DIREITO PROCESSUAL CIVIL III – 2º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR – Matéria para prova N 2 –16
JUN 2014 - que vai de p. 381: Fases de
Postulação até p. 421 - à ...
indispensável prova induvidosa. Professor Fábio Baptista – FAMESC – 6º período
TEORIA GERAL DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL E
PROCESSO DE CONHECIMENTO
HUMBERTO THEODORO JUNIOR
Parte VI
PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
CAPÍTULO XVI
FASE DE POSTULAÇÃO
§ 55. O PEDIDO
Sumário: 359. Petição
inicial. 360. Pedido. 361. Requisitos do pedido. 362. Pedido concludente. 363.
Pedido genérico. 364. Pedido cominatório. 365. Pedido alternativo. 366. Pedidos
sucessivos. 367. Pedido de prestações periódicas. 368. Pedido de prestação
indivisível. 369. Pedidos cumulados. 370. Espécies de cumulação de pedidos.
371. Interpretação do pedido. 372. Aditamento do pedido. 372-1. Modificação do
pedido. 372-b. Antecipação de tutela no processo de conhecimento. 372-c.
Fungibilidade das medidas cautelares e antecipatórias. 372-d. A efetivação da
tutela antecipada. 372-e. Tutela antecipada parcial. 372-f. Recurso manejável diante do deferimento da tutela
antecipada.
372-b.
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NO PROCESSO DE CONHECIMENTO
Dentro do
quadro das reformas do Código de Processo Civil, a inovação mais importante
instituída pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994, foi sem dúvida a que autoriza o
juiz, em caráter geral, a conceder liminar satisfativa em qualquer ação de
conhecimento, desde que preenchidos os requisitos que o novo texto do art. 273
arrola.
A
propósito,convém ressaltar que se registra, nas principais fontes do direito
europeu contemporâneo, o reconhecimento de que, além da tutela cautelar
destinada a assegurar a efetividade do resultado final do processo principal,
deve existir, em determinadas circunstâncias, o poder do juiz de antecipar,
provisoriamente, a própria solução definitiva esperada no processo principal.
São reclamos de justiça que fazem com que a realização do direito não possa, em
determinados casos, aguardar a longa e inevitável demora da sentença final.
Assim,
fala-se em medidas provisórias de natureza cautelar e medidas provisórias de
natureza antecipatória; estas, de cunho satisfativo, e aquelas de cunho apenas
consertativo.
Entre
nós, várias leis recentes têm previsto, sob a forma de liminares, deferíveis inaudita altera parte, a tutela
antecipatória, como por exemplo se dá na ação popular, nas ações locatícias, na
ação civil pública, na ação declaratória direta de inconstitucionalidade etc.
Com a Lei
nº 8.952, de 13.12.1994, que alterou a redação do art. 273 do CPC, foi
introduzida a antecipação de tutela em caráter genérico, ou seja, para
aplicação, em tese, a qualquer procedimento de cognição, sob a forma de liminar
deferível sem necessidade de observância do rito das medidas cautelares. Não apenas
as liminares, porém, se prestam para a medida satisfativa urgente, pois na
atual sistemática do art. 273 do CPC ,
em qualquer fase do processo, é cabível a providência provisória de urgência.
O texto
do dispositivo legal em questão prevê que a tutela antecipada, que poderá ser
total ou parcial em relação aos efeitos do pedido formulado na inicial,
dependerá dos seguintes requisitos:
a)
Requerimento da parte;
b)
Produção de prova inequívoca dos fatos
arrolados na inicial;
c)
Convencimento do juiz em torno da
verossimilhança da alegação da parte;
d)
Fundado receio de dano irreparável ou de
difícil reparação; ou
e)
Caracterização de abuso de direito de defesa ou
manifesto propósito protelatório do réu; e
f)
Possibilidade de reverter a medida antecipada,
caso o resultado da ação venha a ser contrário à pretensão da parte que
requereu a antecipação satisfativa.
Tanto a medida cautelar propriamente dita
(objeto de ação cautelar) como a medida antecipatória (objeto de liminar na
própria ação principal) representam providências, de natureza emergencial,
executiva e sumária, adotadas em caráter provisório. O que, todavia as
distingue, em substância, é que a tutela cautelar apenas assegura uma
pretensão, enquanto a tutela antecipatória realiza de imediato a pretensão.
(MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela
Cautelar e Tutela Antecipatória. São Paulo: RT, 1992, p. 141). A antecipação
de tutela somente é possível dentro da própria ação principal. Já a medida
cautelar é objeto de ação separada, que pode ser ajuizada antes da ação
principal ou no seu curso.
