MODELO
DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL
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TEORIA E PRÁTICA DAS AÇÕES
CÍVEIS –
VARGAS DIGITADOR
Divórcio
extrajudicial
O art. 1.124-A do CPC, acrescentado pela Lei
11.441/07, passou a admitir o procedimento extrajudicial, ao permitir o
divórcio consensual por escritura pública, desde que preenchidos certos
requisitos, verbis:
“Art. 1.124-A. A separação do
consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do
casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser
realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à
descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao
acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção
do nome adotado quando se deu o casamento.
§1º. A escritura não depende de
homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o
registro de imóveis.
§2º. O tabelião somente lavrará a escritura
se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada
um deles, cuja qualificação e assinatura constarão ao ato notarial.
§3º. A escritura e demais atos
notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da
lei.”
Como se pode concluir da análise do
dispositivo aqui reproduzido, os requisitos para que o divórcio possa ser feito
mediante escritura pública são: a) inexistência de filhos menores ou incapazes;
b) consenso das partes; c) assistência por advogado. Em face da alteração do
§6º do art. 226 da Constituição Federal, não mais existe a necessidade do
cumprimento do período mínimo de um ano de casamento.
Já em relação ao conteúdo da escritura, da
mesma deverão constar as disposições relativas à descrição e à partilha dos
bens comuns, à pensão aliementícia e à retomada ou não pelo cônjuge de seu nome
de solteiro.
Requisito indispensável à validade da
escritura é a participação de advogado comum ou dos advogados de cada parte,
cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.
Consta ainda da norma, que a escritura não
depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil
e o registro de imóveis.
Posteriormente à edição da Lei n. 11.441, o
Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução n. 3.514, de 24.04.07, com
vistas à regulamentação da matéria. As principais regras contidas na Resolução
são as seguintes:
1 – É livre a escolha do tabelião de notas,
não se aplicando as regras de competência do Código de Processo Civil.
2 – É facultada aos interessados a opção pela
via judicial ou extrajudicial, podendo ser solicitada, a qualquer omento, a
suspensão, pelo prazo de 30 dias, ou a desistência da via judicial, para
promoção da via extrajudicial.
3 – a escritura pública de divórcio
consensual não depende de homologação judicial, sendo título hábil para o
registro civil e o registro imobiliário, para a transferência de bens e
direitos, bem como para promoção de todos os atos necessários à materialização
das transferências de bens e levantamento de valores (DETRAN, Junta Comercial,
Registro Civil de Pessoas Jurídicas, instituições financeiras, companhias
telefônicas etc.).
4 – o valor dos emolumentos deverá
corresponder ao efetivo custo e à adequada e suficiente remuneração dos
serviços prestados, conforme estabelecido no parágrafo único do art. 1º da Lei
n. 10.169/2000, sendo vedada a fixação em percentual incidente sobre o valor do
negócio jurídico objeto dos serviços notariais e de registro (Lei n.
10.169/2000, art. 3º, inciso II).
5 – a gratuidade prevista na Lei n. 11.441/07
compreende as escrituras de inventário, partilha, separação e divórcio
consensuais e pode ser obtida mediante simples declaração dos interessados de
que não possuem condições de arcar com os emolumentos, ainda que as partes
estejam assistidas por advogado constituído.
6 – É necessária a presença do advogado,
dispensada a procuração, ou do defensor público, na lavratura das escrituras
decorrentes da Lei 11.441/07, nelas constando seu nome e registro na OAB.
7 – É vedado ao tabelião a indicação de
advogado às partes, que deverão comparecer para o ato notarial acompanhadas de
profissional de sua confiança. Se as partes não dispuserem de condições
econômicas para contratar advogado, o tabelião deverá recomendar-lhes a
Defensoria Pública, onde houver, ou, na sua falta, a Seccional da Ordem dos
Advogados do Brasil.
8 – É desnecessário o registro de escritura
pública decorrente da Lei n. 11.441/07 no Livro “E” de Ofício de Registro Civil
das Pessoas Naturais, entretanto, o Tribunal de Justiça deverá promover, no
prazo de 180 dias, medidas adequadas para a unificação dos dados que concentrem
as informações dessas escrituras no âmbito estadual, possibilitando as buscas,
preferencialmente, sem ônus para o interessado.
