IED – 4º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR - INTRODUÇÃO - DA NORMA JURÍDICA AO ORDENAMENTO JURÍDICO

1.       VOTOS DO TRIBUNAL DE NUREMBERG

1.1. Voto do Sr. Dr. Juiz Sempronio (JUSNATURALISTA)

- Trecho: Por cima das normas ditadas pelos homens há um conjunto de princípios morais universalmente válidos e imutáveis que estabelecem critérios de justiça e direitos fundamentais inerentes à verdadeira natureza humana. [...]. As normas positivas ditadas pelos homens, somente são Direito, na medida em que se conformam ao direito natural e não o contradizem. [32]

- Neste parecer, as normas devem estar de acordo com os valores morais para serem válidas;

- Para o autor deste parecer, a legitimidade da lei depende, necessariamente, de seu valor moral.

- Trecho: A defesa nos lembra um princípio elementar de justiça [...], [que] proíbe impor uma pena por ato que não estava proibido pelo direito que era válido no momento em que o ato foi cometido. [...]. creio que um dos serviços mais importantes que este tribunal pode prestar consiste em desterrar de vez a absurda e atroz concepção do direito que conclui a tese de defesa. Esta concepção sustenta que estamos diante de um sistema jurídico cada vez que um grupo humano consegue impor certo conjunto de normas em determinada sociedade e conta com força suficiente para fazê-las cumprir, seja qual for o valor moral de tais normas [Esta seria, de fato, a conceituação de poder soberano]. [32]

- Assim, o autor também desqualifica o princípio da irretroatividade penal.

1.2.  Voto do Sr. Dr. Juiz Cayo (POSITIVISTA)

-Trecho: Os historiadores, sociólogos e antropólogos mostram como tem variado e variam as pautas morais em diferentes sociedades e etapas históricas. O que um povo em certa época considera abominável, outro povo, em época e lugar diferentes, o julga perfeitamente razoável e legítimo. [...]. a ideia de que existe um direito natural imutável e universal e à razão humana é uma vã mesmo que nobre, ilusão. [34]

- Trecho: Uma das conquistas mais nobres da humanidade tem sido a adoção da ideia de que os conflitos sociais devem-se resolver, não segundo o capricho dos apreciadores morais dos que estão encarregados de julgá-los, e sim sobre a base de normas jurídicas estabelecidas [Este seria o conceito de Estado de Direito]. [...]. O direito de uma comunidade é um sistema cujos alcances podem ser verificados empiricamente, na forma objetiva e concludente, com independência das nossas valorações subjetivas [34]

- Este Juiz defende que o julgamento jurídico não pode ocorrer de acordo com nossos valores. Nãohá como provar a existência de valores universais e imutáveis;

- Os valores morais são subjetivos e, portanto, não podem servir de base para o julgamento de ninguém;

- O positivismo traz uma alta estabilidade social e independe da justiça, dependendo apenas de sua validade formal (vigência) e material (eficácia);

- O sistema precisa refletir as aspirações morais da sociedade para lhe dar estabi8lidade e durabilidade.

IED – 4º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR

1.       INTRODUÇÃO

- Segundo Kelsen, estudar o direito é estudar a norma jurídica posta;

- O positivismo jurídico é uma dogmática jurídica;

- Os dogmas do positivismo são:

- A Unidade: O direito funciona como um sistema organizado. O direito é, portanto, um sistema, suas normas tem um elemento em comum, a norma fundamental;

- A Coerência: As normas jurídicas não podem ser incoerentes entre si. As antinomias devem ser excluídas do ordenamento;

- Completude: O Direito é completo. Regula todas as situações e todas as condutas humanas.

2.       DA NORMA JURÍDICA AO ORDENAMENTO JURÍDICO

2.1. Novidade do Problema do Ordenamento.

- Tradicionalmente estudava-se a norma isolada para entender e definir o Direito;

- O Direito funciona por silogia, isto é: Premissa Maior + Premissa Menor = Conclusão (Ex: Matar alguém + caso específico = sanção);

- Tradicionalmente estudou-se, então, a norma específica para entender o Direito, mas isso só é possível estudando o ordenamento como um todo;

- Há uma teoria que antecede Kelsen, que é uma visão do Direito como um sistema, a Teoria da Instituição;

- Segundo a Teoria da Instituição, os critérios de classificação dependem de quem faz a classificação. Nesta teoria, o Autor propõe  outra classificação para o Direito, separando o sistema por grupos de instituições;

- O problema dessa teoria foi a pretensão do autor de suplantar as teorias anteriores;

- Kelsen faz uma distinção para explicar a norma isolada:

- a) O universo real é o universo do ser;

- b) O universo do Direito é o universo do dever ser;

- Há momentos em que esses universos se encontram;

- As normas jurídicas nunca existem isoladamente, mas sempre de um contexto de normas com relações particulares entre si [19 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Esse contexto de normas costuma ser chamado de “ordenamento”. [19 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Os problemas gerais do Direito foram tradicionalmente mais estudados do ponto de vista da norma jurídica, considerada como um todo que se basta a si mesmo, que do ponto de vista da norma jurídica considerada como parte de um todo vasto que a compreende [20 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- O ordenamento jurídico era no máximo um conjunto de normas, mas não um objeto autônomo de estudo, com seus problemas particulares e diversos [20 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- “O Direito não é norma, mas um conjunto coordenado de normas, sendo evidente que uma norma jurídica não se encontra jamais só, mas ela está ligada a outras normas com as quais forma um sistema normativo” [21 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

2.2. Ordenamento Jurídico e Definição de Direito.

- Houveram várias tentativas fracassadas de entender o direito ao partir da norma isolada;

- Se estudarmos a norma isolada não é possível entender o Direito;

