3. DIREITO DE GREVE - DIREITO COLETIVO DO TRABALHO II – 3º BIMESTRE - VARGAS DIGITADOR

DIREITO COLETIVO DO TRABALHO II – 3º BIMESTRE - VARGAS DIGITADOR

Ø   3. DIREITO DE GREVE

Ø  O Direito de Greve é assegurado pela Constituição Federal desde 88, previsto no art. 9º;

Ø  São os trabalhadores que decidem quando e como exercer esse direito, mas devem ser observadas as imposições da ler 7783/89 que regulamente esse direito.

Ø  Definição: O art. 2º da Lei 7783/89 define o conceito de direito de greve como suspensão da prestação do trabalho, atendidos alguns requisitos.

Classificação:

Quanto às causas:	Quanto à duração:	Quanto à categoria:	Quanto à extensão:	Quanto aos métodos:
Típicas (conquista de direitos;	Prazo determinado (sabe-se o início e o fim)	Atividade privada	Empresa (pode ser apenas um setor)	Pacífica (sem incidentes graves)
Políticas (protesto político)	Prazo indeterminado (não se sabe o início ou o fim)	Atividade pública	Categoria (total ou parcial)	Violenta( com incidentes graves)
Solidariedade (pressão para a garantia de direito alheio).			Local (município ou distrito)	Abusiva (sem observância dos limites)
			Regional (Região)	Não abusiva (com observância dos limites)
			Geral (Estado ou País)

Ø   Formalidades Legais (Lei 7783/89)

Ø   Deve ser iniciada após o fracasso de negociação coletiva (art. 3º);

Ø  A forma de convocação compete ao estatuto do sindicato (art. 4º);

Ø  O empregador deve ser notificado pelo menos 48hs antes da greve nas atividades normais (art. 3º, parágrafo único). em alguns casos há dispensa desse requisito, quando o empregador der causa. Esse prazo é de 72hs se a atividade for essencial (art. 13);

Ø  A greve que possa causar prejuízo irreparável deverá manter equipes de trabalho, mediante acordo entre as partes (art. 9º. Caput);

Ø  No caso de serviços essenciais, também deve haver uma garantia da prestação desses serviços (art. 11 e 12);

Ø  Se for instaurado dissídio coletivo os trabalhadores serão representados pelo sindicato ou comissão interna (art. 5º;

Ø  A Justiça do Trabalho é competente para o julgamento da greve, mas o poder normativo só pode ser convocado se houver comum acordo entre as partes.

Ø  Garantias Legais (Lei 7783/89)

Ø   É permitido o uso de meios pacíficos para o sucesso da greve (incluindo o piquete, isso é, a barragem da entrada de quem não quer aderir à greve), conforme art. 6º;

Ø  Não pode, ainda assim, haver abusos (como os interditos proibitórios, que pretendem impedir que o sindicato fique na frente da empresa, que é muitas vezes utilizado pela empresa sob  a alegação de que o sindicato estaria impedindo o uso da posse);

Ø  Durante o movimento grevista os contratos de trabalho ficam suspensos (art. 7º);

Ø  Só pode haver contratação de mão de obra nesse período para garantir serviços inadiáveis ou nos casos do art. 145 da lei.

Ø  Abusividade (Lei 7783/89)

Ø   Constitui abusividade a não observância das formalidades da lei (art. 3º e 4º), bem como os aspectos de oportunidade (ex: greve durante a vigência de norma coletiva) e o mérito (ex: reivindicações injustas);

Ø  A pós a decretação de abusividade, o não retorno constitui abuso de direito e o empregador pode rescindir o contrato ou contratar mão de obra substituta;

Ø  A declaração de não abusividade ocorre com o atendimento às exigências;

Ø  A greve não será abusiva se o empregador deixar de cumprir o acordo coletivo ou sentença normativa (art. 14, parágrafo único).

Ø  Responsabilidade das partes (Lei 7783/89)

Ø  Os atos danosos serão apurados, respondendo os responsáveis por esses danos (art. 15);

Ø  O “lockout”  é a greve patrocinada pelo patrão, não prevista na legislação, devendo nesse caso os trabalhadores receber pelos dias parados (art. 17) – Essa greve é ILEGAL.

