DIREITO PROCESSUAL CIVIL III – 2º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR
Fases de Postulação
até à ... indispensável prova
induvidosa.
TEORIA GERAL DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL E
PROCESSO DE CONHECIMENTO
HUMBERTO THEODORO JUNIOR
Parte VI
PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
CAPÍTULO XVI
FASE DE POSTULAÇÃO
§ 57. CONTESTAÇÃO
Sumário: 380.
Conceito. 381. Conteúdo e forma da contestação. 382. Onus da defesa
especificada. 383. Preliminares da contestação. 384. Conhecimento ex officio das preliminares. 385.
Réplica ou impugnação do autor.
381. CONTEÚDO
E FORMA DE CONTESTAÇÃO
A forma da
contestação é a de petição escrita, endereçada ao juiz da causa (art. 297).
Nela o
réu tem que alegar “toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e e de
direito com que impugna o pedido do autor, e especificando as provas que
pretende produzir” (art. 300).
O ônus de
arguir na contestação “toda a matéria de defesa” é consagração, pelo Código, do
princípio da eventualidade ou da concentração,
que consiste na preclusão do direito de invocar em fases posteriores do processo
matéria de defesa não manifestada na contestação.
Dessa forma,
incumbe ao réu formular, de uma só vez, na contestação, todas as defesas de que
dispõe, de caráter formal ou material, salvo apenas aquelas que constituem
objeto específico de outras respostas ou incidentes, como as exceções e a
reconvenção. Se alguma arguição defensiva for omitida nessa fase, impedido
estará ele, portanto, de levantá-la em outros momentos ulteriores do procedimento.
Há,
porém, três hipóteses em que o Código abre exceção ao princípio de
eventualidade ou concentração de defesa, para permitir que o réu possa deduzir
novas alegações no curso do processo, depois da contestação.
Isso é
possível quando as novas alegações (art. 303):
I – sejam
relativas a direito superveniente (como, v.g., o réu que adquire a propriedade
da coisa litigiosa, no curso do processo, por herança; ou que obtém quitação do
autor relativamente à obrigação disputada em juízo);
II – quando
a matéria arguida for daquelas que o juiz pode conhecer de ofício (exemplo:
condições da ação e pressupostos processuais);
III –
quando, por expressa autorização legal, a matéria puder ser formulada em
qualquer tempo e juízo (exemplo: prescrição).
382. ÔNUS DA
DEFESA ESPECIFICADA
Além do ônus
de defender-se, o réu tem, no sistema de nosso Código, o ônus de impugnar
especificadamente todos os fatos arrolados pelo autor. Pois dispõe o art. 302
que “cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na
petição inicial”, sob pena de presumirem-se verdadeiros “os fatos não
impugnados”.
É, de tal
sorte, ineficaz a contestação por negação geral, bem como “a que se limita a
dizer não serem verdadeiros os fatos aduzidos pelo autor”. (CALMON DE PASSOS,
José Joaquim. Comentários ao Código de
Processo Civil. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1974, v. III, n. 150, p.
274).
Diante do
critério adotado pela legislação processual civil, os fatos não impugnados
precisamente são havidos como verídicos, o que dispensa a prova a seu respeito.
“Fato alegado na inicial e não impugnado pelo réu é fato provado” (TJSP, Apel.
248.406. Rel. Des. Gonzaga Júnior, in
RT, 486/79) (...). Quando forem decisivos para a solução do litígio, o juiz
deverá, em face da não impugnação especificada, julgar antecipadamente o
mérito, segundo a regra do art. 330, I.
Ressalvou,
no entanto, o art. 302 três casos em que não ocorre a presunção legal de
veracidade dos fatos não impugnados pelo contestante. São os seguintes:
I – quando não for admissível, a respeito deles,
a confissão: é o caso dos direitos indisponíveis
como os relacionados com a personalidade e o estado das pessoas naturais; (Os
direitos tutelados pela Fazenda Pública são, em regra, indisponíveis. Não estando
eles sujeitos aos efeitos da confissão, não se aplica ao poder público a
presunção de veracidade prevista no art. 302 do CPC, consoante a ressalva da
sua alínea I – STJ – 2ª AgRg no REsp 1.187.684/SP, Rel. Min. Humberto Martins,
ac. 22.05.2012, DJe 29.05.2012).