- Não foi possível dar uma definição de Direito do ponto de vista da norma jurídica considerada isoladamente, mas tivemos que alargar nosso horizonte para a consideração do modo pelo qual uma determinada norma se torna eficaz a partir de uma complexa organização que determina a natureza e a entidade das sanções, as pessoas que deva exercê-las e a sua execução [22 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Há quatro critérios para separar a norma jurídica da norma moral;

- Critério Formal – Aspecto Estrutural:

1. As normas são permissivas (positivas) ou proibitivas (negativas);

2. As normas são gerais (abstratas) ou individuais (concretas). Normas individuais são, por exemplo, sentenças, contratos etc.;

3. As normas são categóricas (se ocorre A, ocorrerá a regra B) ou hipotéticas (se ocorre A deverá ocorrer a regra B). As normas categóricas são revogadas uma vez que não ocorrer o resultado, o mesmo não ocorre com as hipotéticas. Essas normas são regidas por princípios diferentes;

4. Deste modo, não é possível diferenciar o direito da moral por este critério.

- Critério Material – Aspecto do Conteúdo:

1. No que diz respeito ao conteúdo das normas, não se pode diferenciar o direito da moral por este critério, pois ambos regulam as condutas humanas;

- Critério do sujeito que põe a norma:

1. Diz quanto a quem tem competência para criar a norma;

2. Essa teoria considera jurídicas as normas postas pelo poder soberano;

3. Para criar a norma é necessário que o sujeito tenha seu poder delegado pelo soberano;

4. Se é verdade que um ordenamento jurídico é definido através da soberania, é também verdade que a soberania em uma determinada sociedade se define através do ordenamento jurídico [25 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

5. Portanto, enquanto esse critério parece ser suficiente para caracterizar as normas jurídicas, ele se refere à soberania, que só pode ser definida através de um ordenamento;

6. Dizer que a norma jurídica é a emanada do poder soberano equivale a dizer que a norma jurídica é aquela que faz parte de um determinado ordenamento. [26 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Critério do sujeito ao qual a norma é destinada:

1. Essa teoria se divide em duas vertestes;

2. Considerando-se o súdito como destinatário da norma, dizendo-se jurídica a norma seguida da crença na sua obrigatoriedade. Este critério se mostra inconcludente;

3. O sentimento da obrigatoriedade é em última instância o sentimento de que aquela norma faz parte de um organismo mais complexo e o que dá pertinência a esse organismo é que vem a ser seu caráter específico;

4. Considerando-se o juiz como destinatário da norma, mas nesse caso, para especificar-se o poder atribuído ao juiz precisamos, mais uma vez, recorrer ao ordenamento jurídico.

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1. CONTEXTO GERAL DO CONCEITO DE JUSNATURALISMO

1.       CONTEXTO GERAL DO CONCEITO DE JUSNATURALISMO

- Embora o conceito de Direito Natural seja muito abstrato para nós, não era assim até o séc. XIX;

- As pessoas acreditavam que havia um conjunto de valores morais universais e imutáveis;

- No séc. XIX, com o desenvolvimento das ciências humanas, os antropólogos passaram a estudar culturas de locais distintos daqueles de sua origem;

- Com o estudo de outras culturas foi possível perceber que essa ideia de que há valores morais universais e imutáveis era falsa;

- Neste sentido, é importante notar que antes desta época já existiam contatos com outras culturas, no entanto, havia uma visão eurocêntrica que impedia a percepção clara das diferenças, que eram vistas simplesmente como um sinal de inferioridade;

- Deste modo, hoje já há uma grande obviedade de que não existem valores morais globais. Há, no máximo, valores grupais, e ainda assim, neste caso, o funcionamento ou a aceitação destes valores se dá por adesão;

- Assim, a este conjunto de valores universais e imutáveis dá-se o nome de Direito Natural.

1.1.  Relação entre Direito e Moral

1.1.1.        DE ACORDO COM O JUSNATURALISMO:

- Moral é o conjunto dos direitos naturais e universais;

- Direito Positivo é o Direito Natural positivado;

- Os Direitos encontram-se dentro do campo da moral;

- Neste sentido, é importante entender que, na visão Jusnaturalista, uma norma positiva que seja considerada imoral pode ser descartada, pois para ser válida a norma precisa, necessariamente, estar dentro da moral:

MORAL                                -                              DIREITO POSITIVO                          -                              DIREITO NATURAL

1.1.2.        DE ACORDO COM O POSITIVISMO:

- A esfera Moral está separada do Direito;

- O Direito protege alguns valores morais;

- Ainda assim, o Direito não tem a obrigação de que todas as suas normas estejam no campo da moral;

- Tampouco, o Direito tem a obrigação de proteger as normas morais que se encontram fora dele.

MORAL                -              DIREITO POSITIVO

2.       JUSNATURALISMO (GUIDO FASSO)

2.1. Várias Formas da Doutrina do Direito Natural

- Trecho: O Jusnaturalismo é uma doutrina segundo a qual existe e pode ser conhecido um direito natural, ou seja, um sistema de normas de conduta intersubjetiva, diverso do sistema constituído pelas normas fixadas pelo Estado (Direito Positivo). Este direito natural tem validade em si, é anterior e superior ao direito positivo e, em caso de conflito, é ele que deve prevalecer. [655-656];

- A esfera moral é um conjunto de valores subjetivos, pois a sua pior punição é interna;

- O Direito Jusnaturalista é válido por si mesmo, e é superior ao Direito Positivo, pois este se submete ao primeiro;

- O Direito Natural deve prevalecer sobre o Positivo.

- Trecho: O Jusnaturalismo é, por isso, uma doutrina antitética a do “Positivismo Jurídico”, segundo o qual só há um direito, o estabelecido pelo Estado, cuja validade independe de qualquer referência a valores éticos. [656];

- Para o Direito Positivo só há um Direito;

- Não importa se a norma é ou não moral.

