MODELO PETIÇÃO INICIAL AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CC DESCONTITUIÇÃO DE PATERNIDADE E PROVISÃO DE ALIMENTOS - ENSAIO PRÁTICA SIMULADA PROFESSOR LUIZ MARQUES - FAMESC - 7º PERÍODO - VARGAS DIGITADOR

         SAULO VERCIO PEVELLO CARGAS - OAB(VI) 000.666        

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EXMO SR DR JUIZ DE DIREITO DA VARA DE FAMÍLIA DA COMARCA DE BOM JESUS DO ITABAPOAIA - (VI)

LÚDICO DESIDERATO BOCÓ, do comércio, portador da Cédula de Identidade 2-002-002-2 DETRAN e do CPF 000.000.000.02, residente e domiciliado na Rua Júlio Cesar 30, Centro, Itaperuna – RJ – CEP 28300-000, por intermédio do seu advogado infra-assinado conforme mandato incluso, com escritório declinado no cabeçalho, onde recebe avisos e intimações, com fundamento na Lei nº 8560/1992, vem respeitosamente, perante Vossa Excelência propor:

AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE  CC

DESCONTITUIÇÃO DE PATERNIDADE  E

PROVISÃO DE ALIMENTOS

Em face da ex companheira MARGARIDA DESFOLHADA SENIL, brasileira, solteira, do lar, residente e domiciliada na Avenida Suburbana, 1.145 – bairro de Cascadura – Rio de Janeiro – RJ, CEP 20400-015, portadora da Cédula de Identidade nº 17.189.00, expedita pelo DETRAN/RJ em 10.09.1997, pelas razões de fato e de direito que passa a expor:

PRELIMINARMENTE

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Inicialmente afirma, de acordo com o art. 4º e seguintes da Lei 1.060/50, com a nova redação introduzida pela Lei 7.510/86, não possuir condições de arcar com emolumentos, custas judiciais e honorários advocatícios, sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, razão pela qual faz jus aos benefícios de Gratuidade de Justiça conforme declaração no anexo III.

DOS FATOS

O Autor, que  alega ter tido um affaire amoroso com a colega de trabalho acima requerida, viu-se desesperado ao tomar ciência do desaparecimento desta do local em que trabalhava, assim como do lugar em que morava, nesta cidade de Bom Jesus do Itabapoana. Que procurando até juntar dados, descobriu ter sido a mesma demitida da empresa em que trabalhavam juntos, não lhe tendo sido revelado o motivo. Reporta-se o Autor à data dos dias que antecederam seu desaparecimento em 10 de dezembro de 2012.

Sucedeu que, há dois dias da presente data, ao conduzir seu automóvel voltando de pequena viagem de Campos dos Goytacazes, cidade vizinha, viu o Autor seu carro ser abalroado por outro carro que vinha na sua retaguarda e que, ao dirigir-se até o carro culpado pelo sinistro, reconheceu no motorista o irmão de sua ex namorada desaparecida. Aquele, ao reconhecer o “cunhado”, narrou-lhe os fatos que aqui passamos a expor:

Antagônico Senil, “cunhado”, irmão de Margarida Desfolhada Senil, disse-lhe dos dissabores que estava tendo com a irmã, que não está trabalhando desde a época acima citada 10/12/2012, que após os meses em que percebia seu seguro desemprego, veio a dar à luz um filho, filho este que, feitas as contas, condizia com o tempo em que haviam se relacionado Antonio Desiderato Bocó e Margarida Desfolhada Senil, passando a suspeitar o Autor ser o pai da criança, no que foi confirmado pelo “cunhado”, culminando a história com a informação de Antagônico, de que seu pai assumira a criança como seu filho, esta sendo registrada em seu nome, como se pai fora, e que proibira, terminantemente, que a filha mantivesse contato com Lúdico Desiderato Bocó, sequer que soubesse de seu paradeiro, obrigando-a a permanecer em sua casa de onde até então jamais saíra.

Acontece que, devido à depressão pós-parto, Margarida Desfolhada Senil adoeceu seriamente, não tendo condições de manter o filho, e que a família não tem recursos para sustentar mais um, e que Antagônico é que ainda estava dando alguma ajuda, quando podia, mas que a situação tendia a piorar, ficando insustentável, ainda mais agora com o acidente em que estava sujeito a ser demitido, pois o carro que dirigia e que foi parcialmente destruído, pertence à empresa em que trabalha e que não iria querer arcar com a despesa dos carros vitimados no sinistro.

DOS FUNDAMENTOS

Ante o até aqui exposto, conquanto a maioria dos doutrinadores (Dentre eles Regina Beatriz Tavares da Silva (Novo Código Civil comentado. Coord. Ricardo Fiúza. São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 1416/1427) sugere que o art. 1.605 do Código Civil é o dispositivo que deve embasar a pretensão investigatória, entendemos, data vênia, que referido artigo não serve para essa finalidade, uma vez que é de restrita aplicação à hipótese de filho havido na constância do casamento ou de união estável e que, não obstante, não tenha o nascimento sido registrado ou, em sendo registrado, o registro apresenta-se defeituoso. Assim, com o advento do Código Civil de 2002, perdeu-se o referencial para fundamentar o pedido e que era o art. 363^*  do Código de 1916, cujo texto não foi reproduzido pelo novo diploma.

Demais disso, o art. 1605 é de idêntica redação à do art. 349 do Código Civil anterior, o qual, como cediço, nunca se prestou a fundamentar a ação investigatória. Assim, mostra-se razoável afirmar que, em princípio, ficarmos sem qualquer referencial ou fundamento específico para o pedido investigatório. Poder-se-ia, em último caso, apelar-se para o § 5º, do art. 2º, da Lei nº 8.560/92. Independentemente disso, considerando o fato de que o juiz é obrigado a conhecer a lei (da mihi factum, dabo tibi iuis) e que a ação investigatória já integra o nosso ordenamento jurídico, não lhe seria lícito decretar a inépcia da petição inicial em face de mera falta de citação de dispositivo específico ou de dispositivo incorreto.