9 – O restabelecimento de sociedade conjugal
pode ser feito por escritura pública, ainda que a separação tenha sido
judicial, porém sem modificações. Neste caso, é necessária e suficiente a
apresentação de certidão da sentença de separação ou da averbação da separação
do assento de casamento.
10 – Em escritura pública de restabelecimento
de sociedade conjugal, o tabelião deve: a) fazer constar que as partes foram
orientadas sobre a necessidade de apresentação de seu translado no registro
civil do assento de casamento, para a averbação devida; b) anotar o
restabelecimento à margem da escritura pública de separação consensual, quando
esta vor de sua serventia, ou, quando de outra, comunicar o restabelecimento,
para a anotação necessária na serventia competente; e c) comunicar o
restabelecimento ao juízo da separação judicial, se for o caso.
11 – A averbação do restabelecimento da
sociedade conjugal somente poderá ser efetivada depois da averbação da
separação no registro civil, podendo ser simultâneas.
Já em data de 07.05.07, o Conselho Federal da
OAB editou o Provimento n. 114/07
disciplinando as atividades dos advogados em escrituras públicas de
inventários, separações e divórcios. Mencionado Provimento, além de reforçar a
indispensabilidade da intervenção do advogado, observa que constitui infração
disciplinar valer-se de agenciador de causas, mediante participação nos
honorários a receber, angariar ou captar causas, com ou sem intervenção de
terceiros, e assinar qualquer escrito para fim extrajudicial que não tenha
feito, ou em que não tenha colaborado, sendo vedada a atuação de advogado que
esteja direta ou indiretamente vinculado ao cartório respectivo, ou a serviço
deste, e lícita a advocacia em causa própria. Proíbe, ainda, a indicação ou
recomendação de nomes e a publicidade específica de advogados nos recintos dos
serviços delegados.
Com fundamento no art. 1.124-A do CPC, na
Resolução n. 35 do CNJ e no Provimento n. 118/07 do CF da OAB, se permite
equacionar o procedimento extrajudicial relativo às separações e aos divórcios,
segundo os itens a seguir explicitados.
Facultatividade do
uso do procedimento
Consta expressamente do art. 1.124-A do CPC a
expressão “poderão” ser realizados por escritura pública. Logo, como também
reforçado pela resolução n. 35 do CNJ, é facultada aos interessados a opção
pela via judicial ou extrajudicial (art. 2º). Já em se tratando de processo
judicial em andamento, caso as partes pretendam inclinar-se pela via
extrajudicial, poderão requerer ao juízo competente a suspensão pelo prazo de
30 dias ou a desistência da ação.
Portanto, resta desde logo pacificado que, ao
teor da nova lei, não se permite aos juízes procederem ao arquivamento de ações
de separação e divórcio consensuais de casis sem filho ou trâmite, como inicialmente
vinham fazendo alguns juízes de São Paulo. Tendo em vista tal procedimento, a
Corregedoria-Geral do Tribunal de Justiça de São Paulo, a pedido da OAB-SP,
publicou mensagem aos magistrados paulistas alertando sobre a possibilidade das
partes optarem pela via judicial nos feitos previstos dos cônjuges em recorrer
à via judicial “pode consistir na preservação do segredo de justiça”.
Esclareceu, também, que a Lei n. 11.441 de 4 de janeiro de 2007 trouxe a
faculdade das partes em optarem pela via extrajudicial, o que não constitui uma
obrigação.
Inexistência de
filhos menores e/ou incapazes
Um dos requisitos exigidos pela nova norma é
que não haja filhos menores ou maiores incapazes, uma vez que nesses casos
seria indispensável intervenção do Ministério Público para zelar a respeito dos
seus interesses, fato que certamente impossibilitaria o procedimento
extrajudicial.
As partes devem declarar ao tabelião
(notário), no ato da lavratura da escritura, que não têm filhos comuns ou,
havendo, que são absolutamente capazes, indicando seus nomes e as datas de
nascimento, bem como apresentando suas certidões de nascimento ou outro
documento de identidade oficial.
Consenso das partes
O divórcio ou o restabelecimento da sociedade
conjugal (caso haja separação judicial ou extrajudicial anterior) deverão ser
feitos mediante consenso ou por mútuo consentimento, como exige a nova regra.
Não se admite, pois, que as partes compareçam em cartório demonstrando dúvidas
ou discutindo questões ainda pendentes. O consenso das partes evidentemente se
refere ás três restritas matérias possíveis de serem decididas no âmbito do
procedimento extrajudicial: partilha de bens, pensão alimentícia e manutenção
ou não, pela mulher, do sobrenome do marido.