Ø  Setor Público

Ø   O setor público, a princípio não é abrangido pela lei 7783/89, que só trata do setor privado;

Ø  O art. 37, VII, CF, prevê o direito de greve no setor público;

Ø  Desde a emenda constitucional 19/98 não é mais necessário que exista lei complementar para regular o direito de greve no setor público, apenas lei específica;

Ø  Com isso alguns passaram a entender que seria possível aplicar a lei 7783/89 às greves no setor público, que é uma lei específica sobre greve;

Ø  O STF entende que deve-se aplicar a lei 7783/89 à greve no setor público naquilo que couber;

Ø  A greve no setor público dos servidores civis é legal e constitucional;

Ø  No setor militar a greve é motim (falta de disciplina) é ILEGAL;

Ø  No setor público não há direito de negociação coletiva, pois isso vai de encontro à legalidade, uma vez que não é possível garantir direito de imediato, apenas por meio de lei.

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NOTA DO DIGITADOR: Todo este trabalho está sendo redigitado com as devidas correções por VARGAS DIGITADOR. Já foi digitado, anteriormente nos anos 2006 e 2007 com a marca DANIELE TOSTE. Todos os autores estão ressalvados nas referências ao final de cada livro em um total de cinco livros, separados por matéria e o trabalho contém a marca FDSBC. PROFESSOR DAVI F. MEIRELLES

2. PODER NORMATIVO – MOMENTO DE TRANSIÇÃO - DIREITO COLETIVO DO TRABALHO II – 3º BIMESTRE - VARGAS DIGITADOR

Ø   2. PODER NORMATIVO – MOMENTO DE TRANSIÇÃO

Resumo do artigo publicado pelo prof. Davi Furtado Meirelles, na revista da FDSBC, ano 19, nº 12).

Ø  O poder normativo da Justiça do Trabalho está passando por uma fase de transição;

Ø  Esse poder, que representa uma estrutura intervencionista do Estado nas relações trabalhistas por meio do pode judiciário, representa um fato de desestímulo ao processo de negociação coletiva e em muitos casos não tem conseguido resolver os conflitos coletivos de maneira definitiva (reaparecendo os mesmos conflitos depois de algum tempo);

Ø  Além disso, o poder normativo tem contribuído para a manutenção de sindicatos de menor representatividade, que existem apenas para receber o imposto sindical e não buscam a negociação coletiva nem atuam na busca da realização dos interesses da sua categoria;

Ø  O poder normativo NÃO resulta do dissídio coletivo jurídico, uma vez que, sendo meramente declaratório, se atem, a interpretar as normas coletivas já existentes, atuando na função típica do poder judiciário;

Ø  Também NÃO se verifica o poder normativo, na sua forma clássica, nos dissídios coletivos econômicos em que somente se pretende manter os benefícios já criados anteriormente;

Ø  O Poder normativo pode ser verificado nos dissídios coletivos econômicos em que são criadas ou alteradas novas condições de trabalho, situação na qual o poder de criação de regras está claramente presente;

Ø  Assim, as situações em que não se verifica a existência do poder normativo não foram atingidas pelas mudanças trazidas pela Emenda Constitucional número 45;

Ø  Com a Emenda mencionada, foi limitado o poder normativo a duas situações:

·        Quando houver comum acordo entre as partes;

·        Quando o Ministério Público do Trabalho vislumbrar possibilidade de lesão ao interesse público, nos casos de greve em atividades essenciais.

Ø   Nesse sentido, deve-se observar que a limitação imposta por essa alteração tem como principal finalidade revigorar o processo de negociação coletiva e dar maior força aos sindicatos;

Ø  Para comprovar o comum acordo entre as partes é possível aceitar a petição em conjunto ou a declaração de concordância, mas o fato de uma das partes não apresentar contestação ao pedido de julgamento do dissídio coletivo não deve ser interpretado como concordância em relação à instauração desse dissídio;

Ø  Frente a isso, percebemos que o poder normativo perdeu a força que tinha anteriormente;

Ø  A necessidade de acordo prévio entre as partes não deve ser entendida como uma ofensa ao direito de ação previsto na Constituição, uma vez que essa ação de natureza coletiva não se insere dentro do contexto da garantia que pretende ser protegida pelo legislador;

Ø  Assim, a próxima fase da transição do poder normativo deve ocorrer com a reforma sindical, com a sua extinção e impedimento de criação de normas pelo Judiciário Trabalhistas, que deverá se ater à sua função principal, que é decidir conflitos;

Ø  Poderão as partes, no entanto, eleger a Justiça do Trabalho como órgão competente para realização da arbitragem pública. Aliás, com a sua longa experiência, o Judiciário Trabalhista estará certamente autorizado a exercer essa função.