Legitimidade para a ação

A legitimidade ativa para o ajuizamento da ação de investigação é do sedizente filho, enquanto viver passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz (art. 1606 CC). Falecendo o sedizente filho, no curso da ação, os herdeiros poderão dar-lhe continuidade. Quando menor de 16 anos deverá ser representado pela mãe; se maior de 16 e menor de 18 anos, cumpre ser assistido pela mãe.

Embora conste do ECA que a ação investigatória constitui direito personalíssimo do sedizente filho, a Lei 8.560/92 conferiu legitimidade também ao Ministério Público, de conformidade com o §4º do art. 2º, somente havendo dispensa do ajuizamento da ação se, após o não comparecimento ou a recusa do suposto pai em assumir a paternidade a ele atribuída, a criança for encaminhada para adoção (§5º). Essa legitimidade, tida por grande parte dos juristas como uma violação indevida ao direito personalíssimo de outrem, pelo menos no Estado de São Paulo foi devidamente equacionada. Isto porque o Conselho Superior da Magistratura, por meio do Provimento nº 494/93 de 28.05.1993**, e, ao depois, a Procuradoria Geral de Justiça (em conjunto com o Conselho Superior do Ministério Público e a Corregedoria Geral do Ministério Público), por meio do Ato nº 11/93, determinaram, expressamente que “havendo órgão ou serviço de Assistência Judiciária na comarca ou localidade, a Promotoria de Justiça deverá encaminhar-lhes, prontamente e sem qualquer manifestação, os autos de averiguação recebidos, informando o Juízo competente da remessa realizada”.

        *Art. 363. Os filhos legítimos têm ação contra os pais, ou seus  herdeiros, para demandar o reconhecimento da filiação: I – se ao tempo da concepção a mãe estava concubinada com o pretendido pai; II – se a concepção do filho coincidiu com o rapto da mãe pelo suposto pai, ou suas relações sexuais com ela; III – se existir escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo-a expressamente.

       **   Art. 11. ...§1º. Negada a paternidade, ou não atendendo o suposto pai à notificação em 30 dias, serão os autos remetidos ao órgão do Ministério Público que tenha atribuição para intentar ação de investigação de paternidade, que em sendo caso, encaminhará os autos à Procuradoria de Assistência Judiciária do Estado, que eventualmente, tenha essa atribuição.

        Indicado no Cartório de Registro Civil o suposto pai, por ocasião da lavratura do assento de nascimento, e encaminhado o procedimento ao Juízo para tentativa de aceitação da paternidade, e não ocorrendo esta, os autos são encaminhados pelo Juízo à Procuradoria de Assistência Judiciária para providências. A representante legal da criança deve ser, então convocada, para se verificar seu interesse na ação, bem como sua situação financeira. Não havendo interesse ou não sendo a parte hipossuficiente, deve o expediente ser devolvido ao Poder Judiciário com as informações sobrfe as providências adotadas (ajuizamento da ação, negativa de assistência judiciária, falta de requisitos para o ajuizamento etc.).

Investigação com objetivo de desconstituição da paternidade

        O filho, quando reconhecido na menoridade, pode impugnar o reconhecimento até quatro anos após atingir a maioridade, ou a emancipação (art. 1614 CC). Diante do permissivo legal, faculta-se ao filho legalmente reconhecido na constância do casamento, em face da presunção pater is est, caso venha a ter ciência de que outro é seu pai, promover ação de finalidade de desconstituir a paternidade que lhe foi imputada, mediante retificação do registro civil. Nesse sentido o STJ decidiu que “o filho havido na constância do casamento tem legitimidade para propor ação de investigação de paternidade contra quem entende ser seu verdadeiro pai, nada obstando que se prove a falsidade do registro no âmbito da ação investigatória, a teor da parte final do art. 1604 do Código Civil. O cancelamento do registro, em tais circunstâncias, será consectário lógico e jurídico da eventual procedência do pedido de investigação, não se fazendo mister, pois, cumulação expressa”. (Cfe. REsp 119.866. Rel. Min. Waldemar Zveiter; DJ de 30.11.1998).

        O mesmo STJ, em outro recurso especial, REsp 507626 SP.3ª Turma, rel. Ministra Nancy Andrigui, em 05.10.2004, considerou que a ação de investigação de paternidade independe do prévio ajuizamento da ação de anulação de registro, cujo pedido é, como afirmado no julgado anteriormente mencionado, apenas consequência lógica da procedência da demanda investigatória. Concluiu, ainda, que em demanda objetivando a declaração de paternidade e anulação de registro, o suposto pai biológico e aquele que figura como pai na certidão de nascimento devem ocupar, em litisconsórcio unitário, o polo passivo.

        Questão de alta relevância é a que pertine à hipótese de aplicação do prazo de quatro anos mencionado no art. 1614 do Código Civil de 2002. Na visão dos tribunais a decadência, fundada no referido prazo, não atinge o direito do filho legítimo ou legitimado, nem do filho natural que pleiteie a investigação de paternidade e a anulação do registro, com base na falsidade deste, ou seja, é imprescritível o direito ao reconhecimento do estado filial, interposto com fundamento em falsidade do registro (art. 1604, CC). Diante disso, a regra que impõe ao perfilhado o prazo de quatro anos para impugnar o reconhecimento é de restrita aplicação ao filho natural, isto é, ao filho nascido fora do casamento e posteriormente reconhecido, com vistas a afastar a paternidade por mero ato de vontade, a fim de desconstituir o reconhecimento da filiação, sem buscar constituir nova relação (STJ, REsp 256171 e REsp 440.119).

