Código Civil Comentado – Art. 362, 363, 364 Da Novação – VARGAS, Paulo S. R.– digitadorvargas@outlook.com – paulonattvargas@gmail.com Whatsapp: +55 22 98829-9130 –

 

Código Civil Comentado – Art. 362, 363, 364
Da Novação – VARGAS, Paulo S. R.–
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Parte Especial Livro I Do Direito Das Obrigações –

Título III Do Adimplemento e Extinção das Obrigações –

 Capítulo VI - Da Novação – (arts. 360 a 367)

 

Art. 362. A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste.

 

Em seus comentários ao dispositivo Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 362, p. 373-374, Código Civil Comentado, estende-se: Assim, como é possível a assunção de dívida sem consentimento do devedor (art. 299 do CC), também é possível que a novação se faça dessa maneira. A novação que se faz sem o consentimento do devedor denomina-se expromissão. É certo, contudo, que a anuência do credor é essencial, pois não se pode obrigá-lo a aceitar um novo devedor, com extinção da dívida original.

 

Na novação, se o novo devedor for insolvente, o credor que aceitou não pode acionar o devedor primitivo, diversamente do que ocorre na assunção de dívida (art. 299), a não ser que tenha havido má-fé do sujeito passivo, como se verá no dispositivo seguinte. Se a hipótese for de assunção de dívida, em caso de insolvência do novo devedor, o mero desconhecimento do fato pelo credor já o autoriza a perseguir o crédito contra o devedor primitivo. (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 362, p. 373-374, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 18/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Nos apontamentos da equipe de Guimarães e Mezzalira, “a despeito de se admitir a ausência de consentimento do devedor, faz-se mister o consentimento do credor, ainda que este se dê, posteriormente, à declaração de vontade do primeiro.

 

A novação subjetiva pode se dar ainda com a substituição do credor em criação de nova obrigação que substitui a antiga. Embora haja certa semelhança com a cessão de crédito, com essa não se pode confundir. Afinal, enquanto na cessão há a transferência do vínculo, nessa modalidade de novação há a efetiva extinção da obrigação (e respectivos acessórios e garantias - CC, art. 364) e a criação de uma nova. Em razão de tanto, ao necessárias as manifestações de vontade dos antigo e novos credores, bem como do devedor. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 362, acessado em 18/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Nos comentários ao dispositivo 362, dos autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, 4.1.2. Espécies de novação, alínea b², c, d, e, p. 716-717, novação subjetiva passiva por expromissão: Embora a novação somente possa surgir do ânimo expresso ou tácito de novar, pode o devedor ser substituído em seu consentimento, quando, então ocorre a expromissão, permitida pelo art. 362 do Código Civil, verbis: “A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste”.

 

Observe-se que, mesmo assim, deve haver ânimo de novar e constituição de uma nova obrigação entre o expromissor (novo devedor) e o expromitente (credor), com o consentimento do sujeito ativo. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: 4.1 Novação, 4.1.2. Espécies de novação, alínea b², c, d, e, p. 716-717. Comentários ao CC. 362. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 18/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 363. Se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que o aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição.

 

Como aponta Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 363, p. 374, Código Civil Comentado: “Nos casos em que o devedor primitivo é substituído por outro, sem que aquele ofereça seu consentimento, o credor não pode cobrá-lo se o novo devedor for insolvente. Nesta hipótese, o novo devedor assumiu a dívida sem qualquer participação do primeiro e o credor o aceitou sem ressalvas.”

 

No entanto, a solução será outra se o primitivo devedor obteve sua própria substituição, delegando o pagamento a terceiro que sabia ser insolvente. A má-fé do primeiro devedor é que justifica o teor do presente artigo, que assegura ao credor o direito regressivo de cobrar daquele o valor do débito, que não poderá receber do novo devedor.

 

O teor deste dispositivo parece mais abrangente do que o art. 299, que cuida de hipótese semelhante nos casos de assunção de dívida. No referido dispositivo, é essencial que a insolvência do novo devedor seja conhecida do antigo. No caso da novação, o artigo ora em exame refere-se à má-fé, conceito mais abrangente do que a mera consciência da insolvência. De todo modo, parece que o caso mais frequente de má-fé é o de reconhecimento da insolvência do novo devedor. É possível, porém, que a má-fé esteja centrada em qualidade pessoal do novo devedor, capaz de prejudicar o credor, sem que essa qualidade seja a de insolvência. Imagine-se o caso em que o novo devedor esteja se mudando para o exterior, fato que não o torna insolvente, mas dificulta enormemente o processo de execução destinado à cobrança da dívida. Tal fato poderá ensejar o direito de regresso do credor contra o devedor primitivo, no caso de novação, mas não o habilita a cobrar-lhe no caso da assunção de dívida, no qual valeria a exoneração desse devedor, segundo o que dispõe o art. 299. (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 363, p. 374, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 18/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Não desejando se estender, diz a equipe de Guimarães e Mezzalira que: Nos casos de novação subjetiva e insolvência do novo devedor, o credor não terá ação contra o antigo devedor, exceto nas hipóteses de má-fé. A solvência não é requisito de validade da novação e, logo, é ônus do credor averiguar as condições de liquidez do novo devedor. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 363, acessado em 18/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Em relação às Regras da novação, item 4.1.3 dos autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, sendo a novação, como já informado alhures, forma extintiva da obrigação sem o adimplemento, é natural que o legislador, ao discipliná-la, se preocupe com o estabelecimento de uma série de formas para não deixar margem ao descrédito do instituto.

