CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO
- Arts.165- VARGAS, Paulo S.R.
LEI
13.105, de 16 de março de 2015 Código de
Processo Civil
LIVRO III – DOS
SUJEITOS DO PROCESSO - TÍTULO IV – CAPÍTULO
III – DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA – Seção
V – Dos Conciliadores e Mediadores
Judiciais - http://vargasdigitador.blogspot.com.br
Art.
165. Os tribunais criarão
centros judiciários de solução
consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências
de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a
auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.
§
1º. A composição e a organização dos centros serão definidas pelo respectivo
tribunal, observadas s normas do conselho Nacional de Justiça.
§
2º. O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver
vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo
vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que
as partes conciliem.
§
3º. O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo
anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões
e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da
comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem
benefícios mútuos.
1.
CONCILIAÇÃO
E MEDIAÇÃO
Além de variadas passagens
que consagram e/ou incentivam as formas
consensuais de solução dos conflitos, o CPC 2015 destinou à mediação e à
conciliação um capítulo inteiro, em verdadeira tomada de atitude concreta no
sentido de otimizar essas formas de solução de conflitos. Ainda que por razões
óbvias tal capítulo se limite a regulamentar a mediação ou conciliação quando
já instaurado o processo, quando o ideal seria que elas justamente evitassem
sua existência, o novo diploma processual é inovador e sai da abstração do
“conciliar é legal” para a criação de uma estrutura e de um procedimento que
realmente possa incrementar a conciliação e a mediação como forma de solução do
conflito e, por consequência, a extinção do processo por sentença homologatória
da autocomposição. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 275. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016,
Editora Juspodivm).
Entendo extremamente
positiva a iniciativa do legislador, até porque se existem essas formas
consensuais de solução dos conflitos é melhor que exista uma estrutura
organizada e um procedimento definido e inteligente para viabilizar sua
realização da forma mais ampla possível. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 275.
Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).
Registro, entretanto, e uma
vez mais, que não vejo a priorização da mediação e, em especial, da
conciliação, como a panaceia a todos os problemas no campo dos conflitos de
interesses. Admito a relevância indiscutível dessas formas de solução de
conflitos em determinadas espécies de crises jurídicas, em especial ao direito
de família e de vizinhança. Admito também que a pacificação social (solução da
lide sociológica) pode ser mais facilmente obtida por uma solução do conflito
derivada da vontade das partes do que pela imposição de uma decisão judicial
(ou arbitral). Admito até que, quanto mais conflitos forem resolvidos fora da
jurisdição haverá menos processos e, por consequência, o Poder Judiciário
poderá funcionar de maneira mais célere e adequada às aspirações do acesso à
ordem jurídica justa. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 275. Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).
O que me causa extremo desconforto
é notar que a valorização da conciliação (a mediação é ainda embrionária entre
nós) leva-nos a ver com naturalidade o famoso ditado de que vale mais um acordo
ruim do que um processo bom. Ao se concretizar tal estado de coisas estaremos
definitivamente renunciando ao respeito ao direito material e decretando a
falência do Poder Judiciário. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 276. Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).
Por outro lado, em especial
em determinadas áreas do direito material, como o direito consumerista, a
distância econômica entre o litigante contumaz (fornecedor) e o litigante
eventual (consumidor) gera transações – ou conciliações a depender do sentido
emprestado ao termo – absolutamente injustas e que passam longe da tão
propalada pacificação social. Se parece interessante por varias das razões para
o fornecedor, para o consumidor a transação é muitas vezes um ato de
necessidade e não de vontade, de forma que esperar que ele fique satisfeito
pela solução do conflito é de uma ingenuidade, e pior, de uma ausência de
análise empírica preocupantes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 276. Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).
E há mais, porque a se
consolidar a política da conciliação em substituição à jurisdição o desrespeito
às normas de direito material poderá se mostrar vantajosa economicamente para
sujeitos que têm dinheiro e estrutura para aguentar as agruras do processo e
sabem que do outro lado haverá alguém lesado que aceitará um acordo, ainda que
desvantajoso, somente para se livrar dos tormentos de variadas naturezas que o
processo atualmente geral. O respeito ao direito material passará a ser o
resultado de um cálculo de risco-benefício realizado pelos detentores do poder
econômico, em desprestígio evidente do Estado Democrático do Direito. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 276. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora
Juspodivm).
2.
CENTROS
JUDICIÁRIOS DE SOLUÇÃO CONSENSUAL DE CONFLITOS
Segundo o art. 165, caput, do CPC analisado, deverão os
tribunais criar centros judiciários de solução consensual de conflitos, que
ficarão responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e
mediação, bem como pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar,
orientar e estimular a autocomposição. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 276. Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).