Meios de prova da filiação/paternidade

        Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos (art. 2º-A, Lei nº 8.560/92, incluído pela Lei nº 12.004, de 2009). Sendo assim, podem ser utilizados como meios de prova: fotografias, cartas e testemunhas que possam comprovar a existência de um convívio de namoro ou de união estável, ou mesmo um relacionamento restrito à época da concepção do investigante, exame DNA.

        No entanto, é inegável que o exame de DNA constitui prova de alta relevância, haja vista que o resultado apurado representa 99,99% de possibilidade de confirmação ou exclusão da paternidade. Essa prova, considerada por muitos como conclusiva, tem levado a maioria dos juristas e mesmo a dos magistrados considerarem o DNA como ao rainha das provas e, consequentemente, à dispensa da apreciação das demais provas carreadas aos autos. No entanto, incorrem em grave e lamentável equívoco os magistrados que utilizam o resultado do exame DNA como único e principal fundamento para decidir, diante da inegável possibilidade não só de ocorrerem falhas técnicas em qualquer etapa do procedimento, como também de eventuais provas carreadas aos autos. No entanto, incorrem em grave e lamentável equívoco os magistrados que utilizam o resultado do exame DNA como único e principal fundamento para decidir, diante da inegável possibilidade não só de ocorrerem falhas técnicas em qualquer etapa do procedimento, como também de eventuais fraudes, estas decorrentes da troca do material ou de alterações dos resultados.

        Diante desse contexto, entendemos que o procedimento mais correto consiste em, primeiramente, analisar a prova indiciária da existência de envolvimento entre a mãe do sedizente filho e o suposto pai, se prestando, para esse  efeito, a oitiva de testemunhas (para comprovar o relacionamento íntimo na época da concepção e a honestidade da mãe) e a análise da prova documental (escrito particular sem firma reconhecida; comprovante de residência conjunta; fotografias; bilhetes; cartas) acostada. Mostra-se relevante, igualmente, a inspeção pessoal do sedizente filho, para verificar se existe alguma semelhança fisionômica com o suposto pai.

        Tanto são relevantes os argumentos expendidos, que o próprio Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, mesmo diante da recusa do investigado submeter-se ao exame de DNA, esse fato não exonera o investigante de provar os fatos constitutivos de seu direito. Assim, embora o teor da Súmula 301 do STJ seja no sentido de que ao recusa em submeter-se ao exame de DNA resulta na presunção iuris tantum da paternidade, a referida Súmula deve ser interpretada aliada ao contexto probatório desfavorável ao réu (REsp 692242/2005).

        Por último, importa salientar que a tese aqui esposada foi devidamente acolhida pela legislação, através do parágrafo único do art. 2º-A, Lei nº 8560/92 (incluído pela Lei nº 12.004, de 2009), de modo a aperfeiçoar o conteúdo da Súmula 301 do STJ: “Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.”

Relativização da coisa julgada nas ações investigatórias

        Partindo do pressuposto de que as ações julgadas improcedentes por insuficiência de provas não sofrem o efeito da coisa julgada material, doutrina e jurisprudência vêm defendendo a tese da relativização da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade.

        No princípio defendia-se a aplicação da tese por analogia ao art. 16 da Lei da Ação Cível Pública e ao art. 18 da Lei de Ação Popular, as quais possibilitam expressamente a renovação da ação na hipótese da ação anterior ter sido julgada improcedente por falta de prova.

        Porém, o principal argumento é o da aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana, que deve prevalecer diante da coisa julgada, ainda que ambos os princípios figurem na hierarquia dos direitos fundamentais.

        Assim, em decisão inédita, o Superior Tribunal de Justiça inicialmente concluiu que não faz coisa julgada material a sentença de improcedência da ação de investigação ou de negação da paternidade por insuficiência de provas da paternidade biológica (REsp 226436/2001)

        Esse entendimento, ao depois, foi acolhido  expressamente pela Comissão de Juristas nomeada pelo Conselho de Justiça Federal no Enunciado nº 109, relativo ao art 1.605: a restrição da coisa julgada, oriunda das demandas reputadas improcedentes por insuficiência de prova, não deve prevalecer para inibir a busca da identidade genética pelo investigando.

        Frise-se, no entanto, que em decisões recentes o Superior Tribunal de Justiça modificou o entendimento inicial para consignar a impossibilidade da renovação do exame de DNA, diante da necessidade de preservação da segurança jurídica proporcionada pela coisa julgada, coo se pode observar nos seguinte julgados:

        PROCESSO CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE.Coisa julgada decorrente de ação anterior, ajuizada mais de trinta anos antes da nova ação, está reclamando a utilização dos meios modernos de prova (exame de DNA) para apurar a paternidade alegada; preservação da coisa julgada. Recurso especial conhecido e provido. (REsp Nº 706.987-SP, 3ª Turma. RELATOR: MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS, decisão por maioria, com o voto de desempate do Min. Aldir Passarinho Júnior, j. em 14.05.08).

        Do voto de desempate extrai-se a seguinte fundamentação:

É certo que pode haver falhas. A prestação jurisdicional não está a tanto infensa. Mas o que se pretende não é a correção de uma falha, é a rediscussão de um direito que já foi apreciado e afastado, como tantos outros casos em que isso ocorreu, ao longo de todo o período em que não se fazia o exame de DNA. O essencial é que tenha havido a prestação jurisdicional regular, que é um direito inalienável do cidadão. E isso aconteceu. Não pode haver uma eterna pendência. Como ressaltaram os doutos Ministros que acolheram o recurso especial, a adotar-se o contrário, a cada nova técnica, nova descoberta científica, ter-se-á de rever tudo o que já restou decidido, com reflexos amplos sobre pessoas que há muito seguiram suas vidas – investigantes, investigado, descendentes, parentes, cônjuges etc – considerando uma ordem jurídica estabilizada pela coisa julgada, garantida pela Constituição da República e leis do país. Impossível, pois, afastar-se o próprio interesse público na segurança jurídica em detrimento do particular, ainda que este seja inegavelmente relevante. Relevante, tenho eu, porém não preponderante.