1. PODER NORMATIVO DA JUSTIÇA DO TRABALHO - DIREITO COLETIVO DO TRABALHO II – 3º BIMESTRE - VARGAS DIGITADOR

DIREITO COLETIVO DO TRABALHO II – 3º BIMESTRE - VARGAS DIGITADOR

Ø   1. PODER NORMATIVO DA JUSTIÇA DO TRABALHO

Ø  A competência da Justiça do Trabalho foi ampliada com a EC/45 e está prevista no art. 114 da CF.

Ø   Atualmente a previsão do art. 114, I quanto aos servidores está afastada por uma liminar do STF em uma ADI;

Ø  Nos casos de remédio jurídicos (Habeas Corpus, Habeas Data, Mandado de segurança) se o assunto é relacionado à relação de trabalho, a competência é da Justiça do Trabalho.

Ø  Interditos Proibitórios:

Ø   As empresas começaram a usar interditos proibitórios para impedir o movimento de greve e apesar de a ação ser possessória entende-se que a competência é da Justiça do Trabalho;

Ø  Se não houver resultado positivo da negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros (§ 1º, 114 CF). o dissídio coletivo pode ocorrer se não houver nem arbitragem nem negociação.

Ø  Mediação: após o insucesso da negociação coletiva a mediação é outra forma de autocomposição. Hoje nãohá mais mediação compulsória;

Ø  Arbitragem: é uma alternativa que depende da vontade das partes, sendo heterocompositiva (a solução é dada por terceiros).

·        Na arbitragem de ofertas finais, caso as partes não cheguem a um acordo, oferecem propostas finais, escolhidas pelo árbitro;

·        Na arbitragem por equidade o árbitro pode escolher a solução livremente;

·        A arbitragem pode ocorrer como alternativa à impossibilidade de acordo negocial;

·        Também pode ocorrer para regular direitos e obrigações durante o período de greve.

Ø  Sentença Normativa: É o fruto do poder normativo da justiça do trabalho, instrumento normativo que resulta de uma decisão proferida em dissídio coletivo de natureza econômica;

Ø  Dissídio Coletivo Econômico: ocorre quando a sentença tem natureza constitutiva (cria, modifica ou extingue normas);

Ø  Dissídio Coletivo Jurídico: ocorre quando a sentença tem natureza declaratória (interpreta as normas que já existem);

Ø  Dissídio Coletivo – Art. 856 a 875 da CLT.

Ø   Legitimidade para propor o dissídio coletivo.

Ø   Pode ser instaurado pelos sindicatos econômicos ou profissionais e pelas federações e confederações na falta deles;

Ø  A empresa também pode instaurar o dissídio coletivo (uma vez que estão autorizadas a negociar e firmar acordos coletivos) – art. 616, § 2º, CLT;

Ø  O art. 856, “caput”, CLT, trata de outra possibilidade de instauração do dissídio coletivo, mas não se aplica quanto ao presidente do Tribunal, pois seria uma interferência do Estado na organização sindical;

Ø  Ainda assim, continua válida a legitimidade do Ministério Público nos casos de suspensão do trabalho (greve) em atividades de interesse público (art. 114, § 3º, CF ₊ LC 75/93);

Ø  As comissões de trabalhadores também têm legitimidade conforme art. 4º, § 2º e § 5º da Lei 7783/89.

Ø  Competência:

Ø   A competência originária, via de regra, é dos Tribunais Regionais;

Ø  Se a categoria for organizada em âmbito nacional ou em diversas localidades, a competência é do TST.

Ø  Há um dispositivo na CLT que trata da sessão de conciliação, permitindo a realização dessa audiência seja feita localmente (nas varas quando a competência é do TRT e nos TRTs quando a competência é do TST)

Ø  Exceção: Se o conflito for entre os TRTs de São Paulo e Campinas não vai para o TST, pois o TRT de São Paulo atrai a competência para si nesse caso.