- Trecho: Na história da Filosofia Jurídico-política, aparecem pelo menos três versões fundamentais [concepções do Direito Natural], também com suas variantes: a de uma lei estabelecida por vontade da divindade e por estar revelada aos homens; a de uma lei “natural” em sentido estrito, fisicamente conatural a todos os seres animados à guisa do instinto; finalmente, a de uma lei ditada pela razão, específica, portanto, do homem que a encontra autonomamente dentro de si. [656];

- Assim, há três versões do surgimento do jusnaturalismo:

1. Origem Divina;

2. Natureza – Instinto;

3. Razão Humana.

- Trecho: Todas partilham, porém, da ideia comum de um sistema de normas logicamente anteriories e eticamente superiores as do Estado, a cujo poder fixam um limite intransponível [656];

- O Direito Natural seria, portanto, o limite da norma positiva.

2.2.  O Jusnaturalismo Antigo e Medieval

- Trecho: As primeiras manifestações de Jusnaturalismo se dão na Antiga Grécia. A figura de Antígona, na tragédia homônima, de Sófocles,, converte-se como símbolo disso. [...]. a afirmação da existência de um “Justo por natureza” que se contrapõe ao “justo por lei” é3 depois completada por vários sofistas. [656]

- Não há nenhuma grande ruptura entre o jusnaturalismo na Antiguidade e na Idade Média;

- Antígona é o primeiro registro antigo da ideia de Direito Natural.

- Trecho: Calicles, por exemplo, afirma que é justo por natureza quem é mais difícil de vencer; Hípias, Antifonte e Alcidamante, considerando, ao invés, como justo o que é conforme a razão, proclamam a igualdade natural de todos os homens [656]

- Direito Natural pode ser visto como “seguir as leis da natureza”;

- Direito Natural pode ver como justo o que é conforme a razão.

- Trecho: O Jusnaturalismo [...] foi elaborado, na cultura grega, principalmente pelos estoicos, para quem toda a natureza era governada por uma lei universal racional e imanente; [...] Cícero defende a existência de uma lei “verdadeira”, conforme a razão, imutável e eterna, que não muda com os países e com os tempos e que o homem não pode violar sem renegar a sua própria natureza humana. [656]

- Os estoicos praticamente construíram o conceito direito natural;

- O projeto imperialista dos romanos não visava acabar com a cultura local, permitiam que as religiões, reis, costumes etc., se mantivessem. Não interferiam nas decisões locais. Deste modo, os romanos não acabaram com a cultura grega, mas aprenderam com ela;

- Cícero trouxe o conceito de Direito Natural para a cultura romana.

- Trecho: Também os juristas romanos tinham copiado do estoicismo a ideia de um direito natural que, no entanto, não aprofundaram. Um dos maiores, Ulpiano, desfigurou-a até profundamente ao definir o Direito Natural como “aquilo que a natureza ensinou a todos os seres animados”, incluindo explicitamente entre estes também os irracionais. Isto reduzia o Direito Natural, antes que a uma norma de conduta, a um simples instinto, a uma necessidade de ordem física. Esta definição é, de resto, extremamente importante, pois foi adotada com frequência pelos escritores medievais. [656]

- Ulpiano defende a ideia de direito natural como instinto.

- Trecho: A Idade Média desenvolveu a doutrina de um direito natural que se identificava com a lei revelada por Deus a Moisés e com o evangelho. [657]

- Na Idade Média, usa-se o conceito de Direito Natural construída e atribui-se ao Deus Cristão a origem deste Direito.

- Trecho: Quem pôs fim a esta confusão de ideias foi Santo Thomas de Aquino (Séc. XIII) que entendeu como “lei natural” aquela fração da ordem imposta pela mente de Deus, governador do universo, que se acha presente na razão do homem: uma norma, portanto racional. [657]

- Trecho: [Para as correntes voluntaristas], o Direito Natural é, sem dúvida, ditado pela razão, mas razão não é senão o meio que notifica ao homem a vontade de Deus, que pode, por conseguinte, modificar o direito natural a seu arbítrio. [657]

- Santo Agostinho escreve uma obra em que diz que habitamos duas cidades: a do homem, esfera governamental, na qual estamos submetidos à lei dos homens; e na cidade de Deus, onde se segue as normas de Deus. Porém, se houver a ameaça de nossa sobrevivência é melhor seguir a lei dos homens.

- O Jusnaturalismo nunca foi matéria de fé.

2.3.  A Origem do Jusnaturalismo Moderno

- A era moderna é marcada, assim como o final da Idade Média, com o Renascimento, pelo fato de o homem voltar a ser a medida de todas as coisas;

- Este movimento começa na arte;

- Na esfera política sua grande marca é o nascimento do Estado Moderno, que surgiu em alguns lugares e conforme as possibilidades, ou seja, foi um processo;

- A modernidade é uma nova realidade;

- Tem como característica a centralização, havia um domínio exclusivo do rei no poder (que também se estendia ao domínio da produção e aplicação normativa);

- Neste período a ideia de Direito Natural é absorvida e adaptada;

- De modo geral, a doutrina desenvolvida por Sto. Thomas de Aquino (doutrina tomística), apenas inseria a doutrina desenvolvida por Cícero e pelos Estoicos nos moldes teológicos;

- Assim, prevalece hoje a opinião de que o jusnaturalismo moderno procede desta doutrina Estoica, difundida graças ao fato de ter sido acolhida pela doutrina tomística;

- Isto ocorreu, principalmente, devido à oposição que houve, no séc. XIV a XVI, entre a doutrina tomística e o voluntarismo teológico. Entre as duas doutrinas, os teólogos juristas que trataram amplamente do Direito Natural, buscaram, em geral, uma mediação [657].

- Trecho: Foi justamente da polêmica com o voluntarismo das alas extremas do calvinismo que nasceu a doutrina usualmente considerada como origem do Jusnaturalismo moderno, a doutrina do holandês Hugo Grócio [...]. ao por o Direito Natural como fundamento de um direito que pudesse ser reconhecido como válido por todos os povos (aquilo que virá a ser o Direito Internacional), Grócio afirmou que tal direito é ditado pela razão, sendo independente não só da vontade de Deus, como também da sua própria existência. [657].