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer a Vossa Excelência:

a) A citação da investiganda para, querendo, vir contestar a presente ação no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de revelia e confissão;

b) LIMINARMENTE, a fixação dos alimentos provisórios no valor de 20% do salário mínimo, devendo ser pagos diretamente à genitora ou através de depósito bancário em conta corrente a ser oportunamente informada, e que ao final deverão ser convertidos em definitivos, regulamentando-se a obrigação alimentar decorrente da paternidade comprovada e reconhecida;

c) No MÉRITO, a procedência dos pedidos consignados na presente ação, a fim de que seja reconhecida e judicialmente declarada a paternidade do investigante, atribuindo ao investigante os deveres e direitos fundados na relação de poder familiar, contudo, abrindo mão, frente às provações que vem enfrentando a investigada, dos ônus acarretados com despesas advocatícias, assumindo o investigante toda a responsabilidade e valores exigidos e demais cominações legais.

d) a produção do exame de DNA e dos demais meios probantes que se fizerem necessários ao deslinde do feito;

e) a intimação do ilustre representante do Ministério Público, para que se manifeste e acompanhe o feito até o seu final, sob pena de nulidade, ex vi dos arts. 82, incisos I e II, 84 e 246 todos do Código de Processo Civil.

f) a intimação, pelo Correio com AR, das testemunhas abaixo arroladas;

g) após o trânsito em julgado, seja oficiado ao Cartório de Registro Civil desta Comarca a fim de que proceda a competente alteração no registro do investigando, consignando-se o patronímico do investigante a ser acrescentado ao nome do investigando, bem como o nome dos avós paternos;

h) a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, em face da inexistência de recursos para custearem o processo.

i) a intimação dos avós maternos a fim de explicarem os defeitos de registro, bem como arcarem com as devidas responsabilidades.

j) todos os direitos que cabem ao pai de livre acesso ao afeto, presença e guarda do filho, do qual lhes foram surrupiados sem razão aparente.

Dá à presente causa, o valor de R$1.500,00 (mil e quinhentos reais).

Nestes termos,

Pede deferimento.

Bom Jesus do Itabapoana, 13 de agosto de 2014.

OAB/000.666

Documentos acostados:

1: Instrumento de mandato;

2: CI, CPF do Representante do investigante

3: Rol de Testemunhas.

CONTRATO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - PRÁTICA DE DIREITO SIMULADA - PROFESSOR MÁRCIO - 7º PERÍODO - FAMESC - BJI - VARGAS DIGITADOR

CONTRATO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - PRÁTICA DE DIREITO SIMULADA - PROFESSOR MÁRCIO - 7º PERÍODO - FAMESC - BJI - VARGAS DIGITADOR

PAULO SÉRGIO REBELLO VARGAS – OAB/VI 000666

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Rua   Gonçalves  da  Silva   279  sala 201   Centro

Venturinópolis – Estado Vale do Itabapoaia – (VI)

Tel. (22) 3833-0130 – (22)3831-1774 – (22) 8829-9130

CONTRATO DE HONORÁRIOS DE ADVOGADO

Pelo presente instrumento particular de honorários de advogado, PAULO VARGAS, advogado, brasileiro, casado, residente e domiciliado na Rua Gonçalves da Silva 279 sala 201, centro, Bom Jesus do Itabapoaia, inscrito na OAB/(VI), sob o nº 000.666, CPF 001.002.003-04, convenciona e contrata com MARGARIDA DESFOLHADA SENIL, o seguinte:

PRIMEIRO

O advogado contratado obriga-se, face ao mandato judicial que lhe foi outorgado, a prestar seus serviços profissionais na defesa dos direitos da contratante, na Ação de Indenização Trabalhista, desincumbindo com zelo a atividade a seu encargo, em qualquer juízo, instância ou tribunal.

SEGUNDO

Em remuneração desses serviços, o advogado contratado receberá da contratante os honorários líquidos e certos de R$1.500,00 (Hum mil e quinhentos reais) que deverão ser pagos da seguinte maneira:

a)    50%, ou seja, R$750,00 (setecentos e cinquenta reais), no início da ação;

b)    25%, ou seja, R$375,00 (trezentos e setenta e cinco reais) até a decisão de 1ª instância;

c)     25%, ou seja, R$375,00 (trezentos e setenta e cinco reais) por publicação da 2ª instância.

TERCEIRO

À contratante, caberá o pagamento das custas e demais despesas que forem necessárias ao bom andamento da ação, bem como o fornecimento de documentos e informações que o contratado solicitar.

QUARTO     

No caso da obtenção de sentença favorável na presente ação, os honorários que a outra parte ficará obrigada a pagar pertencerão na sua totalidade ao advogado contratado, independentemente do pagamento por parte da contratante, do total dos honorários ajustados na cláusula segunda.

QUINTO

O total dos honorários poderá ser exigido imediatamente, se houver composição amigável realizada por qualquer das partes litigantes, ou no caso do não prosseguimento da ação por qualquer circunstância não determinada pelo advogado contratado, ou ainda, se lhe for cassado o mandato sem culpa.

SEXTO

As partes contratantes elegem o povo desta cidade para o fim de dirimir qualquer ação oriunda do presente contrato.

E para firmeza e como prova de assim haverem contratado, fizeram este instrumento particular, impresso em duas vias de igual teor e forma, assinado pelas partes contratantes.

