1.
CONTEXTO
GERAL DO CONCEITO DE JUSNATURALISMO
- Embora o conceito de Direito Natural seja muito
abstrato para nós, não era assim até o séc. XIX;
- As pessoas acreditavam que havia um conjunto de
valores morais universais e imutáveis;
- No séc. XIX, com o desenvolvimento das ciências
humanas, os antropólogos passaram a estudar culturas de locais distintos
daqueles de sua origem;
- Com o estudo de outras culturas foi possível
perceber que essa ideia de que há valores morais universais e imutáveis era
falsa;
- Neste sentido, é importante notar que antes desta
época já existiam contatos com outras culturas, no entanto, havia uma visão
eurocêntrica que impedia a percepção clara das diferenças, que eram vistas
simplesmente como um sinal de inferioridade;
- Deste modo, hoje já há uma grande obviedade de
que não existem valores morais globais. Há, no máximo, valores grupais, e ainda
assim, neste caso, o funcionamento ou a aceitação destes valores se dá por
adesão;
- Assim, a este conjunto de valores universais e
imutáveis dá-se o nome de Direito Natural.
1.1. Relação entre Direito e Moral
1.1.1.
DE ACORDO COM O JUSNATURALISMO:
- Moral é o conjunto dos direitos naturais e
universais;
- Direito Positivo é o Direito Natural positivado;
- Os Direitos encontram-se dentro do campo da
moral;
- Neste sentido, é importante entender que, na
visão Jusnaturalista, uma norma positiva que seja considerada imoral pode ser
descartada, pois para ser válida a norma precisa, necessariamente, estar dentro
da moral:
MORAL - DIREITO
POSITIVO - DIREITO NATURAL
1.1.2.
DE ACORDO COM O POSITIVISMO:
- A esfera Moral está separada do Direito;
- O Direito protege alguns valores morais;
- Ainda assim, o Direito não tem a obrigação de que
todas as suas normas estejam no campo da moral;
- Tampouco, o Direito tem a obrigação de proteger
as normas morais que se encontram fora dele.
MORAL -
DIREITO POSITIVO
2.
JUSNATURALISMO
(GUIDO FASSO)
2.1. Várias
Formas da Doutrina do Direito Natural
- Trecho: O Jusnaturalismo é uma doutrina segundo a
qual existe e pode ser conhecido um direito natural, ou seja, um sistema de
normas de conduta intersubjetiva, diverso do sistema constituído pelas normas
fixadas pelo Estado (Direito Positivo). Este direito natural tem validade em
si, é anterior e superior ao direito positivo e, em caso de conflito, é ele que
deve prevalecer. [655-656];
- A esfera moral é um conjunto de valores
subjetivos, pois a sua pior punição é interna;
- O Direito Jusnaturalista é válido por si mesmo, e
é superior ao Direito Positivo, pois este se submete ao primeiro;
- O Direito Natural deve prevalecer sobre o
Positivo.
- Trecho: O Jusnaturalismo é, por isso, uma doutrina
antitética a do “Positivismo Jurídico”, segundo o qual só há um direito, o
estabelecido pelo Estado, cuja validade independe de qualquer referência a
valores éticos. [656];
- Para o Direito Positivo só há um Direito;
- Não importa se a norma é ou não moral.
- Trecho: Na história da Filosofia Jurídico-política,
aparecem pelo menos três versões fundamentais [concepções do Direito Natural],
também com suas variantes: a de uma lei estabelecida por vontade da divindade e
por estar revelada aos homens; a de uma lei “natural” em sentido estrito,
fisicamente conatural a todos os seres animados à guisa do instinto;
finalmente, a de uma lei ditada pela razão, específica, portanto, do homem que
a encontra autonomamente dentro de si. [656];
- Assim, há três versões do surgimento do
jusnaturalismo:
1. Origem Divina;
2. Natureza – Instinto;
3. Razão Humana.
- Trecho:
Todas partilham, porém, da ideia comum de
um sistema de normas logicamente anteriories e eticamente superiores as do
Estado, a cujo poder fixam um limite intransponível [656];
- O Direito Natural seria, portanto, o limite da
norma positiva.
