LITISPENDÊNCIA – MODELO PRELIMINAR - DA ADVOCACIA CIVIL,TRABALHISTA E CRIMINAL – VARGAS DIGITADOR http://vargasdigitador.blogspot.com.br/

LITISPENDÊNCIA – MODELO PRELIMINAR

  - DA ADVOCACIA CIVIL,TRABALHISTA

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Litispendência

Ocorre litispendência quando o autor repetir a ação anteriormente ajuizada e ainda em curso, da qual participam as mesmas partes, tem a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Esse é o entendimento que se extrai do art. 301, §§ 1º, 2º e 3º, do CPC. A inadmissibilidade da repetição de ações decorre do princípio de que a mesma causa não pode se constituir em objeto de mais de um processo.

MODELO

Preliminar de litispendência

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA 2ª VARA CÍVEL

COMARCA DE ...............

AÇÃO DE DESPEJO

PROCESSO Nº ....................

(NOME DO AUTOR DA CONTESTAÇÃO), já devidamente qualificado nos autos da ação em epígrafe vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, através de seu bastante procurador firmatário (Doc. 1), oferecer a presente CONTESTAÇÃO, em consideração à preliminar, aos fatos, aos fundamentos jurídicos, às provas e ao pedido que se seguem:

I – PRELIMINARMENTE

Ocupa-se a presente demanda, de ação de despejo por falta de pagamento ajuizada por (NOME DO AUTOR da primeira inicial). Ocorre, porém, que perante a 3ª Vara Cível desta Comarca encontra-se ação semelhante, com as mesmas partes, o mesmo objeto e a mesma causa de pedir o que, à evidência, caracteriza a litispendência prevista no art. 301, §§1º e 3º, do CPC.

Em face do exposto, e da comprovada existência de litispendência, requer, preliminarmente (art. 301, V, CPC), que Vossa Excelência digne-se de decretar a extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, V, do CPC, com a consequente condenação do autor nas custas e honorários do advogado do demandado.

II – NO MÉRITO

O FATO: .....................

OS FUNDAMENTOS JURÍDICOS: .....................

AS PROVAS: .........................

Diante do exposto, requer a Vossa Excelência o acolhimento da preliminar suscitada, para o fim de extinguir o processo sem resolução do mérito. Todavia, caso Vossa Excelência assim não entenda, o que se admite somente para argumentar, se digne em decretar a improcedência da ação, com a condenação do demandante ao pagamento das custas judiciais, honorários do advogado do demandado e demais cominações legais. Requer, ainda, a juntada da prova documental acostada, bem como a produção de outros meios de prova em direito admitidas.

E. deferimento

.................................., ... de .................... de 20.. .

                                                                                  ___________________________

                                                                                                          Advogado(a)

                                                                                                               OAB/....

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PEREMPÇÃO – MODELO PRELIMINAR - DA ADVOCACIA CIVIL,TRABALHISTA E CRIMINAL – VARGAS DIGITADOR http://vargasdigitador.blogspot.com.br/

PEREMPÇÃO – MODELO PRELIMINAR

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Perempção

Perempção é o modo pelo qual se extingue uma relação jurídica em virtude da inércia ou do desinteresse do autor em se manifestar no processo ou em atender a despacho do juiz. Considera-se perempta a ação extinta por perempção.

Constituem casos de perempção da ação:

a – se o autor não cumprir despacho do juiz marcando prazo para sanar o defeito de incapacidade processual ou irregularidade da representação da parte, nos termos do art. 13 do CPC;

b – se o advogado que postular em causa própria não suprir a omissão decorrente da falta de endereço na petição inicial, no prazo de 48 horas dado pelo juiz, nos termos do art. 39, parágrafo único;

c – se o autor abandonar a causa por mais de 30 dias, não promovendo os atos e diligências que lhe competir, nos termos do art. 267, III;

d – se o autor tiver dado causa, por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no n. III do artigo anterior;

e – se o autor, por determinação do juiz, não emendar ou completar, no prazo de 10 dias, a petição inicial que não preencher os requisitos dos arts. 282 e 283 ou que apresentar defeitos ou irregularidades capazes de dificultar o julgamento do mérito (art. 284).