II – quando a petição inicial não estiver
acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato:
a norma harmoniza-se com o art. 366, onde se diz que “quando a lei exigir, como
da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais
especial que seja, pode suprir-lhe a falta”;
III – quando os fatos não impugnados estiverem em
contradição com a defesa, considerada em seu conjunto: isto pode acontecer
quando o autor arrola uma sequência de fatos e o réu impugna diretamente apenas
alguns, mas da impugnação destes decorre implicitamente a rejeição dos demais,
por incompatibilidade lógica entre o que foi arguido e os fatos não apreciados
pelo contestante. Se o réu, por exemplo, baseia sua defesa no álibi de não ter
sequer estado presente no local em que ocorreu o ato ilícito que lhe é
imputado, implicitamente estarão impugnados todos os demais fatos alegados pelo
autor que pressuponham a referida presença do contestante.
Há,
também, outro caso em que a presunção de veracidade dos fatos não impugnados
deixa legalmente de operar: ocorre quando a contestação é formulada por
advogado dativo, curador especial ou órgão do Ministério Público (art. 302,
parágrafo único). é que, em tais circunstâncias, o relacionamento entre o
representante e o representado não tem a intimidade ou profundidade que é comum
entre os clientes e seus advogados normalmente contratados.
Por autorizar,
in casu, a contestação por negação
geral a simples resposta torna controvertidos todos os fatos invocados na
petição inicial, mantendo-se, por conseguinte, o ônus da prova inteiramente a
cargo do autor. (STJ, 3ª t., REsp. nº 1.009.293/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi,
ac. 06.04.2010).
De qualquer
maneira, a regra do art. 302 contém uma presunção apenas relativa e não uma
presunção absoluta e intransponível. Ainda que algum fato constitutivo do
direito pretendido pelo autor não tenha sido objeto de impugnação especificada
na contestação, não poderá o juiz ignorar a prova acaso existente nos autos que
lhe negue a veracidade. O elementos de convicção, uma vez revele o contrário da
presunção, há de ser levado em conta no julgamento da causa, porque o
compromisso maior do juiz, no desenvolvimento do devido processo legal, é com a
verdade real e com a justa composição do litígio. Não importa quem tenha
carreado para o processo a prova de inexistência do fato constitutivo da causa petendi. A prova, qualquer que
seja sua origem, é do processo, e não do autor ou do réu. Se ela nega o direito
do autor, não pode a sentença protegê-lo. A tutela jurisdicional cabe ao direito lesado ou ameaçado. Se este,
comprovadamente, não existe, a sentença haverá de ser de improcedência da
demanda, mesmo que o réu não tenha atacado o fato constitutivo do direito de
autor e mesmo, ainda, que a prova contrária tenha surgido nos autos sem a
iniciativa do demandado.¹ Terá sido, enfim, aniquilada a presunção legal
relativa.
¹“A prova, depois de feita, é comum não pertence a quem a
faz, pertence AP processo; pouco importa sua fonte, pouco importa sua
proveniência. E, quando digo que pouco importa a sua proveniência não me refiro apenas à
possibilidade de uma das partes traga a prova que em princípio competiria à
outra, senão também que incluo aí a prova trazida aos autos por iniciativa do
juiz” (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O juiz e a prova. Revista de Processo, v. 35, p. 181). “Na hipótese de não
contestação tácita ou implícita, o fato alegado conserva-se ‘da provare’, assim continua, malgrado o
silêncio da contraparte, a constituir um possível objeto de prova” (TARUFFO,
Michele. Prova (in generale), Digesto delle discipline provatistiche,
Sezione Civile. Turino: UTET, 1992, v. 16, p. 12) “La prueba no puede ser de uma
parte ni para uma parte; ni tampoco para ele juzgador. La pureba es para el
proceso. (...). El principio de adquisición quiere decir precisamente que lãs pruebas
se adquieren para el proceso” (MELENDO, Santiago Sentís. La prueba es libertad. La porueba. Lós grandes
temas Del derecho probatório. Buenos Aires: EJEA, 1978, p. 20). Em outro
texto, o autor afirma: “no hay pruebas de uma parte y bruebas de la outra, sino
pruebas Del proceso y para el jeuz; y cualquiera de lãs partes pude producir
pruebas sobre lós hechos articulados por Ella o articulados por la contraria” (idem, op. cit., p. 116).
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