, não será possível impetrar o mandado de segurança. O direito deve ser demonstrado de imediato na petição inicial;

- O mandado de segurança é sempre impetrado contra um ato de autoridade;

- A Constituição inovou com o mandado de segurança coletivo, mas a única coisa que muda são os legitimados, respeitando-se todos os requisitos.

- Fluxograma

- Petição Inicial

              

- despacho liminar

              

- Citação

              

- Informações

              

- Parecer do Ministério Público

                                                         Procedente                             recurso de ofício

- Sentença                                        Improcedente                       Recurso de apelação

              

- Acórdão                                         Recurso especial (STJ)           Recurso extraordinário (STF)

4.      MANDADO DE INJUNÇÃO

- Visa combater a “síndrome da inefetividade das normas constitucionais” (a omissão legislativa é a modalidade de lesão a direito);

- Apresenta sérias dificuldades práticas em termos de utilização, já que o poder de legislar é discricionário e o poder judiciário não pode avocar, por prorrogação de competência legislativa à exercida;

- Coloca-se ao lado da ação de inconstitucionalidade por omissão;

- A posição do judiciário na sua apreciação tem sido extremamente restrita, limitando-se na maior parte apenas a reconhecer formalmente a inércia do legislativo.

- Corrente concretista

- O juiz deveria fixar o prazo para o poder legislativo regulamentar a matéria, caso não ocorra, a sentença passa a ter força de lei no caso concreto;

- Para outros, a sentença automaticamente surte efeito de lei, sem prazo para o legislativo;

- Outros entendem que a sentença é imediata e erga omnes, mas isso é impossível.

- Corrente não-concretista

- O poder judiciário só pode mandar uma mensagem ao legislativo para criar a lei. Essa é a posição adotada pelo STF.

- Se o ato é administrativo o judiciário impõe o dever de cumprir.

- Características

- Fundamento jurídico: CF art. 5º LXXI;

- Legitimado ativo: pessoa lesada ou ameaçada de lesão;

- Objeto: falta de lei regulamentadora de direito constitucional ou falta de ato administrativo;

- Competência: regra geral da CF: União Federal= Justiça Federal; Estados/municípios – Justiça Estadual;

- Efeitos de sentença: Na falta de lei regulamentadora: constitui-se em mora o poder legislativo pela não edição da norma. Na falta de ato administrativo: determinação da prática do ato sob pena de crime de responsabilidade;

- Rito: mesmo do mandado de segurança.

5.      HABEAS DATA

- Esse instrumento surgiu na CF/88 com a intenção de possibilitar o conhecimento do que aconteceu com as pessoas desaparecidas no regime militar, mas limita-se à informação sobre a própria pessoa, de modo que essa intenção acabou não sendo concretizada;

- Passou-se a usar esse instrumento para outras finalidades, especialmente o controle de crédito;

- Regulamentação (lei. 9.507/77).

- Requisitos legais

- Existência de informações da pessoa do impetrante em registro ou banco de dados de caráter público;

- Prévio requerimento extrajudicial solicitando o seu conhecimento, aditamento ou retificação.

- Requisitos da inicial

- Prova de recusa do acesso à informação;

- Decurso do prazo de 10 dias para o fornecimento da informação;

- Recusa em fazer-se retificação ou decurso do prazo de 15 dias sem a decisão;

- Recusa em fazer a anotação no prazo de 15 dias.

- Competência

- STF: contra atos do presidente, câmara, senado;

- TCU: procurador da república e STF;

- STJ: atos do ministro do Estado e STJ;

- TRF: atos de juízes federais e TRF;

- Juiz Federal: atos de outras autoridades federais;

- Tribunais Estaduais: hipóteses previstas nas constituições dos Estados;

- Juiz Estadual: demais casos.

- Para que haja legitimidade deve haver o pedido administrativo anteriormente. Trata-se, segundo o STF, de uma condição da ação.

- Procedimento

Petição Inicial

Prova do Pedido

Notificação da autoridade (10 dias)

Parecer do MP (5 dias)

Sentença (5 dias)

Recurso de apelação (efeito devolutivo)

6.      AÇÃO POPULAR

- Nos demais instrumentos protege-se apenas o direito próprio do impetrante, mas na ação popular busca-se um direito de toda a coletividade;

- Qualquer cidadão é parte legítima para propor a ação;

- De 1934 a 1965 não havia muita preocupação com esse requisito, mas com a lei 4.717/65 passou-se a qualificar como cidadão a pessoa que está em dia com os seus direitos políticos. Isso porque os militares queriam afastar as pessoas que tiveram os direitos cassados desses instrumentos;

- Com a Constituição de 1988 alguns entendem que pelo caput do art. 5º as pessoas investidas ou não de direitos políticos estão protegidas pelos direitos fundamentais e por isso também teriam acesso a esse instrumento para não haver uma restrição quanto a um inciso;

- Outros entendem que esse direito só cabe às pessoas investidas de direitos políticos pois no art. 1º a Constituição determina que o povo é soberano e um dos meios diretos de exercício da soberania é a ação popular;

- A terceira corrente entende que a Constituição ampliou o objeto da ação popular, pois ela passou a proteger o meio ambiente e o patrimônio histórico e cultural, então, se a ação popular versar sobre esses assuntos, qualquer um poderá utilizar o instrumento. Para os demais casos, haveria a necessidade de a pessoa ter posse dos direitos políticos;

- Ação Popular X Ação Civil Pública: a ação civil pública possui uma abrangência superior.

- Ação popular – Cabimento:

- Ato lesivo ao patrimônio público;

- Moralidade administrativa;

- Meio Ambiente;

- Patrimônio histórico cultural.

- Lei 4. 717/65 – art. 1º: conceito de cidadão;

- Deve-se provar a cidadania através de título de eleitor ou documento correspondente.

- Características

- Legitimidade ativa: cidadão (não cabe para pessoa jurídica);

- Legitimidade passiva: Autoridade pública (administração direta ou indireta);

- Objeto: busca a verificação da legitimidade do ato (patrimônio moral ou físico do Estado): possibilidade de dano ou efetiva ocorrência;

- Não pode atacar o mérito do ato administrativo;

- Cabe medida liminar;

- Competência: Regra Geral – União Federal = Justiça Federal; Estado/Município = Justiça comum;

- Efeitos da sentença: declaração de nulidade do ato lesivo ao patrimônio público com efeito erga omnes;

- Cabe apelação;

- Imune a custas e encargos de sucumbência, salvo em caso de má-fé.

- Não se pode atingir com essa ação o poder discricionário do Estado;

- Trata-se de uma ação da cidadania, uma vez proposta a desistência não implica a extinção do processo, mas há possibilidade de outra pessoa assumir, caso ninguém assuma isso caberá ao ministério público;

- O efeito é sempre declaratório e poderá ser também condenatório.

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