Urge, pois, não confundir o regime legal
das medidas cautelares (sempre não satisfativas) com o das medidas de
antecipação da tutela (de caráter satisfativo provisório, por expressa
autorização da lei).
Para não transformar a liminar
satisfativa em regra geral, o que afetaria, de alguma forma, a garantia do
devido processo legal e seus consectários do direito ao contraditório e ampla
defesa antes de ser o litigante privado de qualquer bem jurídico (CF, art. 5º,
incs. LIV e LV), a tutela antecipatória submete a parte interessada às
exigências da prova inequívoca do alegado na inicial.
Além disso, o juiz para deferi-la deverá
restar convencido de que o quadro demonstrado pelo autor caracteriza, por parte
do réu, abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório, ou,
independentemente da postura do réu, haja risco iminente para o autor de dano
irreparável ou de difícil reparação, antes do julgamento de mérito da causa.
Justamente para assegurar o
contraditório, ainda que a posteriori,
é que a lei não admite que o juiz conceda antecipação de tutela “quando houver
perigo de irreversibilidade do provimento antecipado” (§ 2º).
Ainda em defesa dos interesses eventuais
do demandado, que ainda não teve oportunidade de defender-se adequadamente, a
lei manda observar, no deferimento e execução da medida de antecipação de
tutela, as precauções e princípios da execução provisória (art. 273, § 3º, c/c
art. 475-O, incs. II e III), ou seja:
a)
A medida não deve abranger os atos que importem
alienação do domínio, nem permitir, sem caução idônea, o levantamento de
depósito em dinheiro; e
b)
Ficará sem efeito, sobrevindo sentença que a
modifique ou anule a medida executada, caso em que as coisas deverão ser
restituídas no estado anterior.
A par disso,
o § 4º do art. 273 destaca a completa provisoriedade da tutela antecipada
dispondo que a medida “poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo”,
como, aliás, se passa também com as cautelares (art. 807). Isto, todavia, não a
torna simples arbítrio judicial, já que, tanto para deferi-la como para
revogá-la ou modificá-la, o juiz sempre estará obrigado a proferir decisão
fundamentada, “indicando, de modo claro e preciso, as razões do seu
convencimento” (§§ 1º E 4º).
Por fim, a medida antecipatória jamais poderá
assumir o efeito exauriente da tutela jurisdicional. Mesmo deferida in limine, o processo forçosamente terá
de prosseguir até o julgamento final de mérito (§ 5º). Justamente por isso é
que a liminar prevista no novo art. 273 pode conviver com o princípio do
contraditório.
Embora o momento mais adequado para pedir
a medida seja a petição inicial,nada impede que a parte postule a antecipação
de tutela em outros estágios do curso processual. O juiz, também, que não a
deferir ou não apreciar seu cabimento in
limine litis pode concedê-la mais tarde, desde que considere presentes os
seus pressupostos. Não há, na lei, um momento único e inflexível para o
incidente autorizado pela Lei nº 8.952/94. Até mesmo em grau de recurso é
possível a formulação do pedido de antecipação de tutela. Imagine-se, por
exemplo, o caso de ser a medida indevidamente negada em primeiro grau de
jurisdição. Interposto o agravo, lícito será à parte prejudicada pleitear ao
relator que, antes do julgamento colegiada, defira a medida antecipatória
inadiável, pois do contrário acabaria por suportar o dano irremediável que se
revela iminente. A recusa da medida preventiva, em semelhante conjuntura,
representaria a inutilização do julgamento posterior do agravo, o que, como é
lógico,não se pode tolerar dentro da atual concepção que assegura ao processo
os princípios da instrumentalidade e efetividade da tutela jurisdicional.
Quanto à legitimação para pleiteá-la, é
bom lembrar que a antecipação de tutela é medida que o art. 273 põe à
disposição do autor, porque é ele a
parte que postula medida concreta a ser decretada, em caráter definitivo, pela
sentença, contra o outro sujeito do processo. É o autor quem formula o pedido que constituirá o objeto da
causa, e não o demandado. O réu, ao defender-se, apenas resiste passivamente ao
pedido do autor. É claro que algumas vezes formula também contra-ataque e apresenta
o pedido de providência de mérito
contra o autor. Quando, todavia, isto ocorre, deixa de ser apenas réu e assume
posição cumulativa também de autor, dentro da mesma relação processual em que,
inicialmente, fora citado para defender-se. É o caso da reconvenção ou da
resposta em ação de natureza dúplice (possessória, renovatória, divisória,
demarcatória etc.). já em tal conjuntura, também o réu poderá pleitear
antecipação de tutela, mas não como sujeito passivo do processo, e sim como
sujeito ativo do contra-ataque desfechado ao autor primitivo.