 

A alínea (a) fala da insolvência do devedor na novação subjetiva passiva: e o novo devedor for insolvente, não tem o credor que aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição. É que, decorrendo a novação subjetiva passiva do expresso ânimo de ambas as partes de substituir o devedor original por outro, o credor assume, em tese, o ônus decorrente das características do novo sujeito passivo, inclusive eventual insolvência. Por isso, a não ser que o primitivo devedor tenha agido de má-fé, induzindo em erro o credor quanto à solvência e condições de quem o substitui, não terá o credor direito de regresso.

 

De relevo observar que a norma do art. 363, ora analisada, faz supor, a uma primeira análise, que se aplica somente ao caso de novação subjetiva passiva por delegação, já que o texto legal é expresso em dizer que o credor não terá ação contra o devedor original, a não ser que este tenha obtido de má-fé a substituição.

 

O fato é que, mesmo no expromissão, pode ocorrer de o novo devedor ser insolvente, hipótese em que, ainda assim, o credor não terá ação contra o sujeito passivo original, já que, para que possa se perfectibilizar, exige-se consentimento expresso daquele (o credor). Além disso, dispondo o art. 362 que a expromissão se dá sem necessidade de anuência do devedor, não há que se falar seque em má-fé de sua parte, em ordem a autorizar ao credor a ação de regresso contra si, ressalvadas, é óbvio, as hipóteses em que existir conluio entre o expromissor e o substituído. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: 4.1 Novação, 4.1.3. Regras da novação, alínea a, p. 718. Comentários ao CC. 363. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 18/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 364. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação.

 

Em seus comentários ao CC art. 364, p. 375, Código Civil Comentado, Bdine Jr acentua que: “Os acessórios e as garantias da dívida extinguem-se com a novação. Trata-se de decorrência da regra de que o acessório segue o principal. Assim, se a dívida originária extingue-se por força da novação, o mesmo deve ocorrer em relação a seus acessórios, aí compreendida a própria garantia.

 

A segunda parte do dispositivo elimina a possibilidade de manterem-se garantias que recaiam sobre bens de terceiros, se eles não integrarem a novação. Ou seja, se não fizerem parte da novação. É certo que não há exigência de que o terceiro proprietário do bem dado em garantia concorde expressamente com sua permanência. Basta que ele integre a novação e que haja estipulação que preveja a subsistência das garantias, sem que ele se oponha. Tal disposição remete ao disposto nos arts. 287 e 300 deste Código, que cuidam dos acessórios e das garantias da dívida nos casos de cessão de crédito e de assunção de dívida.

 

A regra ora em exame tem aplicação tanto aos casos de novação objetiva quanto subjetiva, ativa ou passiva, na medida em que não distingue entre ambos. Desse modo, se houver novação por substituição do credor, as garantias se extinguem, diversamente do que ocorre com a cessão de crédito, na qual as garantias subsistem, se não houver disposição em contrário (art. 287 do CC). No caso da novação subjetiva passiva, também não prevalecerão as garantias, tal como ocorre com a hipótese de assunção de dívida. Nos casos tratados neste artigo, está expresso, porém, ao contrário do que ocorre no art. 300, que as garantias prestadas por terceiros não subsistirão, se eles não forem parte na novação. Na assunção de dívida, segundo o mencionado art. 300, a solução é idêntica, mas não resulta da literalidade desse artigo, como demonstrado nos comentários correspondentes.

 

Segundo a crítica da equipe de Guimarães e Mezzalira, o dispositivo decorre da regra segundo a qual o acessório segue o principal.

 

Os acessórios e garantias poderão ser mantidos, na obrigação nova, desde que haja a concordância de todos os envolvidos. A derrogação da regra do artigo decorre do caráter dispositivo da norma.

 

Para que tais garantias de terceiros sobrevivam à novação, deve haver sua anuência expressa. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 364, acessado em 18/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na apreciação de Sebastião de Assis Neto et al, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: 4.1 Novação, 4.1.3. Regras da novação, alínea b – Extinção dos acessórios e garantias, p. 718-719. Comentários ao CC. 364, a novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Um relevante aspecto dessa disposição é o fato de que um dos mais conhecidos e usuais acessórios da obrigação que se tem hoje é a disponibilidade que tem o credor de fazer inserir o nome do devedor inadimplente em bancos de dados restritivos do crédito. Em sendo assim, caracterizada a novação, o raciocínio comum e correto é o de que a obrigação substituída se extinguiu, estabelecendo-se novo veículo. Por isso, não pode ser mantida a chamada negativação, salvo se a sua permanência tiver sido expressamente pactuada, sob pena de violação indevida do direito personalíssimo à imagem e consequente responsabilidade civil pelo dano moral decorrente.

 

Segundo o art. 364, segunda parte do Código civil, “não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte da novação”.