Bom Jesus do Itabapoaia, 11 de agosto de 2014

____________________________

Advogado da OAB/(VI) nº 000.666

                 Paulo Vargas

____________________________

  Cliente: MARGARIDA D. SENIL

PROCURAÇÃO "AD JUDITIA ET EXTRA" - PRÁTICA SIMULADA DE AÇÃO TRABALHISTA. 7º PERÍODO - AULA DE 13-08-2014 - FAMESC - PROFESSOR MÁRCIO - VARGAS DIGITADOR

PROCURAÇÃO "AD JUDITIA ET EXTRA" - PRÁTICA SIMULADA DE AÇÃO TRABALHISTA. 7º PERÍODO - AULA DE 13-08-2014 - FAMESC - PROFESSOR MÁRCIO - VARGAS DIGITADOR

AÇÃO DE DIVÓRCIO CONSENSUAL - TRABALHO DE DPC – PROFESSOR FÁBIO BAPTISTA – DATA DE APRESENTAÇÃO INDEFINIDA PARA A TURMA DO 7º PERÍODO DE DIREITO FAMESC EM AULA DE 14.08.2014 - VARGAS DIGITADOR

AÇÃO DE DIVÓRCIO CONSENSUAL - TRABALHO DE DPC – PROFESSOR FÁBIO BAPTISTA – DATA DE APRESENTAÇÃO INDEFINIDA PARA A TURMA DO 7º PERÍODO DE DIREITO FAMESC EM AULA DE 14.08.2014 - VARGAS DIGITADOR

Código de Processo Civil Comentado  CAPÍTULO III - DA SEPARAÇÃO CONSENSUAL (Do Artigo 1120 ao 1124-A) - Artigo 1124-A

Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento (1). (Incluído pela Lei nº 11.441, de 2007).

§ 1°. A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis (2). (Incluído pela Lei nº 11.441, de 2007).

§ 2°. O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial (3). (Redação dada pela Lei nº 11.965, de 2009)

§ 3°. A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei (4). (Incluído pela Lei nº 11.441, de 2007).

1. Divórcio por escritura. Em caso de divórcio consensual em que não existam filhos menores ou incapazes, poderá ser feito por meio de escritura pública, em que ficarão consignados: (i) partilha de bens; (ii) pensão alimentícia; (iii) nome dos cônjuges.

2. Efeitos. Para que o divórcio surta efeitos não é necessária a homologação judicial, podendo inclusive ser registrado no cartório de registro civil e nos cartórios de registro de imóveis.

3. Formalidades. É indispensável que os cônjuges estejam acompanhados de advogado, podendo um único procurador representar ambos os cônjuges, já que não há conflito de interesses.

4. Impossibilidade de arcar com as custas. Para que não haja desmotivação ao casamento para aqueles que não podem pagar pelas custas de eventual divórcio, os pobres no sentido da palavra, ou seja, aqueles que não podem arcar com os emolumentos sem que prejudiquem a própria subsistência, serão isentos das custas.

Art. 1124 do Código Processo Civil - Lei 5869/73

CPC - Lei nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973

Institui o Código de Processo Civil.

Art. 1.124. Homologada a separação consensual, averbar-se-á a sentença no registro civil e, havendo bens imóveis, na circunscrição onde se acham registrados.

Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. (Incluído pela Lei nº 11.441, de 2007).

§ 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. (Incluído pela Lei nº 11.441, de 2007).

§ 2o O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. (Incluído pela Lei nº 11.441, de 2007).

§ 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. (Redação dada pela Lei nº 11.965, de 2009)

§ 3o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei. (Incluído pela Lei nº 11.441, de 2007).

Referência

www.direito.com 

• Fabiana Castilho Pereira artigos 982 a 1045 e 1.125 a 1.204

http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10611443/artigo-1124-da-lei-n-5869-de-11-de-janeiro-de-1973 

AÇÃO MONITÓRIA - TRABALHO DE DPC – PROFESSOR FÁBIO BAPTISTA – DATA DE APRESENTAÇÃO INDEFINIDA PARA A TURMA DO 7º PERÍODO DE DIREITO FAMESC EM AULA DE 14.08.2014 - VARGAS DIGITADOR

AÇÃO MONITÓRIA - TRABALHO DE DPC – PROFESSOR FÁBIO BAPTISTA – DATA DE APRESENTAÇÃO INDEFINIDA PARA A TURMA DO 7º PERÍODO DE DIREITO FAMESC EM AULA DE 14.08.2014 - VARGAS DIGITADOR

Ação monitória

O acesso à Justiça, a resolução mais rápida das lides, a Ação Monitória no ordenamento brasileiro, ocorreu com a Lei 9.079, de 14 de Julho de 1995, com o Capítulo XV ao Título I do Livro VI do Código de Processo Civil.

O intuito de implantação do mandado injuntivo ou Ação Monitória, no ordenamento brasileiro, data de momento bem anterior, praticamente uma década antes, advinda dos estudos da Comissão da Escola Nacional de Magistratura e demonstrada no texto do “Anteprojeto de Modificação do Código de Processo Civil”, publicado no Diário Oficial da União do dia 24 de Dezembro de 1985.

Na definição do professor Nelson Nery Jr. o Instituto é “o instrumento processual colocado à disposição do credor de quantia certa, de coisa fungível ou de coisa móvel determinada, com crédito comprovado por documento escrito sem eficácia de título executivo, para que possa requerer a juízo a expedição de mandado de pagamento ou de entrega de coisa para satisfação de seu direito”.

A esse respeito, o Douto Professor Frederico Ricardo de Almeida Neves, afirma ser a base finalística do mandado injuntivo, “simplificar o acesso do devedor ao título executivo, estabelecendo uma verdadeira inversão quanto à iniciativa do contraditório”.

A partir do que se diz, temos que o procedimento injuntivo apresenta dupla função, seja a de chamamento do devedor para proceder ao pagamento do débito ou embargá-lo, seja a transformação do mandado injuntivo em processo de execução, dando caráter de título executivo a documento que não possuía tal característica anteriormente.