MODELO

PRELIMINAR DE PEREMPÇÃO

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA 1ª VARA CÍVEL

COMARCA DE ................

AÇÃO DE .......................

PROCESSO Nº...............

(NOME DO(A) QUE CONTESTA), já devidamente qualificada nos autos da ação em epígrafe vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seu bastante procurador firmatário (Doc. 1), oferecer a presente CONTESTAÇÃO, em consideração à preliminar, aos fatos, aos fundamentos jurídicos, às provas e ao pedido que se seguem:

I – PRELIMINARMENTE

Consoante se verifica, a fls..... consta que na data de ......, o autor foi intimado do despacho em que Vossa Excelência determinou a emenda da inicial, em face dela não constar o valor da causa. Todavia, em que pese ter sido concedido prazo de 10 dias para o atendimento da diligência, se constata, `a fls..., que o autor somente veio a cumprir o despacho na data de ....., ou seja, excedendo em 3 dias o prazo consignado.

Em face do exposto, e da comprovada existência de perempção, requer preliminarmente que, nos termos do art. 301, IV, do CPC, se digne V. Exª de decretar a extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, V, do CPC, com a consequente condenação do demandante nas custas e honorários do advogado do demandado.

II – NO MÉRITO

O FATO:

.........................

OS FUNDAMENTOS JURÍDICOS:

........................

AS PROVAS:

..........................

Diante do exposto, requer a Vossa Excelência o acolhimento da preliminar suscitada, para o fim de extinguir o processo sem resolução do mérito. Todavia, caso Vossa Excelência assim não entenda, o que se admite somente para argumentar, se digne em decretar a improcedência da ação, com a condenação do demandante ao pagamento das custas judiciais, honorários do advogado do demandado e demais cominações legais. Requer, ainda, a juntada da prova documental acostada, bem como a produção de outros meios de prova em direito admitidas.

E. deferimento

............................, de ................ de 20....

                                                                       ___________________________

                                                                                              Advogado(a)

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INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL – MODELO - DA ADVOCACIA CIVIL,TRABALHISTA E CRIMINAL – VARGAS DIGITADOR http://vargasdigitador.blogspot.com.br/

INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL – MODELO

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Inépcia da petição inicial

Inepta é a petição considerada não apta, inábil ou imprópria, tendo sua origem da palavra latina inaptus, composta do prefixo in (não) e da palavra aptus (apto).

O parágrafo único do art. 295, do CPC, considera inepta a petição inicial quando:

I – faltar-lhe o pedido ou causa de pedir;

II – da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;

III – o pedido for juridicamente impossível;

IV – contiver pedidos incompatíveis entre si.

Como se verifica na relação acima, das quatro hipóteses que determinam a inépcia da inicial, três delas se referem ao pedido, ou seja: falta de pedido, pedido impossível e pedidos incompatíveis.

O pedido, com as suas especificações, constitui exigência taxativa do art. 282, do CPC, para integrar a petição inicial, uma vez que é requisito essencial para sua validade. Logo, a falta de pedido fatalmente levará ao indeferimento da petição inicial por inépcia, nos termos do art. 295, I, do CPC.

A possibilidade jurídica do pedido, como incansavelmente alhures comentado, corresponde à existência da norma jurídica na qual o autor da ação fundamenta seu pedido. Portanto, a inexistência da norma jurídica, que corresponda à pretensão do autor, acarreta a inépcia da inicial em razão de o pedido ser juridicamente impossível. Constituem exemplos de impossibilidade jurídica: a ação de cobrança de dívida de jogo (art. 814, CC), a ação de despejo ajuizada pelo vendedor do imóvel em favor do comprador (jurisprudência) e a ação que tenha por objeto a herança de pessoa viva (art. 426, do Código Civil).

A exigência de pedidos compatíveis decorre do art. 292, que admite a cumulação de pedidos desde que “sejam compatíveis entre si”. Assim sendo, havendo mais de um pedido e sendo eles incompatíveis, como o de despejo por falta de pagamento com o de rescisão de locação e o de consignação em pagamento com o de prestação de contas, impõe-se a decretação de inépcia da inicial.

Ressalte-se que qualquer que seja a causa determinante da inépcia da petição inicial, poderá o juiz declarar a extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267, CPC).