Ø  Instauração:

Ø   O dissídio coletivo só pode ser instaurado se houver negociação coletiva.

Ø  O quorum para aprovação da instauração de dissídio coletivo é matéria “interna corporis” mas no TST alguns juízes ainda entendem que deve ser atendido o quorum da CLT;

Ø  Deve haver primeiro uma audiência de conciliação (art. 862, CLT);

Ø  A empresa pode ser representada por preposto;

Ø  Quando o dissídio acontece fora da sede do tribunal, é possível delegar a competência para a conciliação às varas do trabalho (art. 866, CLT);

Ø  A ausência das partes na conciliação não resulta no arquivamento do processo, nem em revelia ou confissão ficta. (art. 864, CLT).

Ø  Sentença Normativa:

Ø   A sentença normativa resulta do dissídio coletivo econômico, e tem vigência na data de sua publicação, se não houver contrato coletivo anterior;

Ø  Caso o dissídio seja instaurado num prazo menor do que 60 dias antes do vencimento do contrato existente, a vigência também ocorrerá a partir da data da publicação.

Ø  Se o dissídio for instaurado no prazo de 60 dias antes do vencimento do contrato coletivo existente, a vigência será imediatamente após o termino do contrato coletivo;

·        Essa aplicação pode ser, inclusive, retroativa, e pode ser resguardada mediante protesto judicial (art. 867 e ss do CPC      ).

Ø  Ação de Cumprimento:

Ø   A ação de cumprimento deve ser apresentada na primeira instância;

Ø  Visa o cumprimento de contratos coletivos (acordos, convenção, sentenças normativas e laudos arbitrais);

Ø  Essa ação pode ser proposta individualmente ou pelo sindicato;

Ø  A sentença normativa pode ser revisada após 1 ano (art. 873, CLT).

Ø  Recursos:

Ø   As sentenças normativas do TRT são passíveis de recurso ordinário para o TST (art. 895, b);

Ø  As sentenças normativas proferidas pelo TST tem recursos de embargos no pleno do TST (art. 894, a, CLT)

Ø  Os efeitos na Justiça do Trabalho são, via de regra, devolutivos (não ficam suspensos);

Ø  Os efeitos suspensivos (ficam suspensos até o recurso ser julgado) na Justiça do Trabalho só ocorrem em casos extremos em dissídios de natureza econômica.

Ø  Poder Normativo da Justiça do Trabalho:

Ø   Até 2004 não era necessário o comum acordo para o dissídio coletivo, isso começou a ser exigido a partir da EC 45;

Ø  O poder normativo é considerado um fator inibidor da liberdade do sindicato e se trata de uma atividade legisladora que ultrapassa os limites da competência julgadora da Justiça do Trabalho.

Ø  Com a exigência do comum acordo, houve uma sensível limitação do poder normativo (que se poderá ocorrer com a concordância de ambas as partes ou nos casos em que é permitida a atuação do Ministério Público);

Ø  Se nãohouver comum acordo não há constituição válida e o processo é extinto sem julgamento do mérito. Esse comum acordo deveria ser verificado em documento escrito ou julgamento do mérito. Esse comum acordo deveria ser verificado em documento escrito ou com a concordância expressa na audiência de conciliação;

Ø  Se não houver comum acordo, as partes deveriam ser obrigadas a negociar;

Ø  Porém, os TRTs não tem observado a regra do “comum acordo”, sob a alegação deque isso feriria o direito de acesso ao judiciário (ainda que seja possível afirmar que o motivo verdadeiro é que a justiça do trabalho não quer abrir mão do seu poder normativo);

Ø   O TST, no entanto, tem posição contrária, e entende que o comum acordo nesse caso é um pressuposto processual necessário.