A iniciativa é interessante
por duas razões.
Sob a perspectiva
microscópica, retira do juiz da causa a tarefa de tentar junto às partes a
conciliação e a mediação, ainda que residualmente possa continuar a exercer tal
atividade na continuidade do processo caso seja frustrada a tentativa realizada
no início do procedimento pelo centro judiciário de solução consensual de
conflitos. Vejo como medida positiva porque o juiz nem sempre é a pessoa mais
indicada para exercer tal atividade, primeiro porque pode não ter a técnica
necessária e em segundo porque pode ser acusado de prejulgamento na hipótese de
uma participação mais ativa na tentativa de obter a conciliação ou a mediação. Ao
criar um órgão que não pode prejulgar porque não tem competência para julgar e
formado por pessoas devidamente capacitadas, tais problemas são superados. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 276. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora
Juspodivm).
Sob a perspectiva
macroscópica, a novidade é interessante porque além da atuação pontual nos
processos o centro judiciário de solução consensual de conflitos ficará responsável
pela adoção e publicação de políticas voltadas à conciliação e à mediação, em
atividade essencial para a mudança da mentalidade litigiosa das partes e de
seus patronos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 276. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016,
Editora Juspodivm).
Os centros previstos pelo
dispositivo ora comentado, serão vinculados a tribunais de segundo grau na
Justiça Estadual e Federal, cabendo a eles a definição de sua composição e
organização, nos termos do § 1º do art. 165 do CPC. Para evitar que as
regionalidades tornem tais centros excessivamente heterogêneos o mesmo
dispositivo condiciona a atuação dos tribunais locais às normas do Conselho Nacional
de Justiça, que deve regulamentar as diretrizes fundamentais de composição e
organização, deixando alguma margem para os tribunais locais atenderem às
especialidades regionais. Já há, inclusive, normas nesse sentido na Resolução
nº 125/2010 do CNJ, que dispões sobre a Política Judiciária Nacional de
tratamento adequado dos conflitos de interesses no amigo do Poder Judiciário. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 276/277. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora
Juspodivm).
3.
LOCAL
FÍSICO DA CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO
Com a criação dos centros
judiciários de solução consensual de conflitos, o ideal é que exista espaço
físico exclusivo para o desempenho das atividades dos conciliadores e
mediadores, o que certamente otimizará a realização do trabalho. Além disso, ao
não serem as sessões realizadas na sede do juízo, diminui-se o aspecto de
litigiosidade e formalidade associado ao Poder Judiciário, o que poderá
psicologicamente desarmar as partes e facilitar a solução consensual. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 277. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora
Juspodivm).
Acredito que a curto ou
médio prazo essa possa vir a ser a realidade nas comarcas e seções judiciárias que
são sede do Tribunal, e até mesmo em foros mais movimentados que não sejam sede
do Tribunal. Contudo, acreditar que essa será a realidade, e aí mesmo em longo
prazo, para todas as comarcas, seções e subseções judiciárias do Brasil é
irrazoável e discrepante de nossa realidade. Se muitas vezes até mesmo a sede
do juízo é de uma precariedade indesejável, custa crer que sejam criados
espaços físicos com o propósito exclusivo de abrigar os centros judiciários de
solução consensual de conflitos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 277. Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).
Nesse sentido, deveria ser
interpretada a regra consagrada no projeto de lei aprovado na Câmara ao prever
que excepcionalmente as audiências ou sessões de conciliação e mediação
poderiam realizar-se nos próprios juízos, exceção, inclusive, já consagrada no
art. 8º, § 1º, da Resolução 125/2010 do CNJ. A interpretação, entretanto, não
era a única possível e não excluía a possibilidade de que, mesmo existindo no
foro um local específico para a atuação dos centros ora analisado, a sessão
ocorresse na sede do juízo sempre que tal local se mostrasse o mais adequado
para a realização do ato.
Seja qual for a razão, mesmo
realizando-se na sede do juízo, a sessão ou audiência de conciliação ou
mediação seria conduzida pelos conciliadores e mediadores, como que se manteria
o afastamento do juiz dessa atividade, pelo menos no momento inicial do
procedimento. Segundo o art. 8º, § 1º, da Resolução 125/2010 do CNJ, nesse caso
caberá a supervisão dos trabalhos dos mediadores e conciliadores ao Juiz
Coordenador do Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 277. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora
Juspodivm).