Por derradeiro, cumpre ao advogado, ao redigir a petição inicial, não só expor o fato e o direito de forma ordenada e sequencial, como também fazê-lo com a maior clareza possível, de modo a que o magistrado possa facilmente entendê-la e considerá-la apta a promover o início do processo judicial. A petição inicial redigida de maneira confusa, com palavreado ininteligível, da qual não decorra logicamente a conclusão, também implica, ipso facto, a inépcia da inicial.

MODELO

PRELIMINAR DE INÉPCIA INICIAL

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA 1ª VARA CÍVEL

COMARCA DE ..............

AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS

PROCESSO Nº ...........

(NOME DO DEMANDADO), já devidamente qualificada nos autos da ação em epígrafe vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seu bastante procurador firmatário (Doc. 1), oferecer a presente CONTESTAÇÃO, em consideração à preliminar, aos fatos, aos fundamentos jurídicos, às provas e ao pedido que se seguem:

I – PRELIMINARMENTE

Ocupa-se, a presente demanda, de ação de prestação de contas contendo pedido cumulado de consignação em pagamento. Referidos pedidos, como intuitivo, são incompatíveis acarretando, data venia, a inépcia da inicial nos termos do Parágrafo único, inc. IV, do art. 295, do CPC.

Em face do exposto e da comprovada inépcia da inicial, requer que, nos termos do art. 301, III, e do Parágrafo único, IV, do art. 295, o indeferimento preliminar da petição inicial e, via de consequência, a decretação da extinção do processo sem julgamento do mérito, com fundamento no art. 267, I, do CPC, com a consequente condenação do demandante nas custas e honorários do advogado do demandado.

II – NO MÉRITO

O FATO:

............................................

OS FUNDAMENTOS JURÍDICOS:

.............................................

AS PROVAS:

............................................

Diante do exposto, requer a Vossa Excelência o acolhimento da preliminar suscitada, para o fim de extinguir o processo sem resolução do mérito. Todavia, caso Vossa Excelência assim não entenda, o que se admite somente para argumentar, se digne em decretar a improcedência da ação, com a condenação do demandante ao pagamento das custas judiciais, honorários do advogado do demandado e demais cominações legais. Requer, ainda, a juntada da prova documental acostada, bem como a produção de outros meios de prova em direito admitidas.

E. deferimento

.............................., .... de ..................... de 20...

                                                                       _______________________________

                                                                                  Advogado(a) – OAB/...

                                                                                             

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INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA – ILEGITIMIDADE DA PARTE - MODELO - DA ADVOCACIA CIVIL,TRABALHISTA E CRIMINAL – VARGAS DIGITADOR http://vargasdigitador.blogspot.com.br/

INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA –

ILEGITIMIDADE DA PARTE - MODELO

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Incompetência absoluta

Segundo o art. 111, do CPC, há duas espécies de competência: a competência absoluta (primeira parte do artigo) e a competência relativa (segunda parte do artigo). Sempre que houver contrariedade a esses dois princípios de competência, as partes poderão arguir a incompetência absoluta ou a incompetência relativa do juízo, conforme o caso. Enquanto a primeira somente poderá ser proposta como preliminar, no momento da contestação, a segunda poderá ser arguida por exceção.

Ainda, consoante ao art. 111, a competência absoluta é determinada em razão da matéria e da hierarquia dos juízes. Esta alteração somente poderá ocorrer em se tratando da competência relativa.

Portanto, a incompetência absoluta diz respeito à impossibilidade jurídica do juiz atuar em determinado processo, desde que ocorra qualquer fato que contrarie os critérios relativos à matéria e à hierarquia.

Os casos de incompetência em razão da matéria costumam ocorrer em maior frequência nas grandes comarcas onde, em virtude do grande volume de ações, o serviço judiciário é distribuído em Varas especializadas (Vara Cível, Vara Criminal, Vara de Família etc.). Assim, se numa dessas comarcas uma ação cível, em vez de ser proposta perante o juiz da Vara Cível é dirigida ao juiz da Vara Criminal, verifica-se a incompetência em razão da matéria ou ratione materiae. Esta mesma incompetência também se verifica no caso do ingresso da ação perante a Justiça que não é competente para julgá-la, como ocorre quando uma ação trabalhista é proposta perante a Justiça Comum e não perante a Justiça do Trabalho ou vice-versa.