 

Esclarecendo essa afirmação, pode ser que a garantia seja prestada por terceiro que não faça parte do negócio jurídico original (ex.: pessoa que oferece bem de sua propriedade em hipoteca para um negócio contraído por familiar). Nesse caso, embora a vontade das partes, na novação, possa inverter a regra geral (fazendo continuar a vigência dos acessórios e garantias da dívida) esta inversão somente vigora, no caso de garanti prestada por terceiro, se ocorrer ressalva expressa do credor e do próprio terceiro prestador da garantia. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: 4.1 Novação, 4.1.3. Regras da novação, alínea b, p. 718-719. Comentários ao CC. 364. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 18/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

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Parte Especial Livro I Do Direito Das Obrigações –

Título III Do Adimplemento e Extinção das Obrigações –

 Capítulo VI - Da Novação – (arts. 360 a 367)

 

Art. 361. Não havendo ânimo de novar expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira.

 

Segundo Bdine Jr, comentários ao CC art. 361, p. 370-371, Código Civil Comentado: “Em todas as hipóteses relacionadas no artigo antecedente a novação será reconhecida somente se as partes apresentarem o ânimo de novar. A novação pode ser demonstrada a partir do ânimo tácito das partes, e não apenas da previsão expressa. Vale notar que no Código de 1916 não havia expressa referência à possibilidade de o ânimo de novar ser tácito, o que levou a jurisprudência a concluir que somente haveria possibilidade de provar a novação por escrito. A ausência de intenção de novar não implica que a segunda obrigação seja inválida, mas apenas que seus termos se conjugam à primeira, de forma que se considere a nova obrigação somada à primeira, que subsiste válida e eficaz, salvo no que foi alterada pela nova obrigação”.

 

Entende-se como ânimo de novar a intenção de as partes extinguirem a obrigação que as vincula, sem adimplemento, mas por meio de sua substituição por outra. Essa intenção deve ser o desejo das partes, não sendo possível obtê-lo a partir de regras dc interpretação (Lotufo, Renan. Código Civil comentado. Rio de Janeiro, Saraiva, 2003, v. II, p. 353).

 

A intenção de novar é identificada, em geral, na incompatibilidade entre a antiga e a nova obrigação. Na novação, é essencial que exista uma obrigação pendente de cumprimento, para que outra seja criada em substituição. Alterações de prazos de pagamento, mudanças de taxas de juros e cláusula penal e reforço de garantias não revelam intenção de novar, como já foi observado nos comentários ao artigo antecedente. A alteração da causa da obrigação, porém, justifica solução contrária, pois implica alteração substancial do regime jurídico (ibidem, p. 354).

 

A novação não pode recair sobre dívida prescrita, pois pressupõe dívida válida e eficaz, e a que foi alcançada pela prescrição não é eficaz; contudo, nada impede que o devedor efetue o pagamento por intermédio da constituição de nova dívida, que, no entanto, terá natureza jurídica distinta da novação (ibidem, p. 354). Desse modo, a dívida nula ou prescrita não pode ser novada, mas a nova dívida subsiste se dela resultar a demonstração inequívoca de que o devedor teve o propósito de a esta última renunciar (Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, 20. ed., atualizada por Luiz Roldão de Freitas Gomes. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. II, p. 246). A esse respeito confirma-se o comentário ao art. 367. (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 361, p. 370-371, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 17/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

De acordo com as Noções Introdutórias dos autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: 4.1 Novação, 4.1.1. Noções introdutórias, p. 714. Comentários ao CC. 361:

 

A novação é uma forma de extinção da obrigação, que se dá com a criação de uma nova obrigação. A principal característica, portanto, da novação é o ânimo de novar (animus novandi), tanto que, de acordo com o art. 361, não havendo animus de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira.

 

Assim, como a novação tem, sempre, como elemento, a intenção de se constituir uma nova obrigação, com o novo vínculo desaparecem os caracteres do anterior, como as garantias reais e fidejussórias, o prazo prescricional, as condições suspensivas ou resolutivas, os termos encargos etc.

 

Importante mencionar, no entanto que, no contexto da relação de consumo, que é disciplinada por uma legislação especial (CDC) em relação à norma geral (CC 2002), o pacto de novação não pode implicar em renúncia, por parte do consumidor, de suas prerrogativas estabelecidas pela legislação benéfica (v.g. CDC, art. 6º, V e 51, I e IV), como se vê da conclusão adotada pela Súmula 286 do STJ: “A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores.” (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: 4.1 Novação, 4.1.1. Noções introdutórias, p. 714. Comentários ao CC. 361. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 17/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Segundo a Equipe de Guimarães e Mezzalira, a intenção de novar (animus novandi) é requisito da novação e pode ser tanto expressa no instrumento, como também decorrer, inequivocamente, das circunstâncias concretas. Ausente a intenção de novar, há mera confirmação da obrigação original. Assim, a novação nunca pode ser presumida; deve sempre resultar da vontade das partes.

 

Para sanar eventual dúvida a respeito da intenção de novar, Pereira propõe o critério da incompatibilidade, segundo a qual “há novação, quando a segunda obrigação é incompatível com a primeira, i.é, quando a vontade das partes milita no sentido de que a criação da segunda resultou na extinção da primeira. Ao contrário, não há se elas podem coexistir, como, igualmente, não nova o terceiro que intervém e assume o débito, reforça o vínculo ou pactua uma garantia real, sem liberação do antigo devedor”. Pereira, Caio Mário da Silva. Teoria Geral das Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, p. 248). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 361, acessado em 17/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Código Civil Comentado – Art. 360 Da Novação – VARGAS, Paulo S. R.– digitadorvargas@outlook.com – paulonattvargas@gmail.com Whatsapp: +55 22 98829-9130 –

 

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Parte Especial Livro I Do Direito Das Obrigações –

Título III Do Adimplemento e Extinção das Obrigações –

 Capítulo VI - Da Novação – (arts. 360 a 367)

 

Art. 360. Dá-se a novação:

 

I — quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;

 

II— quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;

 

III — quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.