- No séc. XVII, Grócio é muito importante, pois cria um Direito Natural que exclui Deus de seu conceito;

- Isso possibilitou a existência de relações jurídicas nos Estados que estavam se formando.

- Trecho: A obra de Grócio [...] difundiu com grande eficácia a ideia de um direito “natural”, ou seja, “não sobrenatural”, um direito que tinha a sua fonte exclusiva de validade, na sua conformidade com a razão humana. Este conceito do direito natural, influi profundamente na difusão da ideia da necessidade de adequar o Direito Positivo e a Constituição Política dos Estados, bem como da legitimidade da desobediência e resistência às leis e constituições que não se lhe adaptassem. [657]

- Direito Natural passou a ter sua fonte exclusiva de validade na nação humana;

- Defendia também que as leis positivas deviam se adequar ao direito natural. Isto está presente em todas as grandes declarações.

2.4.  Características do Jusnaturalismo Moderno

- Trecho: Está muito estendida a opinião de que entre o Jusnaturalismo antigo-medieval e o Jusnaturalismo moderno existe uma profunda oposição: o primeiro constituiria uma teoria do direito natural como norma objetiva, enquanto que o segundo seria exclusivamente uma teoria de direitos subjetivos. De faculdades. Na realidade, entre o jusnaturalismo antigo, medieval e moderno não existe qualquer fratura, existe antes uma substancial continuidade. [658].

- No final do séc. XVII e principalmente no séc. XVIII surgem novas ideias que vão dar uma “nova cara” ao Direito Natural.

- Isso se inicia com as teorias contratualistas do estado de natureza, no qual todos são livres e iguais. Deste estado, surgem conflitos que se refletem na forma de violência, ocorrendo, inevitavelmente, uma guerra de todos contra todos. (A respeito da Teoria Contratualista, vide as primeiras postagens do Blog).

- Trecho: É certo, no entanto, que o Jusnaturalismo moderno ressalta fortemente o aspecto subjetivo do direito natural, ou seja, os direitos inatos, deixando obumbrado seu correspondente aspecto objetivo, o da norma, em que haviam geralmente insistido os jusnaturalistas antigos e medievais e até o próprio Grócio. É precisamente devido a esta sua característica que o Jusnaturalismo moderno, isto é, dos séculos XVII e XVIII, molda profundamente as doutrinas políticas de tendência individualista e liberal, expondo com firmeza a necessidade do respeito por parte da autoridade política daqueles que são declarados direitos inatos do indivíduo. [658]

- As ideias contratualistas vão revitalizar o jusnaturalismo;

- O Estado, ao nascer, é visto do ponto de vista do cidadão;

- Quando se diz que o direito natural é o direito objetivo, afirma-se que o direito natural é a norma;

- Ao definir o direito natural como subjetivo diminui-se um pouco a sua força, pois o exerc´cio dos direitos fica, em muitos casos, sujeito ao exercício vo9luntário do indivíduo;

- Isto ocorre em virtude do surgimento de um Estado que define a lei objetiva;

- A teoria contratualista explica porque nós obedecemos ao Estado;

- Soberania é a soma da autonomia dos cidadãos que concedem este poder ao Estado.

- Trecho: O próprio Estado é considerado pelo Jusnaturalismo moderno mais como obra voluntária dos indivíduos do que como instituição necessária por natureza, que era o que ensinava a maior parte das doutrinas clássicas e medievais. [658]

- Trecho: Para os jusnaturalistas modernos, os indivíduos abandonam o Estado de Natureza e fazem surtir o Estado Politicamente Organizado e dotado de autoridade, a fim de que sejam melhor tutelados e garantidos os seus direitos naturais; o Estado é legítimo na medida em que e enquanto cumpre essa função essencial, que lhe foi delegada mediante pacto estipulado entre os cidadãos e o soberano. [658]

- O Estado, através do Direito, tem a obrigação de proteger o direito natural;

- O Estado seria uma espécie de “depositário fiel” do Direito Natural.

- Trecho: Em algumas doutrinas jusnaturalistas modernas, o individualismo é levado até o ponto de se considerar a própria sociedade como efeito de um contrato entre os indivíduos; o contrato social se desdobraria assim em dois momentos, pacto de união e pacto de sujeição. [658]

- O pacto de união seria o pacto inicial;

- O pacto de sujeição é aquele que é renovado todos os dias.

- Trecho: Direitos inatos, estado de natureza e contrato social, conquanto diversamente entendidos pelos vários escritores, são conceitos característicos do Jusnaturalismo moderno. [...]. É certo que o Jusnaturalismo dos séculos XVII  e XVIII pecou gravemente por falta de sentido histórico: não só ao expor como eventos realmente acontecidos meras exigências da razão, mas também ao entender assim o que, na realidade, eram aspirações políticas e não raro econômicas da época. Por outro lado, foi justamente por o havê-las entendido como exigências racionais que deu a tais aspirações a força necessária para que fossem satisfeitas. [658]

2.5. Jusnaturalismo no século XIX

- Trecho: O Direito Natural era um modelo perfeito para as legislações positivas. E isso parecia oferecer um meio de levar a cabo também neste campo uma reforma que não respondesse só ao espírito inovador da época, mas satisfizesse igualmente as exigências práticas e técnicas. A ideia de um sistema racional e universal de normas [...] se opunha de modo gritante à realidade da vida jurídica daquele tempo. Esta se caracterizava por um grave estado de confusão e incerteza provocado pela crise do direito então vigente, o direito chamado “comum”, ou seja, o direito romano Justiniano. [659]

- Trecho: Sentia-se, por isso, uma forte necessidade de reformas legislativas que dessem ao Direito, principalmente, certeza; o Jusnaturalismo, com a sua teoria de um Direito absolutista e universalmente válido, porque ditado pela razão, era capaz de oferecer bases doutrinais para uma reforma racional da legislação. Parecia que o problema da reforma consistia em converter em normas positivas as normas do direito natural, que se haviam de por em prática de uma vez para sempre. [659]

- Havia uma gama imensa de fontes de direito, o que gerava uma confusão enorme, pois não era possível saber qual lei seria aplicada a qual situação;

- Com a tendência gerada pela “enciclopédia”, buscava-se positivar o Direito Natural, juntar todo o conhecimento disponível em só compêndio;

- A codificação era essa sistematização e positivação do direito natural;

- A sistematização funciona com a definição de uma parte geral, seguida da separação de suas partes específicas;

- Essa tendência estendia-se para todas as áreas do conhecimento. Classificava-se a realidade para compreendê-la.