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NOTA DO DIGITADOR: Todo este trabalho está sendo redigitado com as devidas correções por VARGAS DIGITADOR. Já foi digitado, anteriormente nos anos 2006 e 2007 com a marca DANIELE TOSTE. Todos os autores estão ressalvados nas referências ao final de cada livro em um total de cinco livros, separados por matéria e o trabalho contém a marca FDSBC. PROFESSOR DAVI F. MEIRELLES

6. CONTRATO COLETIVO DE TRABALHO - DIREITO COLETIVO DO TRABALHO II – 2º BIMESTRE - VARGAS DIGITADOR

DIREITO COLETIVO DO TRABALHO II – 2º BIMESTRE - VARGAS DIGITADOR

Ø  6. CONTRATO COLETIVO DE TRABALHO

Ø  O resultado positivo de uma negociação coletiva leva a um acordo ou convenção coletiva;

·        ACORDO COLETIVO: entre um sindicato e empresa (art. 611, § 1º CLT);

·        CONVENÇÃO COLETIVA: entre um sindicato econômico e um sindicato profissional (art. 611 “caput”)

Ø   Ambos são instrumentos normativos, com reconhecimento constitucional (art. 7º, XXVI, CF), devem respeitar os arts 611 a 625 e ambos são genericamente conhecidos como contrato coletivo de trabalho;

Ø  A Negociação coletiva é DIFERENTE da Contratação Coletiva de Trabalho;

·        A CONTRATAÇÃO COLETIVA só será caracterizada se houver um resultado positivo (atinge um contrato);

Ø   Contrato Coletivo de Trabalho:

Ø   Termo genérico que abrange qualquer instrumento normativo resultante da negociação coletiva. É um gênero do qual convenção e acordo são espécies.

Ø  Art. 611, “caput” – Definição de convenção coletiva;

Ø  Art. 611, § 1º - Definição de acordo coletivo;

Ø  Art. 611, § 2º - As federações e confederações podem realizar convenção coletiva;

Ø  Art. 612. A necessidade de aprovação em assembleia está em vigor, mas o quorum não;

Ø  Art. 613. Formalidades obrigatórias:

·        Há dois tipos de cláusulas: Obrigacionais e Normativas;

·        As cláusulas obrigacionais obrigam as partes – não integram os contratos individuais;

·        As cláusulas normativas normatizam as relações de trabalho.

o   A possibilidade de algumas cláusulas normativas do trabalho benéficas integrarem o contrato individual de trabalho não são reconhecidas pela Súmula 277 do TST, mas ainda assim é aplicada;

o   Um exemplo de cláusula normativa que integra o contrato de trabalho é a que dá estabilidade ao trabalhador “compatível”, pois a estabilidade do funcionário que adquiriu o problema (doença) na vigência da cláusula continua valendo mesmo que o acordo ou convenção perca a validade.

o   Nesse caso ocorre ULTRATIVIDADE da norma.

Ø   Art. 614. Procedimento de depósito dos instrumentos nas DRT’s  que serve para dar publicidade ao contrato;

Ø  Art. 614, § 3º. Prazo máximo de vigência (dois anos) dos contratos coletivos de trabalho;

Ø  Art. 615. Processo de revisão, denúncia, revogação total ou parcial. Sempre que houver a necessidade de um desses procedimentos, deve haver aprovação em assembleia.

·        Revisão: quando as partes querem alterar os contratos coletivos, ainda vigentes, de comum acordo;

·        Denúncia: quando uma das partes, unilateralmente, quer invalidar os contratos coletivos;

·        Revogação total ou parcial: quando as partes, de comum acordo, querem revogar os contratos coletivos no todo ou em parte;

·        Prorrogação: quando acaba o prazo do contrato e as partes podem somente votar a prorrogação deste prazo, neste caso não pode haver nenhuma alteração em qualquer prorrogação deste prazo, neste caso não pode haver nenhuma alteração em qualquer cláusula e não se limita o prazo a dois anos. Ocorre após a vigência, diferente das outras modalidades.

Ø   Art. 616 “caput”. Princípio do direito à negociação coletiva;

Ø  Art. 616 §§ 1º e 2º. Hoje não há mais mediação compulsória.

·        Na mediação um terceiro deve intervir para ajudar as partes. É uma forma de autocomposição.

·        Só podia haver no dissídio coletivo após a negociação coletiva. Essa ideia continua em vigor apesar da derrogação dos parágrafos;

Ø  Art. 616, § 3º. Prazo de instauração do dissídio coletivo econômico. Deve ocorrer:

·        Se há data base na qual vença o contrato coletivo, para que o novo instrumento possa vigorar até essa data, deve ser iniciado o dissídio coletivo no mínimo 60 dias antes;

·        Esse prazo pode ser flexibilizado se: 1) Comprovar que está ocorrendo negociação; 2) Realiziar o protesto judicial – art. 867 e segs., do CPC)

Ø   Art. 617 “caput”. Alguns entendem que esse preceito está revogado pois a participação do sindicato é obrigatória.