Partilha. Haverá partilha, por
evidente, somente na hipótese de existência de bens imóveis de valor
expressivo. Neste caso cumpre aos cônjuges apresentarem certidão de propriedade
dos bens imóveis e os documentos necessários à comprovação da titularidade dos
bens móveis e outros direitos (conta bancária, poupança etc.) se houver.
Havendo bens a serem partilhados,
distinguir-se-á o que é do patrimônio individual de cada cônjuge se houver, do
que é do patrimônio comum do casal, conforme o regime de bens (art. 37. Res.
35, CNJ).
A partilha deve, em princípio, ater-se às
regras do regime de bens convencionado (comunhão universal, comunhão parcial,
separação de bens, participação final nos aquestos). Nada impede, porém, que
ela seja feita de forma desigual ou que contrarie o regime ajustado, desde que
demonstrada ausência de prejuízo ao cônjuge ao quel toca a quota menor do
patrimônio ou que procedeu a eventual doação. Havendo transmissão de patrimônio
individual de um cônjuge ao outro, ou a partilha desigual do patrimônio comum,
deverá ser comprovado o recolhimento do tributo devido sobre fração transferida
(art. 38. Res. 35. CNJ).
Ressalte-se, por último, que o tabelião
(notário), poderá se negar a lavrar a escritura de divórcio se houver fundados
indícios de prejuízo a um dos cônjuges ou em caso de dúvidas sobre a declaração
de vontade, fundamentando a recusa por escrito (art. 46. Res. 35.CNJ).
Pensão alimentícia: As partes consignarão
se haverá ou não pagamento de alimentos de um cônjuge para outro. Convencionado
que caberá pagamento, determina-se com precisão qual o montante mensal, se este
será fixo ou corresponde a um percentual ou parcela dos salários do alimentante
(30%, 1/3 etc.) e, ainda se haverá critério para redução, majoração ou
exoneração. De qualquer modo, é admissível, por consenso das partes, escritura
pública de retificação de cláusulas de obrigações alimentares anteriormente
ajustadas (art. 44. Res. 35. CNJ).
Nome da mulher. As partes deverão
decidir, ainda, a respeito da continuidade ou não do uso do sobrenome do marido
pela mulher. Ressalve – e que mesmo na hipótese da continuidade, a mulher
poderá posteriormente, mesmo que unilateralmente, solicitar a exclusão do
sobrenome do marido mediante nova escritura denominada de escritura pública de retificação, com assistência de advogado (art.
45. Res. 35. CNJ).
Havendo alteração do nome de algum cônjuge em
razão de escritura de divórcio consensual ou restabelecimento da sociedade
conjugal, o Oficial de Registro Civil que averbar o ato no assento de casamento
também anotará a alteração no respectivo assento de nascimento, se de sua
unidade, ou, se de outra, comunicará ao Oficial competente para a necessária
anotação.
Assistência por
advogado
É imprescindível a participação do advogado
ou do defensor público no ato extrajudicial de divórcio e atos afins, conforme
exige o §2º do art. 1.124-A. As partes poderão ser assistidas por advogado
comum ou advogados de cada uma delas. Será dispensado o instrumento de
procuração na hipótese de o advogado comparecer juntamente com as partes ao ato
de assinatura da escritura. Não comparecendo as partes, uma vez que o
comparecimento é dispensável, exige-se do advogado procuração por instrumento
público com poderes específicos, com a descrição das cláusulas essenciais do
acordo em relação à partilha de bens, pensão alimentícia e continuidade ou não
do uso do sobrenome do marido pela mulher. O prazo de validade da procuração
será de, no máximo de 30 dias.
Importante salientar que da escritura pública
deverá constar o nome, o número de inscrição na OAB e a assinatura do advogado.
Comparecendo as partes sem advogado, compete
ao tabelião (notário) alertá-las a respeito da necessidade da sua intervenção,
sendo vedada a indicação de advogado. Caso as partes não dispuserem de
condições econômicas para contratar advogado, o tabelião deverá recomendar-lhes
a Defensoria Pública, onde houver, ou, na sua falta, a Seccional da Ordem dos
Advogados do Brasil (art. 9º, Res. 35. CNJ).