- Trecho: Com a promulgação dos códigos, principalmente do napoleônico, o Jusnaturalismo exauria a sua função no momento mesmo em que celebrava o seu triunfo. Transposto o Direito Racional para o Código, não se via nem admitia outro Direito senão este. O recurso a princípios ou normas extrínsecos ao Sistema de Direito Positivo foi considerado ilegítimo. [659]

- Acreditava-se que a sistematização era o auge do Direito Natural, no entanto, ao definir que o juiz deveria, obrigatoriamente, aplicar as determinações do Código, criou-se a prática do positivismo;

- Deste modo, foi no auge e a partir do jusnaturalismo que se formou a prática que deu origem ao modelo positivista. A garantia de uma fonte única de direito gerava segurança.

- Trecho: O jusnaturalismo veio a cair assim, no decorrer do séc. XIX, em total descrédito. Sobreviveu apenas em sua forma católica, baseada na doutrina das leis de Santo Thomas, mas só no âmbito clerical, com uma finalidade conservadora e muitas vezes reacionária, servindo, sobretudo, de instrumento de contestação da legitimidade do Estado liberal e constitucional. [659]

2.6.  Jusnaturalismo Contemporâneo

- O jusnaturalismo, por fundamentar-se nos valores morais pareceu uma boa solução para a situação posterior à II Guerra Mundial;

- Havia uma necessidade de controle do Estado, que culminou na criação da ONU  e nesse saudosismo jusnaturalista;

- Ainda assim, existia uma consciência de que não haviam valores morais universais.

- Trecho: Os jusnaturalistas indicaram abandonar a tese da imutabilidade e eternidade do Direito Natural e começaram a reconhecê-lo como imanente à história. [660]

- Essa nova geração jusnaturalista considerava o Direito Natural como histórico e não como universal e imutável. Ou seja, passaram a abrir concessões quanto ao conceito de Direito Natural;

- Esse resgate acaba gerando uma mudança na própria essência do Direito Natural, que gera um questionamento de se isso é realmente um direito natural ou outra coisa.

- Trecho: Este renascimento não é sem contrastes: energicamente impugnado pelos sequazes do positivismo jurídico, que veem nele uma transposição ilegítima do direito do plano da validade formal para o do valor, ele também é criticado sob o aspecto ético, como doutrina objetivista e universalista, incompatível com a concepção moderna da moral. [660]

- O renascimento do jusnaturalismo é muito criticado pelo positivismo, que o considera ilegítimo quanto à sua validade formal, alegando que este se preocupa mais com o valor do que com os aspectos formais. Além disso, critica-se seu aspecto ético, uma vez que a moral é subjetiva e não objetiva.

- Trecho: Certo apenas se desvinculado da ideia de um direito natural metafísico, extra-histórico, eterno e imutável, o Jusnaturalismo ainda pode ter um lugar na cultura jurídico política hodierna [...]. se concebido historicisticamente,isto é, como expressão dos ideais jurídicos e políticos sempre novos nascidos da transformação da sociedade, e em contraste com o direito positivo, o Jusnaturalismo tem hoje diante de si uma função, talvez arriscada, mas que pode ser fecunda. [660]

- Escapar do modelo positivista implica primeiro, aumentar o poder do juiz, e disto resulta:

1. Uma quebra da tripartição dos poderes, pois se atribui ao judiciário o poder do legislativo;

2. Insegurança para a população.

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TEORIA PURA DO DIREITO – HANS KELSEN

1.       TEORIA PURA DO DIREITO – HANS KELSEN

- Para Kelsen o que importa é o que o Direito é, e não o que ele deveria ser;

- Ele deseja purificar o Direito de qualquer influência;

- O sujeito é o cientista, o objeto é a norma e o método é a pureza;

- A norma, antigamente, por estar relacionada à moral do juiz, gerava insegurança (Escola Histórica: O Direito é o espírito do povo, da cultura);

- Kelsen critica outras Escolas de Direito, principalmente o Jusnaturalismo e a Escola Culturalista.

- A “pureza” do Direito, como Kelsen a expõe, exprime a ideia de livrar o Estudo do Direito das influências históricas, sociológicas, políticas, psicológicas etc., e fazer um estudo do Direito tendo em vista somente o Direito Positivo, as normas;

- Quando o Autor afirma que a Teoria do Direito é uma Teoria do Direito Positivo, ele deseja nos mostrar que apenas as normas é que devem ser levadas em contra para esse estudo. Ele também afirma que este estudo deve ser feito quanto ao Direito Positivo em geral, ou seja, ele busca fazer uma teoria que valha para qualquer direito, em qualquer lugar, independente de quaisquer outras influências. Além disso, ele nos explica que essa será uma Teoria Geral do Direito, e não interpretação de normas específicas; busca explicar aquilo que o Direito é;

- Para Kelsen o objeto da Ciência do Direito é a norma, o Direito Positivo;

- Quando o Autor nos diz que este estudo “é a ciência jurídica e não política”, ele pretende deixar claro que ao tentar explicar como o direito deve ser feito, aí sim, faz-se uma ciência política, sociológica etc. Mas no estudo do Direito como ele de fato é, estudando-o em suas próprias bases – o Direito Positivo – faz-se Ciência Jurídica;

- O princípio metodológico proposto é o da pureza, é essa libertação da ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos, excluindo-se deste conhecimento, tudo quanto não pertença ao seu objeto.