 

Segundo apreciação de Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 360, p. 365, Código Civil Comentado, “Na novação, credor e devedor ajustam nova obrigação com a intenção deliberada (ânimo de novar) de substituir a obrigação anterior. Nem a prestação original nem a nova prestação assumida são cumpridas, de modo que há substituição de uma obrigação pendente por outra igualmente pendente - vale dizer, ainda devida pelo devedor. Embora não tenha recebido a primeira prestação que lhe era devida, o credor aceita que ela seja considerada extinta, porque só poderá exigir o adimplemento da obrigação que a substituiu.”

 

Trata-se, portanto, de um modo extintivo, mas não satisfativo, da obrigação. Sua natureza é sempre contratual, pois não pode ser imposta pela lei. Para que a novação se caracterize, são necessários os requisitos seguintes: a) existência de uma primeira obrigação; b) uma nova obrigação; e c) intenção de novar (animus novandi).

 

São espécies de novação: a) objetiva, que compreende a substituição do objeto da prestação, mantendo-se as mesmas partes da obrigação; b) subjetiva, que estabelece a substituição do credor (ativa) ou do devedor (passiva); e c) mista, que se caracteriza pela substituição tanto das partes quanto do objeto.

 

O inciso I do presente dispositivo refere-se à novação objetiva, em que se substitui a própria dívida, mantendo-se as partes inalteradas: por exemplo, Milton devia R$ 100,00 a Mauro, que aceita a oferta de que Milton lave seus carros no próximo final de semana. Verifique-se que a novação objetiva consiste em uma modificação substancial do objeto ou em sua natureza. Assim, se a modificação é de pouca significância para o conteúdo da prestação, não há novação, como ocorre quando o devedor aceita parcelar uma dívida à vista, quando concorda em fazer pequeno abatimento de valor, ou quando há reforço de garantia. A novação objetiva também pode resultar da mudança da natureza da obrigação. Por exemplo, José celebra promessa de venda de um imóvel a Pedro, que não consegue pagar todas as parcelas do preço. Assim, José e Pedro concordam em modificar a promessa de compra e venda para um contrato de locação e os valores que Pedro pagou a José são abatidos dos aluguéis. Desse modo, extinguiu-se a promessa, que foi substituída pela locação (novação objetiva, na medida em que as obrigações de prometer a escritura definitiva e a de dar imóvel em locação são substancialmente distintas).

 

Já a novação subjetiva pode ser ativa (credor) ou passiva (devedor). Será passiva no caso do inciso II deste artigo, no qual um novo devedor assume nova obrigação em relação ao credor, reconhecendo-se, em consequência, a quitação do primitivo devedor. Cumpre observar que a novação subjetiva passiva pressupõe não apenas um novo devedor, mas também que ele assuma uma nova obrigação, distinta da original, em relação ao credor. Se a obrigação for a mesma, o caso será de assunção de dívida, o que é disciplinado nos arts. 299 a 303.

 

De todo modo, tanto na assunção quanto na novação subjetiva passiva, é essencial a concordância do credor, sob pena de invalidade do negócio, pois o interesse do credor na solvência de seu devedor justifica a indispensabilidade de sua anuência. Diversamente, a novação prevista no inciso III é subjetiva e ativa, amparada na substituição de um credor por outro, aliada à substituição da obrigação, sob pena de caracterizar-se cessão de crédito (arts. 286 a 298). Nos dois casos de novação subjetiva, a prestação deve ser modificada de modo substancial, caso contrário, não haverá novação, mas sim assunção de dívida ou cessão de crédito (Martins-Costa, Judith. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. V, 1.1, p. 521 e segs.). Caio Mário da Silva Pereira esclarece que na cessão de crédito, a mesma obrigação se transfere ao credor, enquanto na novação, a dívida original se extingue (Instituições de direito civil, 20. ed., atualizada por Luiz Roldão de Freitas Gomes. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. II, p. 251). No caso do inciso III, a novação pode ocorrer sem anuência do devedor original, que ficará quite com o credor. (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 360, p. 365-366, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 17/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Na crítica apresentada pela equipe de Guimarães e Mezzalira, diz que “A novação é modalidade de extinção da obrigação sem pagamento, por meio da qual há a constituição de uma nova dívida em lugar de uma outra que é extinta. Por encerrar a criação de uma nova obrigação, diz-se ainda que a novação tem causa geradora. Na novação, devem estar presentes os seguintes requisitos: (i) consentimento das partes envolvidas, pressupondo-se outrossim a capacidade dos agentes tanto àquela genérica para a prática de atos jurídicos quanto, especificamente, ao ato ou contrato a ser novado; (ii) a existência de obrigação antiga, que pode ser até mesmo judicialmente inexigíveis (obrigações naturais), mas jamais nulas (CC, art. 367); (iii) a nova obrigação deve surgir no mesmo instante que a primitiva e extinta; e (iv) a intenção de novar (animus novandi – CC, art. 361).