Quanto ao momento de postular e obter a
tutela antecipada – repita-se – não há uma oportunidade certa e única imposta
com força preclusiva pela lei. Como liminar, a medida encontrará local adequado
para ser requerida na própria inicial da ação, dispensando a formulação em
petição separada para autuação como se fosse um pedido de medida cautelar. Trata-se
de um simples incidente do processo de cognição e não de uma medida do processo
cautelar. Por isso o juiz poderá concedê-la na decisão de deferimento da
petição inaugural do processo, desde que instruída com prova documental inequívoca. A prévia citação
ou audiência da parte contrária dependerá da urgência da medida aferível pelo
juiz diante das circunstâncias de cada caso.
Por prova inequívoca deve entender-se a
que, por sua clareza e precisão, autorizaria, desde logo, um julgamento da
acolhida do pedido formulado pelo autor (mérito), se o litígio, hipoteticamente,
devesse ser julgado naquele instante. Não a elide a possibilidade, também
hipotética, de que contraprova futura possa eventualmente desmerecê-la. No momento,
porém, da concessão da medida provisória, a prova disponível não deve ensejar
dúvida na convicção do julgador.
É possível que a prova inequívoca do
direito do autor e a comprovação das demais circunstâncias autorizadas da
antecipação de tutela venham a configurar-se em momento ulterior da marcha
processual. Nada impedirá que a parte requeira, então, a providência sob
análise. Enquanto, pos, não se atingir a execução forçada da sentença
condenatória, possível, em tese, será o uso da tutela antecipatória a que alude
o art. 273 em sua nova redação.
Como simples incidente do curso do processo,
não se submete a apreciação do pedido de antecipação de tutela a nenhum
procedimento especial, sendo, pois, objeto de uma decisão interlocutória. A deliberação
a seu respeito desafiará o recurso de agravo de instrumento, quando a parte
puder demonstrar risco de lesão grave e de difícil reparação (art. 522, com
redação da Lei nº 11.187, de 09.10.2005).
Sobre o tema deste tópico, há maior
desenvolvimento no volume II, itens 1.188 e seguintes.
372-c. FUNGIBILIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES E
ANTECIPATÓRIAS
Logo que se introduziu em nosso
ordenamento processual civil a figura da antecipação de tutela, tivemos o
cuidado de ressaltar a diversidade de requisitos entre ela e a tradicional
tutela cautelar, muito embora ambas se preocupassem com o mesmo problema de
eliminação do perigo de dano enquanto se aguarda a solução definitiva do
litígio.
Tecnicamente é possível distinguir-se,
com certo rigor, o terreno da medida cautelar e o da meda que antecipa efeitos
da sentença buscada em juízo pelo demandante. Haverá contudo, na ordem prática,
muitas situações fronteiriças, que colocarão partes e juízes em sérias dificuldades
para classificar a medida num ou noutro dos segmentos da tutela de prevenção. É
que a vida é muito mais rica que a imaginação do legislador e, por isso,, não
se submete docilmente às suas previsões normativas. Nenhuma regra jurídica pode
ser imposta e acatada de maneira rígida, ou inflexível. Em direito, tudo é
relativo, e se governa mais pela lógica do razoável do que pela lógica formal.
Lembrávamos, então, que a pretensão de
separar, em campos diversos e bem delineados, as medidas cautelares (conservativas) e as medidas antecipatórias (satisfativas) foi tarefa ambiciosa que apenas o
direito brasileiro intentou levar adiante. No direito europeu – onde primeiro
se sentiu e exaltou a necessidade de incluir nos poderes do órgão judicial o
de, em caso de urgência, permitir não só a conservação
dos bens e interesses litigiosos, mas também a satisfação provisória da pretensão cuja busca se apresenta como o
objeto da tutela de mérito – o que se fez foi simplesmente alargar o conteúdo
do poder geral de cautela. Foi, então, por meio da própria tutela cautelar que
se chegou aos casos excepcionais de medida de antecipação de satisfação do
direito subjetivo do litigante.