A incompetência em razão da hierarquia  ou da função dos juízes e tribunais decorre da violação dos graus de jurisdição em que atuam os magistrados.

A hierarquia dos juízes diz respeito à divisão de sua competência funcional em órgãos judiciais de 1ª instância, 2ª instância ou de 3ª instância (último grau de jurisdição ou de recurso). São órgãos de 1ª instância ou 1º grau de jurisdição os juízes singulares; de 2ª instância ou de 2º grau de jurisdição, os Tribunais de Justiça e os Regionais Federais; de último grau de jurisdição, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal.

Assim, ocorre incompetência em razão da hierarquia ou em razão do grau de juízo, sempre que uma ação que deveria ser proposta no juízo de 1ª instância é proposta diretamente ao Tribunal de Justiça Regional Federal.

“A incompetência do juiz anula apenas os atos decisórios e não todo o processo”. (RT 543/256)

Ainda em relação à incompetência absoluta, cabe esclarecer o seguinte:

1º o juiz deve declarar-se incompetente ex officio (por iniciativa própria) a qualquer ter pó ou instância, mesmo ocorrendo silêncio das partes;

2º o autor ou o réu podem alegá-la, qualquer que seja o estado da causa e em qualquer instância;

3º os juízes de 2º instância têm obrigação de pronunciá-la;

4º é nula a sentença proferida por juiz absolutamente incompetente, podendo a mesma ser anulada por ação rescisória;

5º somente os juízes que tiverem garantia de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos poderão conhecer do processo de desapropriação (art. 12. Decreto-Lei nº 3.365/41).

MODELO

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA E ILEGITIMIDADE DA PARTE

EXCELELNTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CÍVEL

COMARCA DE ....................... (UF)

PROCESSO nº ..................................

NOME DO(A) AUTOR(A), brasileira, casada, secretária, NOME DO(A) COAUTOR(A), brasileiro, casado, comerciante e NOME DO(A) COAUTOR(A), brasileira, solteira, menor, estudante, neste ato assistida por seus genitores NOME DOS GENITORES, retroqualificados, todos residente e domiciliados em CIDADE-(UF), ENDEREÇO, nº, vêm, respeitosamente, perante Vossa Excelência para, por seu procurador signatário, oferecer CONTESTAÇÃO à AÇÃO INDENIZATÓRIA, em epígrafe, para tanto, os seguintes fundamentos:

I – PRELIMINARMENTE

Incompetência absoluta

A narração do fato ocorrido, qualificado como ato infracional, pela demandada NOME DA DEMANDADA, e que motivou a pretensão do demandante, como este mesmo declara na inicial, foi praticado na data de 2 de abril de 1999, ocasião em que era adolescente (com 15 anos de idade).

De conseguinte, mostra-se flagrante a incompetência da Vara Cível ou da Justiça Comum Cível, para processar e julgar a ação, ao teor cristalino do imperativo do parágrafo único do art. 104 do Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta lei.

Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato.

Destarte, impõe-se, como medida obrigatória, seja decretada a incompetência desse juízo, para efeito de remessa dos autos à VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE desta Comarca, o que se requer como requisito indispensável para a regularidade processual.

Ilegitimidade das partes (ilegitimidade passiva)

A narração do fato ocorrido, qualificado erroneamente pelo demandante como ato infracional, pela demandada (citar nome da DEMANDADA), e que motivou a pretensão do demandante, como este mesmo declara na inicial, foi praticado na data de 2 de abril de 1999, ocasião em que a mesma era adolescente (com 15 anos de idade).

Em sendo assim, ou seja, na condição de menor e de adolescente, exsurge que somente ela, (citar nome da DEMANDADA), deve figurar no pólo passivo da ação, mesmo em se tratando de obrigação de reparação de danos, de qualquer espécie. É o que dispõe expressamente, o art. 116 do Estatuto da Criança e do Adolescente, verbis:

Da Obrigação de Reparar o Dano

Art. 116. Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima.

Parágrafo único. Havendo manifesta impossibilidade, a medida poderá ser substituída por outra adequada.