·        Deve-se considerar que a prerrogativa dos sindicatos é um dever, já que o direito de negociação é um direito individual de exercício coletivo.

Ø   Art. 619 e 620. Regras baseadas no princípio protetivo de aplicação da norma mais favorável ao trabalhador. Deve-se utilizar a teoria do conglobamento;

Ø  Art. 625. Competência da Justiça do Trabalho.

Ø  Eficácia Erga Omnes:

Ø   Aplicação dos contratos coletivos a todos os integrantes da categoria, independentemente de associação ou filiação sindical, das normas, acordos, convenções, sentenças normativas etc.;

Ø  Ponto Positivo: isso cria uma isonomia entre os empregados da categoria;

Ø  Ponto Negativo: isso desestimula a organização sindical;

Ø  Eficácia Limitada: NÃO é adotada pelo Brasil e significa a aplicação dos contratos coletivos apenas aos membros do sindicato.

Ø  Pactos Sociais:

Ø   Acordos Nacionais para o processo de concertação social;

Ø  São macroeconômicos tripartites, entre o governo, trabalhadores (pelas centrais sindicais) e empregadores;

Ø  Conteúdo amplo de questões nacionais.

Ø  Notícias TST:

Ø   14/11/2007: O depósito na DRT não impede a validade do acordo ou convenção;

Ø  19/11/2007: Possibilidade de prazo de validade de 5 anos para contrato coletivo;

Ø  14/05/2008: Vigência da sentença normativa até que outro instrumento revogue, pelo prazo máximo de 4 anos, ainda que na sentença conste prazo menor;

Ø  30/10/2007: Caso de aplicação da norma mais favorável, pela unicidade das normas coletivas, aplica-se a teoria do conglobamento;

Ø  28/06/2007: Possibilidade de incorporação definitiva da sentença normativa ao contrato de trabalho.

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NOTA DO DIGITADOR: Todo este trabalho está sendo redigitado com as devidas correções por VARGAS DIGITADOR. Já foi digitado, anteriormente nos anos 2006 e 2007 com a marca DANIELE TOSTE. Todos os autores estão ressalvados nas referências ao final de cada livro em um total de cinco livros, separados por matéria e o trabalho contém a marca FDSBC. PROFESSOR DAVI F. MEIRELLES

TRABALHO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – PROFESSOR EMERSON TINOCO VALENDO SOMATÓRIO PARA NOTA DA N3 – ENTREGA NO PRÓXIMO 22/05/14 BACHARELANDO 6º PERÍODO: VARGAS, Paulo S. R.

TRABALHO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – PROFESSOR EMERSON TINOCO

VALENDO SOMATÓRIO PARA NOTA DA N3 – ENTREGA NO PRÓXIMO 22/05/14 BACHARELANDO 6º PERÍODO: VARGAS, Paulo S. R.

TEMA: TEORIA DO ÓRGÃO

RESUMO:

O Direito Administrativo Brasileiro prevê a existência de teorias sobre as relações do Estado com os agentes públicos e os órgãos públicos.

            Considerando que o Estado Brasileiro é uma pessoa jurídica e que não dispõe de vontade própria, acaba por utilizar pessoas físicas, para manejá-lo. Formula-se um conceito de órgão público como uma unidade que congrega atribuições exercidas pelos agentes públicos, que são as pessoas físicas que manejam o Estado, conforme a diretriz dada pela lei brasileira vigente. Apresenta-se a natureza jurídica dos órgãos públicos e ainda a teoria do órgão formulada pelo jurista alemão Otto Friedrich von Gierke. Por fim, apresenta-se a classificação doutrinária para os órgãos públicos no Brasil, dando destaque para o pensamento de José dos Santos Carvalho Filho e Maria Sylvia Zanella di Pietro.

            Na seara do Direito Administrativo, existe uma sólida doutrina que cuida da pesquisa e da publicação de textos voltados para o estudo dos órgãos públicos. No Estado Brasileiro, não podemos afastar a compreensão entre órgão público, federalismo e pessoa jurídica.