Alertamos, diante desse quadro
histórico-cultural, para o risco de prevalecer, nos tribunais, o excesso de
tecnicismo na separação das duas modalidades de prevenção em compartimentos
estanques e inflexíveis, que, a pretexto de rigor doutrinário, poderia acabar
por negar a tutela de emergência à parte, no momento em que se fazia mais
premente e inadiável.
Nossa conclusão se fixou, desde os
primeiros momentos de exigência da tutela antecipatória, na necessidade de
dogmatizar a distinção entre medida cautelar e medida antecipatória. A verdadeira
missão do aplicador da lei teria de ser a do combate ao perigo de dano grave e
de difícil reparação e, para tanto, as medidas conservativas e as satisfativas
não deveriam repelir-se umas às outras, mas sim, teriam de aproximar-se entre
si, de tal forma a encontrar uma completa harmonia do plano amplo da tutela de
prevenção.
Recomendávamos que não seria aceitável,
nessa ótica, indeferir tutela antecipada simplesmente porque a providência
preventiva postulada se confundiria com medida cautelar, ou, rigorosamente, não
se incluiria, de forma direta, no âmbito do mérito
da causa. Havendo evidente risco de dano grave e de difícil reparação, que
possa, realmente, comprometer a efetividade da futura prestação jurisdicional,
não cometerá pecado algum o decisório que admitir, na liminar do art. 273 do
CPC, providências preventivas que, com maior rigor, deveriam ser tratadas como
cautelares. Mesmo porque as exigências para o deferimento da tutela antecipada
são maiores do que as da tutela cautelar.
O que não se pode tolerar é a manobra
inversa, ou seja, transmudar medida antecipatória em medida cautelar, para
alcançar a tutela preventiva, sem observar os rigores dos pressupostos
específicos da antecipação de providências satisfativas do direito subjetivo em
litígio.
A recente reforma legislativa operada
pela Lei nº 10.444, de 07.05.2002, que introduziu no Código de Processo Civil o
§ 7º do art. 273, tornou a solução legal expressa justamente a fungibilidade que vínhamos apontando
como necessária entre medida antecipatória e medida cautelar.
Assim, estatui o novo dispositivo do
Código: “Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de
natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos,
deferir a medida cautelar em caráter incidental”.
Dir-se-á que, com isto, estar-se-ia
esvaziando a ação cautelar, porque seria mais fácil à parte pleitear as medidas
cautelares avulsamente dentro do processo principal, como se fora de
antecipação de tutela.
Ora, ainda que fosse verdade, ter-se-ia
de louvar o legislador e não censurá-lo por encontrar meio mais expedito de
assegurar a efetividade da prestação jurisdicional desvencilhando a tutela de
emergência de entraves procedimentais desnecessários.
A verdade,
porém, é bem outra: se é possível chegar-se, em caráter incidental, até a uma
medida de mérito (tutela antecipatória), por que não se faze RO mesmo com uma
providência menos agressiva e muito mais singela como é a medida cautelar?
Deve-se lembrar que o pedido de
antecipação submete-se a requisitos mais
rigorosos que os da medida cautelar, como
o da prova inequívoca (equivalente a direito líquido e certo, assentado
em prova pré-constituída). Se em vez de postular tutela antecipada a parte requer medida cautelar
sujeitando-se aos rigores do art. 273, nada impede que o juiz lhe defira a
providência conservativa dentro do procedimento das medidas antecipatórias.
As utilidades da ação cautelar não
desaparecerão só por isso. Basta lembrar que as medidas preparatórias somente
serão disponibilizadas dentro da ação cautelar, já que nessa altura não existe
ainda processo principal, em cujo bojo se possa pleitear a providência de
prevenção.
Além do mais, sempre que a medida
cautelar se mostrar complexa e exigir dilação probatória mais ampla, que não se
comportar na fase em que se acha o processo principal, o caso será não de
indeferir a medida conservativa,mas de admitir a fungibilidade e ordenar que
seja processada em apenso, segundo o rito das ações cautelares. Com isto, se
pode havendo real urgência, deferir a limiar desde logo e, em seguida,
assegurar-se o necessário contraditório, sem tumulto do processo principal.
Dessa maneira, podemos utilizar o regime
da fungibilidade do art. 273, § 7º, da seguinte maneira:
a.
Requerida a medida cautelar sob o rótulo de
medida antecipatória, e satisfeitos os requisitos de prova pré-constituída e
demais exigências do art. 273 e §§, o juiz deferirá, de imediato, como
incidente do processo principal, da mesma maneira com que atua frente ao pedido
de tutela antecipada;
b.