Nas palavras de Frederico Ricardo de Almeida Neves, no que toca à dupla função, tem-se que “este mandado inicial, expedido logo no limiar da monitória, tem a rigor dupla função: 1ª) a de citar para pagar ou entregar a coisa, conforme o caso, ou embargar em quinze (15) dias; 2ª) a de citar para pagar ou nomear bens à penhora em 24 (vinte e quatro) horas (art. 652, CPC), ou, conforme o caso, entregar a coisa, dentro de dez (10) dias, podendo opor embargos, desde que previamente seguro o juízo (art. 621, CPC), sendo certo que esta segunda função do mandado só será levada a efeito na hipótese do não oferecimento ou da rejeição dos embargos à injunção (cf. segunda parte do art. 1.102c). 

REQUISITO ESPECÍFICO DA PROPOSITURA DA AÇÃO MONITÓRIA

Consoante o artigo 1102a do Código de Processo Civil, “a ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel”.

Desta forma, tem-se, como requisito básico para a admissibilidade de tal procedimento, a existência de “prova escrita”, desprovida de força executiva, que demonstre obrigação de pagar quantia expressa em valor monetário, ou de entregar coisa fungível ou bem móvel. 

Em relação ao procedimento injuntivo, deve-se entender como prova escrita qualquer documento escrito que não se revista das características de título executivo, v.g, o cheque prescrito, a duplicata sem aceite, a carta confirmando a aprovação do valor do orçamento e a execução dos serviços, carta agradecendo ao destinatário empréstimo em dinheiro, telegrama, fax e etc.

Coisa fungível se entende como a coisa determinada pelo gênero e quantidade, que pode ser substituída por outra da mesma espécie; enquanto a coisa móvel deve ser interpretada como móvel e determinada, “coisa certa”.

Não se pode olvidar que, nas obrigações pecuniárias, o crédito dever ser líquido, ou seja, além de ser claro e manifesto, dispensa qualquer elemento extrínseco para se lhe saber o montante.

Ressalte-se o fato de que os bens imóveis, além das obrigações de fazer e não fazer ficaram eliminados do procedimento monitório.

No que toca à determinação da competência, a ação injuntiva segue o sistema geral do CPC, não havendo regra especial. Pode ser proposta em Juizados Especiais Cíveis, desde que o pedido não exceda o teto legal de quarenta (40) salários mínimos, não podendo ser interposta contra a Fazenda Pública, por expressa disposição proibitiva da lei dos Juizados especiais, e, mesmo fora destes, consoante o entendimento jurisprudencial, não cabe tal procedimento contra a Fazenda, pois a mesma tem direito à execução especial (RT 738/404, 745/306, 749/343).

DO MANDADO CITATÓRIO

A decisão que defere a expedição do mandado citatório e monitório deve ser fundamentado, sob pena de nulidade.

Do mandado deve constar a advertência de que, se não opostos embargos em quinze (15) dias, converte-se o mandado monitório em mandado executivo, prosseguindo-se na forma do processo de execução do sistema do CPC, bem como a notícia de que, se o réu cumprir o comando emergente do mandado, ficará isento de custas processuais e dos honorários advocatícios. A falta dessa última circunstância no mandado não invalida a citação, pois a lei não a tornou obrigatória, como o faz no CPC 285, 2ª parte.

O réu, citado, pode tomar uma de duas atitudes, no prazo de quinze (15) dias: ou cumpre o mandado, pagando a quantia certa ou entregando a coisa certa ou incerta, ficando isento de custas e honorários; ou opõe embargos ao mandado monitório. Não agindo nesse prazo será o procedimento monitório transformado em execução, podendo utilizar, o agora executado, as defesas próprias do processo de execução.

Em o réu cumprindo o comando emergente do mandado monitório, beneficiar-se-á da isenção de despesas, nas palavras de Nelson Nery Jr.: “atendendo à exortação de pagamento ou entrega da coisa, o réu fica isento das custas e honorários advocatícios, por expressa determinação do art. 1102c do CPC”.

DOS EMBARGOS À AÇÃO MONITÓRIA

Ao contrário do que se pode pensar, a defesa do réu no caso da ação monitória é promovido mediante embargos e não por contestação, tendo o prazo de 15 (quinze) dias para interposição, como reza o art. 1102b do Código de Processo Civil.

Opostos os embargos, o procedimento especial da ação monitória se transmuda em procedimento comum ordinário, com contraditório amplo. Os embargos são processados nos autos da ação monitória e não em autos apartados, como nos embargos do devedor, devendo, contudo, sua interposição ser anotada na distribuição do Juízo, sendo isento de custas.

Como não se trata de embargos do devedor no processo de execução, mas de mera defesa, não se exige do réu a segurança do juízo para que possa opor embargos ao mandado monitório. Para se defender basta sua petição e razões do embargo ao juízo da causa.

Observe-se ainda que a oposição dos embargos à execução tem por fim a desconstituição do título injuntivo, o que torna de todo inadmissível qualquer tentativa de obter-se, em sua sede, provimento judicial condenatório, salvo no que respeita ao decisum da carga sucumbencial.

BIBLIOGRAFIA

Adelgício Barros Correia Sobrinho - 07/dez/2001 – Juris wai.

NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. Saraiva, 1999.

NEVES, Frederico Ricardo de Almeida. Breves comentários sobre a Ação Monitória – Doutrina e Prática. Recife: Ed. Nossa Livraria, 1996.

NERY JR., Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997.