2.2. O Jusnaturalismo Antigo e Medieval
- Trecho: As primeiras manifestações de Jusnaturalismo
se dão na Antiga Grécia. A figura de Antígona, na tragédia homônima, de
Sófocles,, converte-se como símbolo disso. [...]. a afirmação da existência de
um “Justo por natureza” que se contrapõe ao “justo por lei” é3 depois
completada por vários sofistas. [656]
- Não há nenhuma grande ruptura entre o
jusnaturalismo na Antiguidade e na Idade Média;
- Antígona é o primeiro registro antigo da ideia de
Direito Natural.
- Trecho: Calicles, por exemplo, afirma que é justo
por natureza quem é mais difícil de vencer; Hípias, Antifonte e Alcidamante,
considerando, ao invés, como justo o que é conforme a razão, proclamam a
igualdade natural de todos os homens [656]
- Direito Natural pode ser visto como “seguir as
leis da natureza”;
- Direito Natural pode ver como justo o que é
conforme a razão.
- Trecho: O Jusnaturalismo [...] foi elaborado, na
cultura grega, principalmente pelos estoicos, para quem toda a natureza era
governada por uma lei universal racional e imanente; [...] Cícero defende a
existência de uma lei “verdadeira”, conforme a razão, imutável e eterna, que
não muda com os países e com os tempos e que o homem não pode violar sem
renegar a sua própria natureza humana. [656]
- Os estoicos praticamente construíram o conceito
direito natural;
- O projeto imperialista dos romanos não visava
acabar com a cultura local, permitiam que as religiões, reis, costumes etc., se
mantivessem. Não interferiam nas decisões locais. Deste modo, os romanos não
acabaram com a cultura grega, mas aprenderam com ela;
- Cícero trouxe o conceito de Direito Natural para
a cultura romana.
- Trecho: Também os juristas romanos tinham copiado do
estoicismo a ideia de um direito natural que, no entanto, não aprofundaram. Um
dos maiores, Ulpiano, desfigurou-a até profundamente ao definir o Direito
Natural como “aquilo que a natureza ensinou a todos os seres animados”,
incluindo explicitamente entre estes também os irracionais. Isto reduzia o
Direito Natural, antes que a uma norma de conduta, a um simples instinto, a uma
necessidade de ordem física. Esta definição é, de resto, extremamente
importante, pois foi adotada com frequência pelos escritores medievais. [656]
- Ulpiano defende a ideia de direito natural como
instinto.
- Trecho: A Idade Média desenvolveu a doutrina de um
direito natural que se identificava com a lei revelada por Deus a Moisés e com
o evangelho. [657]
- Na
Idade Média, usa-se o conceito de Direito Natural construída e atribui-se ao
Deus Cristão a origem deste Direito.
- Trecho: Quem
pôs fim a esta confusão de ideias foi Santo Thomas de Aquino (Séc. XIII) que
entendeu como “lei natural” aquela fração da ordem imposta pela mente de Deus,
governador do universo, que se acha presente na razão do homem: uma norma,
portanto racional. [657]
- Trecho: [Para as correntes voluntaristas], o Direito
Natural é, sem dúvida, ditado pela razão, mas razão não é senão o meio que
notifica ao homem a vontade de Deus, que pode, por conseguinte, modificar o
direito natural a seu arbítrio. [657]
- Santo Agostinho escreve uma obra em que diz que
habitamos duas cidades: a do homem, esfera governamental, na qual estamos
submetidos à lei dos homens; e na cidade de Deus, onde se segue as normas de
Deus. Porém, se houver a ameaça de nossa sobrevivência é melhor seguir a lei
dos homens.
- O Jusnaturalismo nunca foi matéria de fé.