 

Caso a obrigação nova seja nula, declarada anulável ou não tenha eventual condição suspensiva implementada, a obrigação velha sobrevive e o credor poderá, se for o caso, exigi-la. Do contrário, haveria o enriquecimento sem causa do devedor.

 

Na novação, uma obrigação pura e simples pode ser substituída por outra condicional ou a termo e vice-versa.

 

Em toda novação, há algo de novo (aliquid novi), que pode atingir a obrigação em seu aspecto subjetivo ou objetivo. Assim, a novação é: (i) objetiva nas hipóteses em que houver uma modificação quantitativa, qualitativa ou causal da obrigação, alterando-se a prestação, mas se mantendo as partes envolvidas (ex.: substituição de uma obrigação de fazer por uma de dar, troca de uma obrigação de indenizar pela emissão de um título de crédito etc.); (ii) subjetiva quando há uma alteração das partes do liame obrigacional, porém com a manutenção do mesmo objeto; e (iii) subjetiva-objetiva, nos casos em que há transformações de ambos os caracteres.

 

Nem o perecimento do bem, na novação objetiva, nem a insolvência do devedor, na novação subjetiva, são fundamentos para que o credor exija a obrigação antiga. Afinal, com a novação, há a extinção da obrigação anterior que não pode ressurgir pela impossibilidade de cumprimento da obrigação nova, exceto se houver expressa ressalva nesse sentido.

 

Em razão da extinção da obrigação antiga, não poderão ser opostas à obrigação nova todas as ações pertinentes à anterior. Assim, ilustrativamente, não poderão ser opostas à nova anulabilidade da antiga, eventual exceção do contrato não cumprido caso a obrigação antiga decorresse de contrato bilateral etc.

 

O endosso gera a novação entre o endossante e o endossatário. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 360, acessado em 17/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

De acordo com parecer dos autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, 4.1 Novação, 4.1.2. Espécies de novação, p. 716-717. Comentários ao CC. 360, a novação pode ser:

 

(a) objetiva (ou real): na novação objetiva, o mesmo devedor contrai com o mesmo credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior (inciso I), modificando, portanto, o objeto da obrigação. Pode ocorrer, por exemplo, que o devedor da entrega de um objeto (uma tonelada de arroz, v.g.,) mude de ramo e passe a explorar outra atividade. Pode ele, portanto, em acordo com o credor, novar a dívida, substituindo o seu objeto (agora, uma tonelada de soja, por exemplo);

 

(b) subjetiva (ou pessoal) passiva: ocorre quando novo devedor (sujeito passivo) sucede ao antigo, ficando este (o antigo) quite com o credor; b¹) novação subjetiva a passiva por delegação; b²) novação subjetiva passiva por expromissão; c) subjetiva ativa; d) novação mista; e) novação compulsória. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: Adimplemento e Extinção das Obrigações. 4.1 Novação, 4.1.2. Espécies de novação, p. 716-717. Comentários ao CC. 360. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 17/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Código Civil Comentado – Art. 357, 358, 359 Da Dação em Pagamento – VARGAS, Paulo S. R. – digitadorvargas@outlook.com – paulonattvargas@gmail.com Whatsapp: +55 22 98829-9130 –

 

Código Civil Comentado – Art. 357, 358, 359
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Parte Especial Livro I

Do Direito Das Obrigações – Título III Do Adimplemento

e Extinção das Obrigações – Capítulo V

Da Dação em Pagamento – (arts. 356 a 359)

 

Art. 357. Determinado o preço da coisa dada em pagamento, as relações entre as partes regular-se-ão pelas normas de contrato de compra e venda.

 

Usando as palavras de Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 357, p. 363, Código Civil Comentado, são as regras da compra e venda que incidem sobre os casos em que as partes estabelecem o preço do bem dado em pagamento. Assim, o negócio da dação será uma compra e venda, em que o devedor ocupa a posição do vendedor e o credor, a do comprador.

 

Se não houver indicação de valor específico do bem dado em pagamento, mas houve intenção de dar em pagamento e aceitação do bem, será imperioso o reconhecimento da quitação, só sendo possível prevalecer eventual saldo se as partes convencionarem a respeito. (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 357, p. 363, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 16/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Segundo o histórico que antecede a doutrina, o dispositivo em exame não foi atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Trata-se de mera repetição do art. 996 do Código Civil de 1916, em qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.

 

Na doutrina de Ricardo Fiuza diz que o dispositivo só tem aplicação quando o objeto da dação consistir na entrega da coisa, móvel ou imóvel, corpórea ou incorpórea, e cujo preço, (existindo ou não, haverá de ser exibido um documento de recebimento e quitação, complemento por conta e risco de VD).  (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 357, p.198, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf. Vários Autores 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 16/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

No mesmo sentido, a equipe de Guimarães e Mezzalira: Há equiparação entre a dação em pagamento e a compra e venda após a definição do preço, sem, no entanto, existir a identidade. A dação em pagamento não é um contrato, mas sim uma modalidade específica de solução, com efeitos liberatórios ao devedor. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 357, acessado em 16/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 358. Se for título de crédito a coisa dada em pagamento, a transferência importará em cessão.