VENDAS A CRÉDITO COM RESERVA DE DOMÍNIO - TRABALHO DE DPC – PROFESSOR FÁBIO BAPTISTA – DATA DE APRESENTAÇÃO INDEFINIDA PARA A TURMA DO 7º PERÍODO DE DIREITO FAMESC EM AULA DE 14.08.2014 - VARGAS DIGITADOR

VENDAS A CRÉDITO COM RESERVA DE DOMÍNIO - TRABALHO DE DPC – PROFESSOR FÁBIO BAPTISTA – DATA DE APRESENTAÇÃO INDEFINIDA PARA A TURMA DO 7º PERÍODO DE DIREITO FAMESC EM AULA DE 14.08.2014 - VARGAS DIGITADOR

VENDAS A CRÉDITO COM RESERVA DE DOMÍNIO

          É o contrato de venda a prazo, ou em prestações no qual o vendedor transfere ao comprador a posse da coisa, mas conserva a propriedade sobre a mesma.

          Com a quitação do preço, a propriedade passa automaticamente para o comprador.

          Venda sob condição suspensiva.

          Contrato formal, feito por escrito entre as partes. Vale com a assinatura do contrato.

          Perante terceiros. Deve ser registrado no registro de títulos e documentos do domicílio do comprador.

          Feito o registro, se o bem for vendido pelo comprador a terceiros, a venda será considerada nula, se não estiverem pagas todas as prestações.

          APLICABILIDADE – Somente a bens móveis individualizados (infungíveis).

          RISCOS DA COISA – Correm por conta do comprador.

          REGULAMENTAÇÃO – Arts. 1070 e 1071 do CPC

          DAS VENDAS A CRÉDITO COM RESERVA DE DOMÍNIO

          Art. 1070 do CPC – Nas vendas a Crédito com reserva de domínio, quando as prestações estiverem representadas por título executivo, o credor poderá cobrá-las, observando o disposto no Livro II, Título II, Capítulo IV.

          §1º. Efetuada a penhora da coisa vendida, é lícito a qualquer das partes, no curso do processo, requerer-lhe a alienação judicial em leilão.

          §2º. O produto do leilão será depositado, subrrogando-se nele a penhora.

          Art. 1071. Ocorrendo mora do comprador, provada com o protesto do título, o vendedor poderá requerer, liminarmente e sem audiência do comprador, a apreensão da coisa vendida.

          §1º. Ao deferir o pedido, nomeará o juiz perito, que procederá à vistoria da coisa e arbitramento do seu valor, descrevendo-lhe o estado e individuando-a com todos as características.

          §2º. Feito o depósito, será citado o comprador para, dentro de 5 (cinco) dias, contestar a ação. Neste prazo poderá o comprador, que houver pago mais de 40% (quarenta por cento) do preço, requerer ao juiz que lhe conceda 30 (trinta) dias para reaver a coisa, liquidando as prestações vencidas, juros, honorários e custas.

§3º. Se o réu não contestar, deixar de pedir a concessão do prazo ou não efetuar o pagamento referido no parágrafo anterior, poderá o autor, mediante a apresentação dos títulos vencidos e vincendos, requerer a reintegração imediata na posse da coisa depositada; caso em que, descontada do valor arbitrado a importância da dívida, acrescida das despesas judiciais e extrajudiciais, o autor restituirá ao réu o saldo, depositando-o em pagamento.

§4º. Se a ação for contestada, observar-se-á o procedimento ordinário, sem prejuízo da reintegração liminar.

          INADIMPLEMENTO DO COMPRADOR

          O vendedor tem dois caminhos:

·       Pleitear a rescisão e a reintegração de posse, devolvendo as prestações pagas, deduzidas a eventual desvalorização do objeto;

·       Se o comprador pagou mais de 40% do preço total, poderá reaver a coisa se resgatar as prestações vencidas mais juros e custas;

·        O vendedor pode obter a apreensão liminar da coisa contra quem quer que a detenha

·        Se o bem não for encontrado, não cabe ação de depósito, nem prisão do devedor, já que ele não é depositário;

·       Poderá caber a sanção penal por Apropriação Indébita.

Mover Ação para Cobrança das prestações vencidas e vincendas, pois o atraso de uma prestação acarreta o vencimento antecipado das demais, conforme cláusula habitual.

AÇÃO NAS VENDAS A CRÉDITO COM RESERVA DE DOMÍNIO

Esta ação tem por objetivo retomar a coisa vendida a crédito com reserva de domínio, no caso do não cumprimento da obrigação contratual. Dois caminhos existem:

Execução dos Títulos

·       Petição Inicial dirigida ao juiz competente e instruída com o contrato e com os títulos comprovantes da dívida;

·       Segue o roteiro da Execução por Quantia Certa – título executivo extrajudicial;

·       Penhora do bem. Qualquer das partes poderá requerer a alienação judicial do bem, subrrogando-se a penhora no produto da venda.

APREENSÃO E DEPÓSITO DA COISA

·       Petição Inicial dirigida ao juiz competente e instruída com o contrato e os títulos.

·       O autor deverá provar a mora do devedor com o protesto por fata de pagamento do título, juntando à inicial o respectivo instrumento do protesto.

·       Pagamento da taxa judiciária;

·       Distribuição;

·       Despacho do juiz – O juiz, ao despachar a inicial, se o autor houver pedido a medida liminar, concederá a apreensão e o depósito da coisa, sem prévia audiência do réu. No mesmo despacho nomeará perito para proceder à vistoria da coisa e o arbitramento do seu valor.

·       Citação. Feito o depósito da coisa, o réu será citado para, dentro de cinco dias contestar a ação.

·       Prazo para pagamento. Dentro do prazo de cinco dias da citação, poderá o réu, se houver pago mais de 40% do valor, requerer ao juiz que lhe conceda 30 dias para reaver a coisa, liquidando as prestações vencidas, juros, horários e custas.

·       Revelia do Réu. Se o réu não contestar e se deixar de pedir a concessão do prazo, ou não efetuar o pagamento, poderá o Autor, mediante a apresentação dos títulos vencidos e vincendos, requerer a reintegração imediata na posse da coisa depositada, caso em que, descontada do valor arbitrado pelo perito a importância da dívida, acrescida das despesas judiciais e extrajudiciais, o autor restituirá ao réu o saldo, se houver, depositando-o em pagamento.