2.3. A Origem do Jusnaturalismo Moderno
- A era moderna é marcada, assim como o final da
Idade Média, com o Renascimento, pelo fato de o homem voltar a ser a medida de
todas as coisas;
- Este movimento começa na arte;
- Na esfera política sua grande marca é o
nascimento do Estado Moderno, que surgiu em alguns lugares e conforme as
possibilidades, ou seja, foi um processo;
- A modernidade é uma nova realidade;
- Tem como característica a centralização, havia um
domínio exclusivo do rei no poder (que também se estendia ao domínio da
produção e aplicação normativa);
- Neste período a ideia de Direito Natural é
absorvida e adaptada;
- De modo geral, a doutrina desenvolvida por Sto.
Thomas de Aquino (doutrina tomística), apenas inseria a doutrina desenvolvida
por Cícero e pelos Estoicos nos moldes teológicos;
- Assim, prevalece hoje a opinião de que o
jusnaturalismo moderno procede desta doutrina Estoica, difundida graças ao fato
de ter sido acolhida pela doutrina tomística;
- Isto ocorreu, principalmente, devido à oposição
que houve, no séc. XIV a XVI, entre a doutrina tomística e o voluntarismo
teológico. Entre as duas doutrinas, os teólogos juristas que trataram
amplamente do Direito Natural, buscaram, em geral, uma mediação [657].
- Trecho: Foi
justamente da polêmica com o voluntarismo das alas extremas do calvinismo que
nasceu a doutrina usualmente considerada como origem do Jusnaturalismo moderno,
a doutrina do holandês Hugo Grócio [...]. ao por o Direito Natural como
fundamento de um direito que pudesse ser reconhecido como válido por todos os
povos (aquilo que virá a ser o Direito Internacional), Grócio afirmou que tal
direito é ditado pela razão, sendo independente não só da vontade de Deus, como
também da sua própria existência. [657].
- No séc. XVII, Grócio é muito importante, pois
cria um Direito Natural que exclui Deus de seu conceito;
- Isso possibilitou a existência de relações
jurídicas nos Estados que estavam se formando.
- Trecho: A obra de Grócio [...] difundiu com grande
eficácia a ideia de um direito “natural”, ou seja, “não sobrenatural”, um
direito que tinha a sua fonte exclusiva de validade, na sua conformidade com a
razão humana. Este conceito do direito natural, influi profundamente na difusão
da ideia da necessidade de adequar o Direito Positivo e a Constituição Política
dos Estados, bem como da legitimidade da desobediência e resistência às leis e
constituições que não se lhe adaptassem. [657]
- Direito Natural passou a ter sua fonte exclusiva
de validade na nação humana;
- Defendia também que as leis positivas deviam se
adequar ao direito natural. Isto está presente em todas as grandes declarações.
2.4. Características do Jusnaturalismo Moderno
- Trecho: Está muito estendida a opinião de que entre
o Jusnaturalismo antigo-medieval e o Jusnaturalismo moderno existe uma profunda
oposição: o primeiro constituiria uma teoria do direito natural como norma
objetiva, enquanto que o segundo seria exclusivamente uma teoria de direitos
subjetivos. De faculdades. Na realidade, entre o jusnaturalismo antigo, medieval
e moderno não existe qualquer fratura, existe antes uma substancial
continuidade. [658].
- No final do séc. XVII e principalmente no séc.
XVIII surgem novas ideias que vão dar uma “nova cara” ao Direito Natural.
- Isso se inicia com as teorias contratualistas do
estado de natureza, no qual todos são livres e iguais. Deste estado, surgem
conflitos que se refletem na forma de violência, ocorrendo, inevitavelmente,
uma guerra de todos contra todos. (A respeito da Teoria Contratualista, vide as
primeiras postagens do Blog).