IED – 3º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR

1.       O DIREITO COMO ORDENAMENTO NORMATIVO COATIVO (BOBBIO)

- Texto: “Entre os múltiplos significados da palavra Direito, o mais estreitamente ligado à teoria do Estado ou da política é o Direito como ordenamento normativo. Esse significado ocorre em expressões como “Direito Positivo Italiano” e abrange o conjunto de normas de conduta e de organização, constituindo uma unidade e tendo por conteúdo a regulamentação das relações fundamentais para a convivência e sobrevivência do grupo social, tais como, as relações familiares, as relações econômicas, as relações superiores de poder também chamadas de relações políticas e, ainda a regulamentação dos modos e das formas através dos quais o grupo social reage à violação das normas de primeiro grau ou a institucionalização da sanção. Essas normas tem como escopo mínimo o impedimento de ações que possam levar à destruição da sociedade, a solução dos conflitos que a ameaçam e que tornariam impossível a própria sobrevivência do grupo se não fossem resolvidos, tendo também como objetivo a consecução e a manutenção da ordem e da paz social. Se juntar-se a isso, conforme ensina a tendência principal da Teoria do Direito, que o caráter específico do ordenamento normativo do Direito em relação às outras formas de ordenamentos normativos, tais como à moral social, os costumes, os jogos, os desportos entre outros, consiste no fato de que o Direito recorre, em última instância, à força física para obter respeito das normas, para tornar eficaz, como se diz, o ordenamento em seu conjunto”.

- O Direito é um sistema que possui uma ordem, e cujas partes simples possuem uma lógica;

- O Direito é um sistema formado de subsistemas que estão interligados, integrados;

- Uma ordem normativa coativa possui uma diferenciação importante, pois seguimos diversas normas no nosso dia a dia, mas as normas coativas são obrigatórias, não dependem de adesão;

- É essa coação que torna o direito diferente de todas as outras normas;

- Assim o Direito é um conjunto de regras sistemáticas garantidas pela coação;

- No nosso modelo de Direito o Estado possui o monopólio da produção normativa, as leis emanam do Estado;

- Normas de conduta: Regulam o comportamento;

- Normas de organização: Regulam o Estado;

- O Direito regula as relações humanas para que possamos viver em sociedade;

- O Direito também prevê sanção para as violações das normas impostas;

- A finalidade do Direito é impedir que os conflitos destruam a sociedade, cuidando da manutenção da ordem e da paz social;

- Assim, o que torna o Direito tão diferente das outras normas é o fato de ele poder recorrer à força física para obter o respeito das normas.

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O DIREITO E O MATERIALISMO HISTÓRICO E DIALÉTICO – KARL MARX

1.       O DIREITO E O MATERIALISMO HISTÓRICO E DIALÉTICO – KARL MARX

- Marx utiliza a dialética materialista como método;

- Não se pode misturar a teoria e os estudos de Marx com seu engajamento político;

- Além disso, não se pode ignorar o lado humanista dele;

- Marx é extremamente otimista e acredita que as coisas estão mudando para melhor (o que era comum na 1ª metade do séc. XIX);

- Marx acredita que o homem tem a vocação de construir-se a si mesmo;

- Para ele a essência do homem está no trabalho (trabalho criativo que lhe traga alguma realização);

- Só o homem constrói  o mundo em sua cabeça, e depois constrói o mundo real, para melhor ou para pior.

- Marx não acredita que as relações jurídicas ou as formas de Estado possam ser entendidas de uma maneira autorreferente, sem que se observem os fatores exteriores a elas mesmas e além de suas próprias características. Além disso, Marx não acredita que estas possam ser explicadas pela suposta evolução do homem, como se as atuais relações jurídicas e formas de Estado fossem mero resultado de um processo evolutivo. De maneira oposta Marx vê suas raízes nas condições materiais de existência.

- Não se pode entender o Direito estudando só o Direito;

- A evolução geral do espírito humano é a crença em uma suposta evolução do homem que necessariamente cairia na criação do Estado e do Direito.

- Essas condições materiais são as condições de produção, a estrutura de relações de produção que formam a base econômica de uma sociedade, é a organização dos meios necessários para a sobrevivência de uma sociedade;

- Marx critica o pensamento dos ingleses e franceses do séc. XVIII, pois estes utilizavam o método idealista, que é oposto à dialética materialista de Marx. Os contratualistas baseavam toda a sua teoria em ideias não comprovadas em mitos, enquanto Marx busca evidências reais materiais para estruturar a sua teoria;

- O campo de investigação da economia política é a sociedade e a maneira como essa organiza nas relações de produção e administração dos seus bens;

- As relações de produção correspondem a certo grau de desenvolvimento de suas forças produtivas materiais, pois conforme a sociedade, adquirem a capacidade de explorar novas possibilidades, e novos recursos materiais que determinam as relações de produção;

- As relações de produção constituem a estrutura econômica da sociedade, pois a maneira como os bens necessários para a sua sobrevivência são produzidos, e os papéis que deverão ser desenvolvidos, como deve ser dividido o trabalho e as classes econômicas sociais etc.;

- A Infraestrutura econômica é a base real sobre a qual se forma uma superestrutura jurídica e política, necessariamente, uma vez que o modo de produção da vida material condiciona o processo da vida social política e intelectual em geral quando, por exemplo, nós temos uma estrutura econômica capitalista e burguesa, o direito também passa a ser um direito burguês, privilegiando a propriedade e defendendo a igualdade jurídica, mas a desigualdade de fato.