·       Contestação. Se o réu contestar a ação no prazo de cinco dias da citação, sem prejuízo da reintegração liminar, o processo seguirá o Procedimento Ordinário.

·       Sentença. Se o juiz julgar procedente a ação, manterá a reintegração liminar concedida em favor do autor, condenando o réu nas custas e honorários advocatícios. No caso de julgar improcedente a ação, levantará a reintegração liminar, com as cominações legais.

REFERÊNCIAS

Jorge André Irion Jobim. Advogado de Santa Maria, RS

http://www.geocities.com/jorgejobin

AÇÃO DE RESTAURAÇÃO DE AUTOS - TRABALHO DE DPC – PROFESSOR FÁBIO BAPTISTA – DATA DE APRESENTAÇÃO INDEFINIDA PARA A TURMA DO 7º PERÍODO DE DIREITO FAMESC EM AULA DE 14.08.2014 - VARGAS DIGITADOR

AÇÃO DE RESTAURAÇÃO DE AUTOS - TRABALHO DE DPC – PROFESSOR FÁBIO BAPTISTA – DATA DE APRESENTAÇÃO INDEFINIDA PARA A TURMA DO 7º PERÍODO DE DIREITO FAMESC EM AULA DE 14.08.2014 - VARGAS DIGITADOR

RESTAURAÇÃO DE AUTOS

O incidente, de que se cuida, compete a qualquer das partes e seu procedimento é de jurisdição contenciosa, com rito especial (CPC, arts. 1.063 e segs.), destinando-se à "recomposição dos autos de um processo, quando desapareceram por perda, extravio, destruição por qualquer causa, ou indébita retenção, quando o detentor se recusa a restituí-los".

O procedimento de restauração de autos tem por fim recompor os atos e termos do processo principal desaparecido e proporcionar a retomada do seu curso normal, nos termos do artigo 1.063 do Código de Processo Civil.

Na restauração dos autos é descabida qualquer discussão sobre ponto de direito ou de fato da causa principal.

“No procedimento especial de restauração de autos deve-se observar regras gerais da formação e desenvolvimento do feito como inicial, apta, citação e instalação de contraditório, inobservância, trazendo prejuízo, impõe-se a decretação de nulidade”.

Para ser realizada a restauração dos autos, é necessária a citação da parte adversa, para contestar o pedido, no prazo de cinco dias, sob pena de nulidade, como dispõe o Código de Processo Civil no artigo 1.065.

O valor da causa em restauração de autos é o valor de alçada, porque inestimável e desprovido de cunho patrimonial aferível.

“Instruindo a contestação devem vir os documentos, cópias e comprovantes de realização de atos processuais que estejam de posse do contestante. (...)”.

De fato, a ação de restauração de autos objetiva tão-somente a restauração da ação principal. Neste passo, fica o eminente julgador impossibilitado de decidir qualquer outro ponto que não esteja a ele relacionado. O prosseguimento da ação principal se dará apenas a partir do trânsito em julgado da sentença restauradora.

No que concerne as custas e honorários, consoante lições de Sérgio Sahione Fadel: “No caso de não ficar caracterizada a responsabilidade pelo desaparecimento, ou se ficar provada a ocorrência de caso fortuito, as custas serão rateadas entre os litigantes, não se aplicando o princípio da sucumbência, que não decorre, no caso, do fato de qualquer das partes ter ficado vencida quanto aos termos em que desejava a restauração, mas tão-somente de ter dado causa a ela, mercê do desaparecimento dos autos originais.”

No mesmo sentido, as lições de Gerson Fischmann, verbis:“(...) Então, tem de se interpretar a expressão “der causa” no sentido de culpa, o que exclui a responsabilidade daquele que está sendo acusado de ter dado causa quando comprovar situações que podem ser consideradas de força maior, tais como: a perda se deu porque houve um assalto ou furto ou roubo que eram inevitáveis, ou por acidente.”

Ou ainda as lições de Nelton Agnaldo Moraes dos Santos, verbis:“Em matéria de custas e honorários advocatícios, vigora o princípio da causalidade: normalmente, arcará com o pagamento de tais parcelas quem houver dado causa à instauração da demanda. (...) O embaraço surge quando o culpado pelo desaparecimento dos autos promove a restauração; e o requerido, tendo contestado o pedido e dado ensejo a vários atos instrutórios, sai vencido.

Nesse caso, quem arcará com as custas e os honorários advocatícios? O demandante, responsável pelo desaparecimento dos autos? Ou o demandante, vencido no litígio da restauração?

Em tal situação, o melhor será distinguir as custas normais da restauração das acrescidas em razão da injustificada resistência do demandado.

No exemplo dado, o responsável pelo extravio dos autos responderá pelas primeiras; seu adversário, pelas últimas, sem prejuízo das sanções pela eventual litigância de má-fé.

Não sendo possível a separação de umas e outras, a melhor solução será o rateio das custas entre os litigantes. Semelhante raciocínio pode ser aplicado no tocante aos honorários advocatícios.

Se uma das partes for a responsável pelo desaparecimento dos autos e a outra restar vencida no “litígio da restauração”, caberá a compensação dos honorários, nos termos do art. 21, caput, do Código.”

“Contra o ato que homologar (CPC 1065, § 1º) ou julgar a restauração (CPC 803, 1065 § 2º), cabe o recurso de apelação. A partir do trânsito em julgado da sentença que julgar a restauração dos autos, prossegue a ação principal, como se o processo não tivesse sido interrompido”

Referência

Revista dos Tribunais, abril de 2011, p.323

www.robertoknabb.com.br/index.php/notas...de.../18-autos-restauracão