 

Aqui estende-se um pouco mais a apreciação de Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 358, p. 364, Código Civil Comentado: Este artigo trata das hipóteses em que o título de crédito é de emissão do próprio devedor. Segundo Renan Lotufo, embora pareça, não se trata de uma novação, pois a nova obrigação subsiste ao lado da antiga, "servindo a mais recente como forma mais rápida de realização do crédito” (Código Civil comentado. São Paulo, Saraiva, 2003, v. II, p. 335).

 

Se o título dado em pagamento houver sido emitido por terceiro, a afirmação de que se trata de cessão de crédito significa que a transferência do título de crédito não se sujeita às regras cambiárias do endosso. Assim, o portador não pode valer-se da inoponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boa-fé, pois, regendo-se a relação jurídica pela cessão de crédito, serão oponíveis ao portador - cessionário do título por força da dação cm pagamento -, as mesmas exceções de que ele dispunha contra o credor originário até que venha a ter conhecimento da transferência (art. 294).

 

Observe-se que isso só se verifica porque a entrega do título pelo devedor ao credor configurou cessão, e não endosso, nos termos do dispositivo ora em exame. O comentário ao art. 294 é pertinente à interpretação e aplicação do presente dispositivo. Maria Helena Diniz observa que, nessa hipótese, o cedido deve ser notificado, de acordo com o disposto no art. 290, e o devedor fica responsável pela existência do débito dado cm pagamento (art. 295) (Curso de direito civil brasileiro. São Paulo, Saraiva, 2002, v. II, p. 270). A autora conta com a concordância de Judith Martins-Costa (Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. V, 1.1, p. 497). (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 358, p. 364, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 16/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Considerando a crítica da equipe de Guimarães e Mezzalira, há, nesse caso, uma cessão de crédito, dado que, na entrega do título de crédito, há uma transferência da qualidade creditícia do devedor ao credor em determinada relação jurídica (datio in solutum). Assim, o credor poderá exigir de terceiro a prestação incorporada no título.

 

A entrega de título de crédito ao credor, em que o próprio devedor está no polo passivo da obrigação, não representa uma dação em pagamento, mas simples meio de pagamento (datio pro solvendo – não há sub-rogação de obrigações; a primeira só é extinta com o cumprimento da segunda) ou novação do débito. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 358, acessado em 16/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Apontam os autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, no item 3.4.1 Regras sobre a dação em pagamento, alínea (a) Aplicação das normas de compra e venda: determinado o preço da coisa dada em pagamento, as relações entre as partes regular-se-ão pelas normas do contrato de compra e venda; e alínea b) Dação de título de crédito: se for título de crédito a coisa dada em pagamento, a transferência importará em cessão. Tal cessão no entanto, considera-se pro solvendo, ou seja, não desonera o devedor enquanto não for solvido o crédito constante do título, a não ser que haja convenção expressa em contrário. É o que se pode observar do seguinte julgado: “Salvo convenção expressa em contrário, a dação de título é feita pro solvendo e não pro soluto, não extinguindo só por si a relação fundamental, ou subjacente, que deu causa ao negócio de emissão ou transmissão do título (RF 240/240)” (apud Nery Jr. e Nery, 2006, p. 345).

 

Essa hipótese de dação de título de crédito não se confunde cm o que a doutrina denomina de datio pro solvendo, que se configura por assunção de obrigação diversa ainda não adimplida ou pelo acordo no qual o credor aceita receber, em lugar da prestação devida, pelo terceiro junto ao credor/cessionário, resumindo-se a diferença entre os institutos do fator da cambiaridade; enquanto na dação a título de crédito o credor recebe um título cambial, com as características da executoriedade, autonomia e circularidade, na datio pro solvendo o credor recebe um crédito com as características próprias dos direitos pessoais, podendo ser meramente quirografário ou dotado de preferências e garantias. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: Adimplemento e Extinção das Obrigações. Item 3. Pagamentos Especiais. 3.4.1 Regras sobre a Dação em pagamento, alíneas (a), e (b), p. 711. Comentários ao CC. 358. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 16/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros.

 

Apesar de outros autores que ainda aqui deverão ser citados, considerados por VD como fugitivos ao complemento do assunto “Dação e suas regras”, insiste-se em levar em conta os comentários dos autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, que usam as alíneas (c), (d) e (e), p. 711-712 aos Comentários ao CC. 359, que, na alínea (c) citam da Evicção da coisa dada em pagamento: “Se ocorrer a evicção da coisa dada em pagamento (perda da propriedade em virtude de sentença judicial), restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros.

 

Na alínea (d), da invalidade da dação em pagamento – que, em ocorrendo anulação ou declaração de nulidade do pacto de dação em pagamento, restabelece-se, assim como do caso de evicção (descrito acima), a obrigação original.

 

Bem como na alínea (e), da Admissibilidade da dação em pagamento de títulos da dívida pública, que não se pode conceber entre particulares, que o crédito seja adimplido, impositivamente, através da dação em pagamento de títulos da dívida pública, já que, como visto, para a dação é imprescindível a anuência do credor. A jurisprudência em afastado, reiteradamente, quando se tratar de débito tributário.