- Toda sociedade se organiza para produzir os bens necessários para a sua existência. Ainda assim, cada sociedade se organiza de uma maneira diferente;

- O sistema econômico determina todo o resto e é preciso entendê-lo para entender a sociedade;

- É o sistema econômico que cria o direito, o estado, a arte, a religião, a ciência etc., para sustentar-se e manter-se no poder;

- A produção social na qual nascemos é independente de nossa vontade;

- Os sistemas econômicos não são imutáveis, eles mudam conforme o tempo, mas demora muito;

- A lógica do capitalismo, é a que se deve pegar o trabalho social e dividi-lo em diversas tarefas. Este sistema tem por característica, o acúmulo de capital, e nele, aquele que detém as riquezas também detém os meios de produção e compram o trabalho daqueles que não tem.

- De modo diferente, no feudalismo o homem era responsável pelo trabalho (todo) necessário para o seu sustento.

- Essas relações determinam toda a estrutura ideológica para dar sustentação aos sistemas econômicos;

- O sistema econômico determina como será o Estado.

- Segundo Marx “não é a consciência dos homens que determina seu ser; mas, ao contrário, é o seu ser social que determina sua consciência”. Isto, pois como já foi explicado, são as estruturas econômicas que determinam as bases ideológicas da sociedade, e da mesma maneira são elas que limitam, de acordo com os seus interesses e com o papel social desenvolvido pelos homens, aquilo que um homem pode ou não ser, saber, pensar ou fazer, aquilo que é certo, ou aquilo que é bom para aquele homem.

- Marx nos explica que todo sistema econômico traz dentro de si a semente de sua destruição. Até um determinado momento as forças produtivas e as relações de produção funcionam em cooperação, até o momento em que surge uma contradição com relação aos meios de produção;

- Quem nós somos na sociedade determina até onde poderemos desenvolver nossa nacionalidade;

- O sistema econômico determina quem somos e o que podemos pensar;

- Para Marx, quando o explorador tirasse o máximo do trabalhador, que este não suportasse mais, o capitalismo implodiria. No entanto, Marx, não podia prever as mudanças do capitalismo;

- Marx nos explica que é importante, quando há um momento de transformação na base econômica, saiba-se diferenciar as mudanças nas condições de produção, que são de fácil percepção e que são um fator principalmente material; e a estrutura ideológica, que contém toda a justificação de uma dada estrutura econômica, e somente com o estudo destas estruturas ideológicas, é que se pode tomar consciência dos conflitos existentes numa base econômica, e desta consciência, e somente dela é que pode-se determinar o fim dos conflitos;

- É preciso analisar os tempos de mudança, não pelo conhecimento que eles tem de si próprios, mas pelos conflitos que existem na vida material, afinal, as próprias bases ideológicas e o conhecimento estão voltados para a justificação da base econômica, de maneira que precisa-se estudar o funcionamento prático deste3 sistema e neste estudo material entender quais são as contradições nele existentes.

- Só observando a estrutura ideológica é que se percebe a relação com a estrutura econômica;

- Daí, e apenas daí, na fase de transformação, pode-se perceber os conflitos entre essas estruturas e tomar consciência delas.

- Marx nos explica a ideia de que o mundo não é um complexo de coisas acabadas, mas de processos que passam por uma constante transformação. Essa análise dialética das coisas precisa mais do que ser apenas afirmada, aplicada na realidade;

- Ele nos explica que para a dialética nada é absoluto, ela afirma justamente o contrário pois tudo encontra-se em um processo transitório, cada conclusão a que se chegue não é nada mais do que uma nova teoria a ser testada, em uma ascensão sem fim.

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LIÇÕES PRELIMINARES DE DIREITO – ESTRUTURA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO – MIGUEL REALE

1.       LIÇÕES PRELIMINARES DE DIREITO – ESTRUTURA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO – MIGUEL REALE

- Reale utiliza a dialética idealista como método;

- Ele fala mais sobre o que ele gostaria que o Direito fosse do que o que o Direito realmente é;

- Ele pertence à corrente culturalista – As culturas criam um modelo / paradigma de Direito;

- Modelo Romano-Germânico de Direito utilizado no Brasil – O Direito deve receber os costumes e a cultura de cada povo. Os germânicos tentam entender o Direito Romano e criar uma ideia de sistema. O Direito Romano interpretado pela Escola Histórica Germânica. Cada tradição cultural cria o seu Direito;

- DIALÉTICA, é um exercício;

- Premissas do método dialético:

- a) As coisas estão em constante transformação;

- b) Só é possível compreender as coisas dentro da história, senão elas não fazem sentido.

- Método dialético:

- Parte de uma hipótese, uma tese;

- Contrapõe-se essa tese a seu oposto para confirmá-la. Daí, temos a síntese;

- No momento em que se chega a uma síntese ela vira novamente uma tese;

- Não existe pensamento fora da linguagem. A comunicação é um pressuposto do pensamento.

- Para Rele os três significados essenciais do Direito são: normal, fato e valor. Sendo o primeiro referente ao ordenamento e ciência do Direito; o segundo, um aspecto fático da efetividade social e histórica do Direito; e o terceiro, refere-se ao aspecto axiológico, o valor de justiça.

- Diferente de Montoro, Reale apresenta três significados da palavra Direito ao invés de cinco, isso se dá em razão de ele ter, em primeiro lugar, suprimido dois dos significados em um só, o direito como ordenamento jurídico e como ciência, que ele caracteriza como aspecto normativo; além disso, Reale exclui de sua teoria um dos aspectos do Direito: O Direito como poder;

- A Tridimensionalidade do Direito, significa que este somente é possível pela interação dos três aspectos, sendo ele constituído dessa relação dialética entre estes aspectos;

- O Autor estabelece essa relação dialética entre fatos, normas e valores. De modo que sempre há um fato relevante subjacente ao fenômeno jurídico; a este fato é atribuído um valor positivo ou negativo e o resultado será uma norma jurídica;

- Assim, a vida dos direitos resulta da interação dinâmica e dialética dos três elementos que a integram, pois esses elementos atuam como elos em um processo, e somente por meio da interação continuada dos três elementos e da constante análise dialética deles é possível a vida dos direitos.