            Daí, segundo José Santos Carvalho Filho: “A noção de Estado, como visto, não pode abstrair-se da de pessoa jurídica. O Estado, na verdade, é considerado um ente personalizado, seja no âmbito internacional, seja internamente”. Quando se trata de Federação, vigora o pluripersonalismo, porque além da pessoa jurídica central, existem outras internas que compõem o sistema político. Sendo uma pessoa jurídica, o Estado manifesta sua vontade através de seus agentes, ou seja, as pessoas físicas que pertencem a seus quadros. Entre a pessoa jurídica em si e os agentes, compõe o Estado um grande número de repartições internas, necessárias à sua organização, tão grande é a extensão que alcança e tamanha as atividades a seu encargo. Tais repartições é que constituem os órgãos públicos.

            Extrai-se do fragmento da obra deste autor, a importância de estudar e de compreender a teoria do órgão, formulada pelos europeus e que abastece a seara jurídica administrativa brasileira.

CORPO

A evolução teórica da relação visualizada na doutrina entre o órgão e a Pessoa

            No campo do Direito administrativo existe um legado deixado pelos europeus acerca das outras teorias que antecederam a teoria do órgão aceita pelos doutrinadores brasileiros. Dentre elas iremos ressaltar as que fizeram parte dos primeiros degraus para alicerçar o pensamento alemão sobre o assunto e que foi aceito no Brasil.

            Primeiramente, a ideia jurídica era agasalhada pela teoria do mandato. O que esta teoria dizia: Em seu arcabouço, os agentes públicos eram mandatários do Estado. Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro: “Várias teorias surgiram para explicarem as relações do Estado, pessoa jurídica, com seus agentes: Pela teoria do mandato, o agente público é mandatário da pessoa jurídica; a teoria foi criticada por não explicar como o Estado, que não tem vontade própria, pode outorgar o mandato”  - Esta teoria teve sua gênese no direito privado e não poderia prosperar, até por que, o Estado não poderia outorgar mandato a alguém. Como dito acima, a teoria foi bastante questionada, pois se o Estado não tem vontade própria, haveria então duas vontades existentes, uma do agente e outra distinta. Tal teoria não sobreviveu.

            Em outro momento, teoria diferente surgiu. Foi denominada de teoria da representação. Aqui, passou-se a compreender que os agentes públicos são representantes do Estado. Na visão de Irene Patrícia Nohara, como segue:

“Posteriormente, houve a substituição dessa concepção pela teoria da representação, pela qual a vontade dos agentes, em virtude de lei, exprimiria a vontade do Estado, como ocorre na tutela ou na curatela, figuras jurídicas que apontam para representantes dos incapazes. Ocorre que essa teoria, além de equiparar o Estado, pessoa jurídica, ao incapaz (sendo que o Estado é pessoa jurídica dotada de capacidade plena), não foi suficiente para alicerçar um regime de responsabilidade da pessoa jurídica perante terceiros prejudicados nas circunstâncias em que o agente ultrapassasse os poderes da representação”.

            Não obstante o conceito acima trazido pela doutrina brasileira, é perceptível que acerbas foram também as ácidas críticas a esta teoria. Inicialmente, porque o Estado estaria sendo visto como um sujeito incapaz, ou seja, uma pessoa que não tem condições plenas de manifestar, de falar, de resolver pendências. E depois, porque se o representante estatal exorbitasse seus poderes, o Estado não poderia ser responsabilizado. Ora, tal situação é totalmente estranha e inadequada.

            Pois bem, superadas tais teorias, surge então uma terceira que agrada a classe jurídica tanto europeia como também à brasileira. Surte então a denominada teoria do órgão. Por inspiração do jurista germânico Otto Friedrich von Gierke, foi construída a Teoria do Órgão, capaz de nos apresentar a compreensão de que segundo ela, a vontade da pessoa jurídica estatal deve ser atribuída aos órgãos que a compõem.

            Acreditamos que nos dias atuais, a teoria do órgão também poderia ser compreendida como uma teoria das células administrativas. Poderíamos até pedir venia aos doutrinadores brasileiros, para apresentar esta nova nomenclatura, porém, nos alongaríamos por demais, acerca do trabalho ora solicitado, logo, vamos nos aproximando do final, apresentando o que nos foi pedido hoje, seja a Teoria de Órgão Público.