 

Lembrando que a datio pro solvendo também não se pode confundir com a própria dação em pagamento. Veja-se que a dação em pagamento tem o caráter de extinguir a obrigação a partir do momento em que o credor recebe, por consentimento, prestação diversa. Por isso recebe o nome de datio pro soluto, porque solve a obrigação.

 

Já a datio pro solvendo pode consistir tanto na dação de direito não cambial do devedor contra terceiro como na assunção, pelo próprio devedor, de obrigação diversa da contratada. Portanto, não tem o caráter de solver a obrigação originária enquanto não for adimplida a obrigação substituta. Aliás, não adimplida ou tornada impossível esta obrigação, substitua, remanesce a originária para todos os efeitos.

 

Veja-se, por fim, que a datio pro solvendo (também conhecida como dação por causa do pagamento ou dação em função do pagamento) não se pode confundir com a novação, pois nesta (na novação) existe ânimo expresso de novar (animus novandi), fator que extingue a primeira obrigação e a substitui pela novar; já a datio pro solvendo não extingue a obrigação primitiva, mas apenas substitui o objeto da prestação, permanecendo incólume o vínculo inicial até o efetivo adimplemento. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: Adimplemento e Extinção das Obrigações. Item 3. Pagamentos Especiais. 3.4.1 Regras sobre a Dação em pagamento, alíneas (c), (d) e (e), p. 711-712. Comentários ao CC. 359. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 16/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Compatível com o dispositivo, os comentários da equipe de Guimarães e Mezzalira quando apontam que: “Com a anulação da quitação, restabelece-se toda a obrigação primitiva, inclusive no tocante às respectivas garantias. Tanto a evicção total, como a parcial têm o condão de anular por inteiro a quitação conferida ao débito”. Afinal, segundo Pereira, “vindo a perder uma parte dela, não pode o credor ser compelido a aceitar a parte não evicta como solução parcial”, (Pereira, Caio Mário da Silva. Teoria Geral das Obrigações, Rio de Janeiro: Forense, p. 238). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 359, acessado em 16/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Encerrando o Capítulo, apesar de não corresponder ao dispositivo em pauta, uma vez a crítica, (segundo VD), os autores não terem levado em consideração a incapacidade dos neófitos ou confundindo assuntos para os colegas, sem saber do que falam, fazem unicamente o que podem, impõem uma crença cega, obstinada, irracional, sem admitir divergências ou tangiversões, como na balada de Bdine Jr, comentários ao CC art. 359, p. 365, Código Civil Comentado, que diz: “A evicção está disciplinada nos arts. 447 a 457 deste Código. Se ela se verificar quanto ao bem entregue em dação, as consequências não serão as previstas no art. 450, mas sim a sua desconsideração, para que se restabeleça a obrigação primitiva. Com isso, as consequências do inadimplemento desta é que serão impostas aos inadimplentes, e não as que de evicção decorreram. A incidência das demais disposições da evicção à dação é reconhecida neste dispositivo, de maneira que o devedor que adimplir sua prestação por intermédio da dação pode pactuar reforço, diminuição ou exclusão da responsabilidade (art. 448), sujeitando-se, nesse caso, ao disposto no art. 449. Também poderá optar entre o restabelecimento da obrigação primitiva e sua quitação parcial, se a evicção for parcial, tendo em vista o disposto no art. 455. Finalmente, poderá proceder à denunciação por saltos aos anteriores proprietários do bem e deixar de resistir à ação do evictor, se o devedor que lhe deu o bem em pagamento não atender à denunciação (arts. 455 e segs.). (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 359, p. 365, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 16/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Bem como o próprio relator Ricardo Fiuza, que talvez não tenha aprofundado seu conhecimento e em sua doutrina expõe: “Evicção: É a perda da coisa por decisão judicial proferida em ação de reivindicação proposta pelo legítimo dono. Vide comentários aos arts. 447 a 457 deste Código. Assunto não proposto no dispositivo. Contudo, sabiamente, citou Beviláqua, que já via citado Carvalho de Mendonça:

 

Carvalho de Mendonça, citado por Beviláqua, resume com maestria a situação: “Se a dação é uma forma de pagamento, não se compreende que este se possa fazer senão de modo a libertar o devedor e satisfazer, plenamente, os interesses do credor. Ora, se o que ele prestou não era seu, não se pode ver de que modo ele possa se exonerar Por outro lado, se o credor pode ser ainda incomodado por terceiro, se aquilo que recebeu como uma prestação, que lhe era devida, deixa de o ser, de fato, a que ficaria reduzido o seu direito creditório’ (Código Civil comentado, cit., p. 160). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 359, p.198, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf. Vários Autores 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 16/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

Código Civil Comentado – Art. 356 Da Dação em Pagamento – VARGAS, Paulo S. R.– digitadorvargas@outlook.com – paulonattvargas@gmail.com Whatsapp: +55 22 98829-9130 –

 

Código Civil Comentado – Art. 356
Da Dação em  Pagamento – VARGAS, Paulo S. –
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Parte Especial Livro I Do Direito Das Obrigações –

Título III Do Adimplemento e Extinção das Obrigações –

Capítulo V Da Dação em Pagamento – (arts. 356 a 359)

 

Art. 356. O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida.