Influenciados por notas
técnicas da AGU e da AJUFE, o Senado assim fundamentou a exclusão da regra do
texto final do CPC na Emenda 2.3.2.64: “O § 2º do art. 166 do SCD estabelece
uma regra desnecessária e inserta na alçada administrativa do juízo de
conveniência e oportunidade do próprio Poder Judiciário, ao fixar que,
excepcionalmente, as audiências e as sessões de conciliação poderão realizar-se
nos próprios juízos sob a condução de conciliadores e mediadores. Além disso,
esse dispositivo termina por inutilizar o espaço dedicado à autocomposição, que
são os centros judiciários, ao recomendarem indiretamente a usurpação do local
de atuação típica do juiz, o juízo”. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 277. Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).
São insuficientes as razões
apresentadas, e a supressão dessa regra no texto final do CPC aprovado pelo
Senado tende a ser ineficaz diante do já previsto no art. 8º, § 1º, da
Resolução 125/2010 do CNJ. Naturalmente seria melhor ter essa regra consagrada
em lei, e por isso criticável a postura do Senado a respeito do tema. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 278. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora
Juspodivm).
4.
CONCILIADOR
E MEDIADOR
Reconhecendo a diferença,
nem sempre pacífica na doutrina que versa sobre o tema – os §§ 2º e 3º do art.
165 do CPC distingue as características, forma de atuação dos conciliadores e
dos mediadores e os resultados da conciliação e mediação. E ao fazê-lo trazem
ao menos um indicativo de qual forma de tentativa de solução consensual do
conflito deve ser aplicada a cada processo que chegar aos centros ora
analisados. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 278. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016,
Editora Juspodivm).
O conciliador deve atuar
preferencialmente nos casos em que não tiver havido vínculo anterior entre as
partes. Significa dizer que a conciliação é mais adequada para conflitos de
interesses que não envolvam relação continuada entre as partes envolvidas, que
passaram a manter um vínculo justamente em razão da lide instaurada, como
ocorre numa colisão de veículos. Ou ainda para aquelas partes que tem um
vínculo anterior pontual, tendo a lide surgido justamente desse vínculo, como
ocorre num contrato celebrado para a compra de um produto ou para a prestação
de um serviço. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 278. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016,
Editora Juspodivm).
Já o mediador deve atuar
preferencialmente nos casos em que tiver havido vínculo anterior entre as
partes. São casos em que as partes já mantinham alguma espécie de vínculo
continuado antes do surgimento da lide, o que caracteriza uma relação
continuada e não apenas instantânea entre elas, como ocorre no direito de
família, vizinha e societário. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 278. Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).
Na conciliação o conciliador
pode sugerir às partes soluções para o litígio, sendo expressa a vedação à
utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as
partes conciliem, o que se justifica porque sendo a conciliação forma
consensual de conflitos não se pode admitir um vício de vontade gerado por
pressão indevida ou constrangimento impostos à parte pelo conciliador. Na realidade,
é regra que apenas consagra legislativamente algo até mesmo intuito , aferível
por bom senso. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 278. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016,
Editora Juspodivm).
Na mediação o mediador
auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em
conflito, de modo que eles posam, pelo restabelecimento da comunicação,
identificar por si próprios, soluções consensuais. Como se pode notar o
mediador não propõe soluções, apenas intermédia
o diálogo entre as partes induzindo-as a encontrar a solução do conflito por
elas mesmas. Conforme ensina a melhor doutrina o mediador deve escutar com
atenção, interrogar para saber mais e resumir o que entendeu para esclarecer pontos
importantes do conflito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 278. Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).
A técnica é interessante
porque não só valoriza a capacidade das partes chegarem a solução do conflito
como também passa a elas essa percepção de capacidade, o que contribui
significativamente com a obtenção da pacificação social. Por outro lado, e essa
é a grande vantagem da mediação e por isso ela é indicada para casos em que já existe
vínculo anterior entre as partes: permitir a continuidade da relação entre as
partes visando sua convivência futura. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 278. Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).
Enquanto o § 3º do artigo
ora comentado expressamente prevê que na mediação a solução dos conflitos deve
gerar benefícios mútuos, ou seja, satisfazer ambas as partes de forma que
nenhum interesse seja sacrificado, o § 2º nada indica quanto a forma de solução
obtida pela conciliação. Não obstante o silêncio do legislador, é clássica a
lição de que na conciliação – transação – a solução do conflito gera
sacrifícios recíprocos, com a resultante renúncia e submissão parcial das
partes envolvidas no conflito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 278. Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).