- Trecho: É certo, no entanto, que o Jusnaturalismo
moderno ressalta fortemente o aspecto subjetivo do direito natural, ou seja, os
direitos inatos, deixando obumbrado seu correspondente aspecto objetivo, o da
norma, em que haviam geralmente insistido os jusnaturalistas antigos e
medievais e até o próprio Grócio. É precisamente devido a esta sua
característica que o Jusnaturalismo moderno, isto é, dos séculos XVII e XVIII,
molda profundamente as doutrinas políticas de tendência individualista e
liberal, expondo com firmeza a necessidade do respeito por parte da autoridade
política daqueles que são declarados direitos inatos do indivíduo. [658]
- As ideias contratualistas vão revitalizar o
jusnaturalismo;
- O Estado, ao nascer, é visto do ponto de vista do
cidadão;
- Quando se diz que o direito natural é o direito
objetivo, afirma-se que o direito natural é a norma;
- Ao definir o direito natural como subjetivo
diminui-se um pouco a sua força, pois o exerc´cio dos direitos fica, em muitos
casos, sujeito ao exercício vo9luntário do indivíduo;
- Isto ocorre em virtude do surgimento de um Estado
que define a lei objetiva;
- A teoria contratualista explica porque nós
obedecemos ao Estado;
- Soberania é a soma da autonomia dos cidadãos que
concedem este poder ao Estado.
- Trecho:
O próprio Estado é considerado pelo
Jusnaturalismo moderno mais como obra voluntária dos indivíduos do que como
instituição necessária por natureza, que era o que ensinava a maior parte das
doutrinas clássicas e medievais. [658]
- Trecho: Para
os jusnaturalistas modernos, os indivíduos abandonam o Estado de Natureza e
fazem surtir o Estado Politicamente Organizado e dotado de autoridade, a fim de
que sejam melhor tutelados e garantidos os seus direitos naturais; o Estado é
legítimo na medida em que e enquanto cumpre essa função essencial, que lhe foi
delegada mediante pacto estipulado entre os cidadãos e o soberano. [658]
- O Estado, através do Direito, tem a obrigação de
proteger o direito natural;
- O Estado seria uma espécie de “depositário fiel”
do Direito Natural.
- Trecho: Em algumas doutrinas jusnaturalistas
modernas, o individualismo é levado até o ponto de se considerar a própria
sociedade como efeito de um contrato entre os indivíduos; o contrato social se
desdobraria assim em dois momentos, pacto de união e pacto de sujeição. [658]
- O pacto de união seria o pacto inicial;
- O pacto de sujeição é aquele que é renovado todos
os dias.
- Trecho:
Direitos inatos, estado de natureza e
contrato social, conquanto diversamente entendidos pelos vários escritores, são
conceitos característicos do Jusnaturalismo moderno. [...]. É certo que o
Jusnaturalismo dos séculos XVII e XVIII
pecou gravemente por falta de sentido histórico: não só ao expor como eventos
realmente acontecidos meras exigências da razão, mas também ao entender assim o
que, na realidade, eram aspirações políticas e não raro econômicas da época.
Por outro lado, foi justamente por o havê-las entendido como exigências
racionais que deu a tais aspirações a força necessária para que fossem
satisfeitas. [658]
2.5. Jusnaturalismo
no século XIX
- Trecho: O Direito Natural era um modelo perfeito
para as legislações positivas. E isso
parecia oferecer um meio de levar a cabo também neste campo uma reforma que não
respondesse só ao espírito inovador da época, mas satisfizesse igualmente as
exigências práticas e técnicas. A ideia de um sistema racional e universal de
normas [...] se opunha de modo gritante à realidade da vida jurídica daquele
tempo. Esta se caracterizava por um grave estado de confusão e incerteza
provocado pela crise do direito então vigente, o direito chamado “comum”, ou
seja, o direito romano Justiniano. [659]
- Trecho: Sentia-se, por isso, uma forte necessidade
de reformas legislativas que dessem ao Direito, principalmente, certeza; o
Jusnaturalismo, com a sua teoria de um Direito absolutista e universalmente
válido, porque ditado pela razão, era capaz de oferecer bases doutrinais para
uma reforma racional da legislação. Parecia que o problema da reforma consistia
em converter em normas positivas as normas do direito natural, que se haviam de
por em prática de uma vez para sempre. [659]
- Havia uma gama imensa de fontes de direito, o que
gerava uma confusão enorme, pois não era possível saber qual lei seria aplicada
a qual situação;
- Com a tendência gerada pela “enciclopédia”,
buscava-se positivar o Direito Natural, juntar todo o conhecimento disponível
em só compêndio;
- A codificação era essa sistematização e
positivação do direito natural;
- A sistematização funciona com a definição de uma
parte geral, seguida da separação de suas partes específicas;
- Essa tendência estendia-se para todas as áreas do
conhecimento. Classificava-se a realidade para compreendê-la.