- Miguel Reale, em sua teoria tridimensionalista exclui o poder dos aspectos básicos do Direito;

- O poder se legitima através do direito, senão é violência. O Direito transforma a violência em força. Por isso o idealismo de Reale não é aceito;

- Qualquer fato relevante pode ter relação com o Direito;

- Para todo fenômeno jurídico há um ato subjacente;

- Aos fatos são atribuídos valores positivos ou negativos;

- Além disso, há sempre uma norma, que é resultado entre o fato e o valor;

- Direito é a interação entre esses três elementos;

- Direito é um processo dinâmico e dialético de interação.

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IED – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO 2º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR

IED – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO 2º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR

1.       UMA CONCEPÇÃO SOCIOLÓGICA DO DIREITO – H. LÉVY-BRHUL

- O Direito é feito para regular as relações sociais;

- O Direito é extremamente autorreferente; é preciso adotar uma análise crítica do Direito;

- Direito é um instrumento de compreensão da sociedade (indica as relações que eram / são exercidas entre os povos);

- Conhecer a sociedade para entender o Direito.

- Para o autor uma concepção sociológica do Direito é aquela na qual o Direito só existe em virtude da sociedade (e a sociedade só existe em virtude do Direito);

- O autor levanta a questão quanto à existência de instituições jurídicas nas sociedades rudimentares, ele busca nas provas que havia sim, uma ordem jurídica nas sociedades arcaicas, afirmando definitivamente a concepção de que onde há sociedade há direito;

- A obrigação imposta pela sociedade a seus membros como traço essencial dos fenômenos jurídicos é cidade como característica existente em todos os fenômenos jurídicos. É por meio deste elemento que ele justifica a existência do direito nas sociedades arcaicas;

- O autor nos explica que as sociedades não são meras construções de espírito, mas possuem uma base concreta, qual seja, as características comuns, os vínculos por meio dos quais as bases concretas mais características são as instituições jurídicas, pois essas indicam claramente um vínculo entre os homens.

- Instituições são formas de organização social:

- Quando se fala em sociedade pressupõe-se um vínculo entre todas essas pessoas;

- Grupo social é diferente de agrupamento. No primeiro há um vínculo de interesses, o segundo há apenas um amontoado de pessoas;

- A necessidade de fazer parte de um grupo, pertencer, é naturalmente humana;

- Se há grupos de normas que as pessoas respeitam, há interesses comuns e, portanto, há sociedade;

- As sociedades possuem bases comuns, características comuns a todas as sociedades, como o direito;

- O grupo social se desenvolve por meio de vínculos;

- “È assim que as organizações internacionais [...] são igualmente manifestações irrecusáveis da existência de uma sociedade humana”;

- Não se pode provar a existência de um elo entre as sociedades;

- Ainda assim existem movimentos que apontam à existência de um vínculo entre os homens.

- O autor define o direito vinculando ideias já destacadas por ele como fundamentais, sendo uma concepção sociológica cujo principal objetivo é a organização social do homem, vinculada à obrigação imposta por essa sociedade. Além disso, ele acrescenta a ideia de que as regras são representadas por uma “consciência coletiva” que é sempre mutável.

- A maior parte dos sociólogos não acredita numa consciência coletiva;

- Pressupor que todas as pessoas possuam a mesma consciência de valores é extremamente abstrato.

- O autor cria um paradoxo no seu texto, quando fala sobre Direito X Sociedade, pois em um primeiro momento afirma que o direito determina as relações sociais, e depois, que são as relações sociais que determinam o direito, sem, no entanto, fazer qualquer relação entre os dois conceitos apresentados.

- Há incoerência no texto quanto à questão “Direito determina a Sociedade X Sociedade determina o Direito”.

- A característica social essencial para o meio social, a mutabilidade, reflete-se também no Direito. Pois a sociedade está em constante transformação, devido à contínua mudança de ideia, pensamentos e pessoas, e o direito sendo expressão destes pensamentos, acompanha as mudanças.

- O paradoxo de o Direito estar em permanente transformação e, ao mesmo tempo, as regras de Direito terem um mínimo de precisão e rigidez, se dá pelo conflito entre a estaticidade da norma e o dinamismo da vida. O meio social muda muito rapidamente, enquanto o Direito necessita de uma certa rigidez para que possa trazer segurança jurídica, mas não pode manter-se completamente estável, pois também precisa se adaptar às mudanças e costumes da sociedade.

- As coisas mudam muito rapidamente. A sociedade exige adaptações cada vez mais constantes;

- O meio social muda com muita rapidez, porém  o Direito, não pode mudar com a mesma velocidade;

- O Direito funciona como um Código que nos auxilia em nossa conduta;

- Ele tem a função de trazer previsibilidade das ações e decisões;

- É esta previsibilidade que traz segurança e certeza jurídica;

- Assim, é preciso encontrar um limite em que o Direito caminhe, mas não de maneira tão rápida que se perca a segurança;

- O Direito deve funcionar como um freio, como um parâmetro de conduta.

- O autor atribui dois sentidos à concepção realista, um deles é o de ver o Direito como fato social, como obra humana. Também permite ver o Direito como expressão das vontades e aspirações do corpo social;

- Pode-se afirmar que “o Direito não tem finalidade, como a religião e a arte”, pois o Direito não é um meio para um fim, não é utilitarista. Ele deve ser encarado como manifestação das vontades humanas.

- Não confundir a concepção realista do Direito com a Escola Realista de Direito;

- O Direito é um fato social, mas é também uma obra humana;

- Não há ciências normativas. O Direito não deve ser encarado de forma utilitarista.