Se não houver urgência que a torne inadiável ou
se faltar algum requisito dos elencados pelo art. 273 e §§, o juiz não indeferirá
pedido cautelar disfarçado em providência antecipatória; determinará seu
processamento apartado, dentro dos padrões procedimentais da ação cautelar;
c.
Será objeto de autuação à parte, também, a medida
cautelar que se requerer incidentalmente no processo principal, em estágio em
que não mais será viável formar-se o contraditório próprio das ações
cautelares, a não ser fora daquele feito;
d.
De maneira alguma, porém, poderá o juiz
indeferir medida cautelar sob o simples pretexto de que a parte a pleiteou
erroneamente como se fosse antecipação de tutela; seu dever sempre será de
processar os pedidos de tutela de urgência e de afastar as situações perigosas
incompatíveis com a garantia de acesso à justiça e de efetividade da prestação
jurisdicional, seja qual for o rótulo e o caminho processual eleito pela parte.
O que lhe cabe é verificar se há um risco de dano grave e de difícil reparação.
Havendo tal perigo, não importa se o caso é de tutela cautelar ou de tutela
antecipada: o afastamento da situação comprometedora da prestação jurisdicional
terá de acontecer.
e.
Embora o § 7º do art. 273 só se cogite da
substituição da medida antecipatória por medida cautelar, é evidente que o
contrário também se revele viável. Fungibilidade é fenômeno que não se concebe
apenas em um sentido, mormente dentro da tutela de urgência, gênero comum a que
pertencem tanto as medidas cautelares como as antecipatórias. (A tutela de
urgência, segundo PROTO PISANI, “compreende a tutela sumária antecipatória
cautelar e não cautelar determinada por razões de urgência” (SANTIAGO, Marcus
Firmino. Uma abordagem diferenciada acerca da tutela jurisdicional. Revista de Processo, v. 146, p. 44). Logo,
se a espécie satisfativa pode ser substituída pela conservativa, nada impede
que o requerimento de certa medida rotulada de cautelar seja apreciada e
decidida como provimento de antecipação de tutela, desde, é claro, que estejam
presentes os requisitos do art. 273 e §§. E isto será viável, em nome da
relevância institucional da tutela de urgência, até mesmo quando a medida
impropriamente rotulada de cautelar houver sido ajuizada como preparatória de
ação principal ainda por aforar. (DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. Rio de Janeiro:
Malheiros, 2002, p. 92-94; BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas
sumárias e de urgência, 3. ed.,São Paulo: Malheiros, 2003, p. 381-384). Note-se
que o juiz não irá alterar o pedido da parte, irá apenas enquadrá-lo no
tratamento processual adequado. “Não pode haver dúvida de que a fungibilidade
opera nas duas direções, sendo possível conceder tutela antecipada em lugar de
cautelar (...). Esse duplo sentido
vetorial entre as medidas urgentes sequer necessitaria estar previsto em
lei, pois decorre da própria lógica do sistema das tutelas provisórias e
instrumentais” (Sobre o tema da fungibilidade em matéria de tutela de urgência,
ver, no vol. II, os itens 1.187-e e
1.191 a 1.191-c). (BEDAQUE, José
Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e
tutela antecipada, cit., p. 381-382).
Mesmo que o autor formule pedido único,
ainda será possível pensar-se na incidência do permissivo do § 6º do art. 273. Suponha-se
que a inicial peça a condenação do demandado a pagar a soma de R$10.000,00, e a
resposta do réu seja a de que ele só deve R$8.000,00. A controvérsia ficará
restrita à diferença de R$2.000,00. Logo, terá direito o autor à antecipação de
tutela para exigir o imediato pagamento de R$8.000,00 (parte incontroversa do
pedido).
O que o § 6º do art. 273 permite, em
termos de antecipação de tutela, é o mesmo que admite o § 1º do art. 899, em relação à ação de
consignação em pagamento, onde se autoriza o autor a levantar o depósito que a
contestação classifica de incompleto, devendo o feito prosseguir apenas
reconhecimento dessa exclusão, sem embargo de seu caráter antecipatório,
representa julgamento definitivo de mérito, pelo que não se há de condicioná-lo
à preservação da reversibilidade. Nesse passo, nada há de provisoriedade,
ficando afastada, por isso mesmo, a regra limitativa do § 2º do art. 273.
(DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da
Reforma. 6. ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 96-98: DIDIER JÚNIOR,
Fredie. Inovação na antecipação dos efeitos da tutela e a resolução parcial do
mérito. Revista de Processo, v. 110,
p. 233 e segs. abril/junho 2003.