- Trecho: Com a promulgação dos códigos,
principalmente do napoleônico, o Jusnaturalismo exauria a sua função no momento
mesmo em que celebrava o seu triunfo. Transposto o Direito Racional para o
Código, não se via nem admitia outro Direito senão este. O recurso a princípios
ou normas extrínsecos ao Sistema de Direito Positivo foi considerado ilegítimo.
[659]
- Acreditava-se que a sistematização era o auge do
Direito Natural, no entanto, ao definir que o juiz deveria, obrigatoriamente,
aplicar as determinações do Código, criou-se a prática do positivismo;
- Deste modo, foi no auge e a partir do
jusnaturalismo que se formou a prática que deu origem ao modelo positivista. A
garantia de uma fonte única de direito gerava segurança.
- Trecho: O jusnaturalismo veio a cair assim, no
decorrer do séc. XIX, em total descrédito. Sobreviveu apenas em sua forma
católica, baseada na doutrina das leis de Santo Thomas, mas só no âmbito
clerical, com uma finalidade conservadora e muitas vezes reacionária, servindo,
sobretudo, de instrumento de contestação da legitimidade do Estado liberal e
constitucional. [659]
2.6. Jusnaturalismo Contemporâneo
- O jusnaturalismo, por fundamentar-se nos valores
morais pareceu uma boa solução para a situação posterior à II Guerra Mundial;
- Havia uma necessidade de controle do Estado, que
culminou na criação da ONU e nesse
saudosismo jusnaturalista;
- Ainda assim, existia uma consciência de que não
haviam valores morais universais.
- Trecho: Os jusnaturalistas indicaram abandonar a
tese da imutabilidade e eternidade do Direito Natural e começaram a
reconhecê-lo como imanente à história. [660]
- Essa nova geração jusnaturalista considerava o
Direito Natural como histórico e não como universal e imutável. Ou seja,
passaram a abrir concessões quanto ao conceito de Direito Natural;
- Esse resgate acaba gerando uma mudança na própria
essência do Direito Natural, que gera um questionamento de se isso é realmente
um direito natural ou outra coisa.
- Trecho: Este renascimento não é sem contrastes: energicamente
impugnado pelos sequazes do positivismo jurídico, que veem nele uma
transposição ilegítima do direito do plano da validade formal para o do valor,
ele também é criticado sob o aspecto ético, como doutrina objetivista e
universalista, incompatível com a concepção moderna da moral. [660]
- O renascimento do jusnaturalismo é muito
criticado pelo positivismo, que o considera ilegítimo quanto à sua validade
formal, alegando que este se preocupa mais com o valor do que com os aspectos
formais. Além disso, critica-se seu aspecto ético, uma vez que a moral é
subjetiva e não objetiva.
- Trecho: Certo apenas se desvinculado da ideia de um
direito natural metafísico, extra-histórico, eterno e imutável, o
Jusnaturalismo ainda pode ter um lugar na cultura jurídico política hodierna
[...]. se concebido historicisticamente,isto é, como expressão dos ideais
jurídicos e políticos sempre novos nascidos da transformação da sociedade, e em
contraste com o direito positivo, o Jusnaturalismo tem hoje diante de si uma
função, talvez arriscada, mas que pode ser fecunda. [660]
- Escapar do modelo positivista implica primeiro,
aumentar o poder do juiz, e disto resulta:
1. Uma quebra da tripartição dos poderes, pois se
atribui ao judiciário o poder do legislativo;
2. Insegurança para a população.
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