Ainda em relação à participação do advogado,
consta do Provimento n. 118/07 do Conselho Federal da OAB que é vedada a
atuação de advogado que esteja direta ou indiretamente vinculado ao cartório
respectivo, ou a serviço deste, e que fica proibida a indicação ou recomendação
de nomes e a publicidade específica de advogados nos recintos dos mesmos
cartórios.
Valor da escritura
É vedada a fixação de emolumentos em
percentual incidente sobre o valor do negócio jurídico objeto dos serviços
notariais e de registro (Lei n. 10.169 de 2000, art. 3º, III). Neste caso, o
valor dos emolumentos deverá corresponder ao efetivo custo e à adequada e
suficiente remuneração dos serviços prestados, conforme estabelecido no
parágrafo único do art. 1º da Lei n. 10.169/00, observando-se, quanto à sua
fixação, as regras previstas no art. 3º da citada lei (arts. 4º e 5º, Res. 35.
CNJ).
Caso as partes não dispuserem de condições
econômicas para o pagamento do valor da escritura, terão direito à gratuidade
prevista na Lei n. 11.444/07, bastando, para tanto, simples declaração de que
não possuem condições de arcar com os emolumentos, ainda que sejam assistidas
por advogado constituído (art. 7º. Res. 35. CNJ)
Responsabilidade do
tabelião (notário)
Em primeiro lugar, cabe ao tabelião negar-se
a lavrar a escritura de divórcio se houver fundados indícios de prejuízos a um
dos cônjuges ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade, fundamentando
o recurso (art. 46, Res. 35. CNJ). A par disso, sendo hipótese de
restabelecimento da sociedade conjugal, cumpre-lhe:
a – fazer constar que as partes foram orientadas
sobre a necessidade de apresentação de seu traslado no registro civil do
assento de casamento, para a averbação devida;
b – anotar o restabelecimento à imagem da
escritura pública de separação consensual, quando esta for de sua serventia,
ou, quando de outra, comunicar o restabelecimento, para a anotação necessária
na serventia competente; e c) comunicar o restabelecimento ao juízo da
separação judicial, se for o caso (art. 49, Res. 35, CNJ). Por último, os
tabeliães deverão fazer constar na escritura a declaração das partes de que
estão cientes das consequências do divórcio, firmes no propósito de pôr fim ao
vínculo matrimonial, sem hesitação, com recusa de reconciliação (art. 35, Res.
35. CNJ).
Validade da escritura
O recomendável é que o tabelião expeça três
traslados (cópias) da escritura. Neste caso, dois destinam-se às partes (um
para cada uma) e um para o oficial de registro civil de casamento.
A escritura pública de divórcio consensual
não depende de homologação judicial e é título hábil para o registro civil e o
registo imobiliário, para a transferência de bens e direitos, bem como para
promoção de todos os atos necessários à materialização das transferências de
bens e levantamento de valores (DETRAN, Junta Comercial, Registro Civil de
Pessoas Jurídicas, instituições financeiras, companhias telefônicas etc.).
Cumpre às partes, porém, proporcionar plena
eficácia ao ato de dissolução do casamento ou do restabelecimento da sociedade
conjugal (quando for o caso) providenciando a averbação do ato junto ao
Cartório de Registro Civil.
Para esse efeito, qualquer deles poderá
apresentar o seu traslado (cópia da escritura) para que se proceda a devida
averbação.
Considerações
conclusivas
Em síntese, os requisitos para a lavratura da
escritura do divórcio consensual são:
1 – No
divórcio sem partilha de bens:
Inexistindo bens a partilhar, o advogado das
partes deverá encaminhar ao cartório os seguintes documentos:
a)
Certidão
de casamento;
b)
Carteira
de identidade e número de CPF das partes;
c)
Tidão
do pacto antenupcial, se houver;
d)
Carteira
da OAB do advogado.
2 – No
divórcio com partilha de bens:
Neste caso, os documentos a serem
encaminhados são:
a)
Certidão
de casamento;
b)
Carteira
de identidade e número do CPF das partes;
c)
Certidão
do pacto antenupcial, se houver;
d) Certidão
de propriedade dos imóveis;
e)
Documentos
que comprovem o domínio e preço de bens móveis (ex: veículos), contas em
caderneta de poupança e outros direitos, se houver;
f)
Carteira
da OAB do advogado.
Crédito: WALDEMAR P. DA LUZ – 23. Edição
CONCEITO – Distribuidora, Editora e
Livraria