CONCEITO DE ÓRGÃO PÚBLICO

            Com base na teoria do órgão, podemos conceituar órgão público como uma unidade que une atribuições praticadas pelos agentes públicos que o formam com o objetivo de manifestar a vontade do Estado, o seu pensamento, ou pelo menos a sua tendência de agir.

            Na visão de Celso Antônio Bandeira de Mello, “os órgãos nada mais significam que círculos de atribuições, os feixes individuais de poderes funcionais repartidos no interior da personalidade estatal e expressados através dos agentes neles providos”, vale dizer, que a Teoria do Órgão, de onde procede o conceito acima foi bem aceita por outros juristas, tais como JELLINEK, CARRÉ DE MALBERG, RFELATO ALESSI, MARCELLO CAETANO, entre tantos outros.

            Acerca da natureza dos órgãos também foram elaboradas teorias dentre as quais enquadramos a natureza jurídica. Dentre elas, citamos a teoria subjetiva, e a teoria eclética.

            Na primeira, surge a teoria subjetiva dos órgãos identificados com os agentes públicos. Em síntese esta tória entende que desaparecendo o funcionário público, o órgão também deixa de existir. Tal interpretação é a manifestação de sua enorme falha. Não pode o órgão desaparecer como sumiço do funcionário.

            Na segunda, surge a teoria objetiva, por outro lado, vê no  órgão público um conjunto de atribuições, mas inconfundível com o agente público. Leva uma certa vantagem sobre a teoria anterior, uma vez que, desaparecendo o funcionário, o órgão público não desaparece com ele. Porém, é criticada pelo aspecto de que o órgão não tem vontade própria, da mesma forma que o Estado. Esta teoria não consegue explicar como o Estado expressa sua vontade.

            Enfim, surge a teoria eclética. Aqui o órgão é forjado por dois elementos. Surge claramente a figura do agente e a figura do complexo de atribuições. Entretanto, esta teoria incide na mesma falha que a subjetiva, à media que, exigindo os dois elementos para a existência do órgão, levará à mesma conclusão de que, desaparecendo um deles, no caso o agente, também desaparecerá o órgão.

CONCLUSÃO

            Vê-se, então, que várias são as teorias que apresentam a natureza jurídica do órgão público. Entretanto, a teoria que prevalece no Brasil, vigente, é a de que o órgão é um feixe de atribuições, de atividades vivas e orgânicas. Com isto ressaltamos a doutrina exposta por Maria Sylvia Zanella di Pietro:

“Acreditamos que a doutrina que hoje prevalece no direito brasileiro é a que vê no órgão apenas um feixe de atribuições, uma unidade inconfundível com os agentes. Como diz Hely Lopes Meirelles (2003:67), cada órgão como centro de competência governamental ou administrativa, tem necessariamente, funções, cargos e agentes, mas é distinto desses elementos que podem ser modificados, substituídos ou retirados sem supressão da unidade orgânica. Isso explica o por que da alteração das funções, ou a vacância dos cargos, ou a mudança de seus titulares não acarretam a extinção do órgão. Além disso, grande parte dos órgãos é constituída por vários agentes, cada um exercendo uma parcela das atribuições totais do órgãos que integram”.

            Cremos que a existência de órgãos públicos, com estrutura e atribuições definidas em lei, corresponde a uma necessidade de distribuir de forma racional as várias e complexas atribuições que incumbem ao Estado brasileiro nos dias atuais. A diretriz constitucional vigente diz isto, e enfatiza que os órgãos públicos não são criados livremente e também extintos só pela vontade pura e simples. As reservas legais estão disciplinadas na Constituição Federal de 1988 e devem ser observadas como caminhos adequados pelo governo.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Coleção Saraiva de Legislação. – São Paulo: Saraiva, 2013.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21ª ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris Editora, 2009.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23ª ed. São Paulo: Atlas editora, 2010.

MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2009.

MELLO, Celso Antônio bandeira de. Apontamentos sobre os agentes públicos. São Paulo: Revista dos tribunais, 1975ª.

NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo – esquematizado, completo, atualizado, temas polêmicos, conteúdos dos principais concursos públicos. 3ª ed. São Paulo: Atlas editora, 2013.

http://vargasdigitador.blogspot.com.br/