 

Na ciência de Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 356, p. 360-361, Código Civil Comentado, ao contrário do art. 995 do Código revogado, o presente dispositivo admite a dação em pagamento mesmo nas dívidas que não sejam em dinheiro – embora tal providência já fosse admitida, pois se insere nos limites da autonomia privada. A dação implica extinção da obrigação originalmente contraída pelo devedor mediante concordância do credor em receber outra prestação, distinta da convencionada: por exemplo, aceita receber em serviços prestados pelo devedor, que lhe devia dinheiro ou concorda em dar quitação de dívida de dinheiro ao receber um quadro de um pintor consagrado.

 

Não há contradição entre este dispositivo e o art. 313, porque não se trata de obrigar o credor a receber prestação diversa da estipulada, mas sim de contar com seu consentimento na entrega de prestação diversa, o que inclui a dação em pagamento entre os negócios jurídicos bilaterais - conjugação das vontades destinada a extinguir direitos de natureza patrimonial. A aceitação do credor é essencial à validade da dação. Distingue-se da novação, porque acarreta o adimplemento da prestação, diversamente desta última, em que nova obrigação ainda não adimplida substitui a anterior, igualmente não cumprida. (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 356, p. 360-361, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 14/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

No entender da equipe de Guimarães e Mezzalira, desde que o credor consinta, pode haver a substituição da coisa a ser entregue por outra, por meio da transferência de propriedade de bem móvel ou imóvel (efeito translatício esse que se dá pela tradição ou pelo registro de título aquisitivo, respectivamente). Esse negócio, então, de caráter translativo oneroso, exige uma dupla capacidade das partes: a capacidade de dispor da coisa pelo devedor (ius disponendi) e a capacidade de dar o consentimento necessário à substituição da coisa a ser entregue pelo credor. São requisitos da dação em pagamento: (i) a existência de uma dívida, (ii) o consentimento do credor; e (iii) a entrega de coisa diversa da devida, visando à extinção da dívida.

 

A coisa a ser entregue pode ser tanto um bem móvel quanto imóvel, corpóreo ou incorpóreo ou até mesmo um direito (ex.: usufruto). A coisa dada em pagamento deve ter uma existência atual, dado que, se versar sobre compromisso de entregar algo no futuro, implicará na criação de uma nova obrigação, configurando a novação da dívida, caso a obrigação original seja extinta e substituída. A coisa também deve ser efetivamente diversa da coisa originalmente devida, não se configurando dação em pagamento a utilização de meios de pagamento (entrega de cheque, crédito em conta corrente).

 

A dação em pagamento pode se dar pela substituição de uma coisa por dinheiro (rem pro pecunia), de uma coisa por outra coisa (rem pro re), de uma coisa por um fato (rem pro facto), de um fato por outro fato etc.

 

A dação em pagamento pode referir-se apenas à quitação parcial da dívida. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 356, acessado em 14/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na apreciação dos autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, item 3.4. Dação em pagamento (datio soluto), p. 710-711, importa em comprimento da obrigação mediante a realização de prestação diversa daquela que fora ajustada entre a partes (assim, por exemplo, se Ciclano deve R$ 500,00 para Fulano, este pode aceitar que aquele lhe pague em sacos de arroz, prestação que não estava originalmente ajustada).

 

A dação em pagamento, no entanto, depende não só do cumprimento de prestação diversa da que é devida, mas, também e principalmente, de consentimento expresso do credor, pois, nos termos do art. 313, o credor não é obrigado a receber prestação diversa do que lhe é devida, ainda que mais valiosa, mas, conforme o art. 356, o credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida.

Ilustrando de forma exemplificativa, o credor pode assentir na substituição da prestação convencionada em dinheiro por bem móvel ou imóvel (datio rem pro pecuni) ou vice-versa (datio pecuni pro rem), ou ainda, na substituição de um objeto convencionado por outro diverso (datio rem pro re). Por isso, pode-se dizer que são requisitos da dação em pagamento:

a)    Uma obrigação previamente criada, pois se o acordo para entrega da coisa não sucede uma obrigação anterior, tratar-se-á de obrigação nova e independente, e não de dação em pagamento;

b)    O acordo expresso entre credor e devedor, no sentido de confirmar o animus do sujeito ativo em receber uma prestação em lugar da que foi primitivamente convencionada.

Como bem afirmou o Ministro Massami Uyeda: a exigência de anuência expressa do credor, para fins de dação em pagamento, traduz, ultima ratio, garantia de segurança jurídica para os envolvidos no negócio jurídico, porque, de um lado, dá ao credor a possibilidade de avaliar, a conveniência ou não, de receber bem diverso do que originalmente contratado. E, por outro lado, assegura ao devedor, mediante recibo, nos termos do que dispõe o art. 320 do Código Civil, a quitação da dívida (REsp 1138993/SP, Rel. Ministro Massami Uyeda, 3ª T, julgado em 03/03/2011, DJe 16/03/2011);

 

c)     a efetiva entrega da coisa diversa da que foi originalmente acordada, “com a finalidade de extinguir a obrigação” (REsp 1138993/SP), o que ressalta, por sua vez, o caráter real do pacto de dação em pagamento, pois este não gera seus efeitos (quitação da obrigação) sem a tradição do objeto das mãos do devedor para o credor. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: Adimplemento e Extinção das Obrigações. Item 3. Pagamentos Especiais. 3.4. Dação em pagamento, alíneas (a), (b) e (c), p. 710-711. Comentários ao CC. 356. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 14/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).