Em consequência, impõe-se, como medida obrigatória, seja decretada a ilegitimidade das partes demandadas (citar nome dos genitores), o que se requer como requisito indispensável para a regularidade processual.

II – NO MÉRITO

O FATO:

......................................

OS FUNDAMENTOS JURÍDICOS:

......................................

AS PROVAS:

......................................

Diante do exposto, requer a Vossa Excelência o acolhimento das preliminares suscitadas. Todavia, caso Vossa Excelência assim não entenda, o que se admite somente para argumentar, se digne em decretar a improcedência da ação, com a condenação do demandante ao pagamento das custas judiciais, honorários do advogado do demandado e demais cominações legais.

E. deferimento

........................................, .... de .................. de 20...

                                                                                              ________________________

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INEXISTÊNCIA OU NULIDADE DA CITAÇÃO - MODELO DE PRELIMINAR DE CITAÇAO - DA ADVOCACIA CIVIL,TRABALHISTA E CRIMINAL – VARGAS DIGITADOR http://vargasdigitador.blogspot.com.br/

INEXISTÊNCIA OU NULIDADE DA CITAÇÃO

- MODELO DE PRELIMINAR DE CITAÇAO

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Inexistência ou nulidade da citação

A validade da citação é condição essencial para tornar a coisa litigiosa nos termos do art. 219, do CPC. Portanto, a falta ou inexistência de citação é causa de nulidade absoluta, uma vez que sem ela não se completa a relação processual que deve ser integrada pelo autor, pelo juiz e pelo réu.

Na hipótese de citação de pessoa física pelos Correios, o Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que a validade da citação está vinculada à entrega da correspondência registrada diretamente ao destinatário, de quem deve ser colhida a assinatura no recibo, não bastando, pois o ônus de provar que o citando teve conhecimento da demanda contra ele ajuizada, sendo inadmissível a presunção nesse sentido pelo fato de a correspondência ter sido recebida por sua filha (REsp 712609/SP).

Porem, quando for caso de execução fiscal, o mesmo STJ declarou que é válida a citação postal entregue no domicílio correto do devedor, mesmo que recebida por terceiros (REsp 989777/RJ). Adota-se, nesse caso, a Teoria da Aparência, segundo a qual é válida a citação realizada perante pessoa que se identifica como funcionário da empresa, sem ressalvas, não sendo necessário que receba a citação o seu representante legal (AgRg no REsp 869500/SP).

Também não será válida a citação quando o respectivo mandado não contiver os requisitos de lei, que são os seguintes:

            Art. 225. O mandado que o oficial de justiça tiver de cumprir deverá conter:

            I – os nomes do autor e do réu, bem como os respectivos domicílios ou residências;

II – o fim da citação, com todas as especificações constantes da petição inicial, bem como a advertência a que se refere o art. 285, segunda parte, se o litígio versar sobre direitos disponíveis;

III – a cominação, se houver;

IV – o dia, a hora e o lugar do comparecimento;

V – a cópia dos despachos;

VI – o prazo para defesa;

VII – a assinatura do escrivão e a declaração de que o subscreve por ordem do juiz.

A segunda parte do art. 285 exige que “do mandado constará que, não sendo contestada a ação, se presumirão aceitos pelo réu, como verdadeiros os fatos articulados pelo autor”. Portanto, a inexistência dessa advertência no mandado acarretará a nulidade da citação. Ademais, não sendo feita na pessoa do réu, na pessoa do seu representante legal ou na pessoa do seu procurador legalmente autorizado (art. 215), a citação também será considerada nula.

Anote-se, também, que nas ações que versarem sobre direitos reais imobiliários, ambos os cônjuges serão necessariamente citados (art. 10, § 1º, I).

Já nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos praticados (§ 2º).

 MODELO

PRELIMINAR DE NULIDADE DE CITAÇÃO

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUÍZ(A) DE DIREITO DA 2ª VARA CÍVEL COMARCA DE .......................

AÇÃO DE ...................

PROCESSO Nº ...................

FULANO DE TAL, já devidamente qualificado nos autos da ação em epígrafe vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seu bastante procurador firmatário (Doc. 1), oferecer a presente CONTESTAÇÃO, em consideração à preliminar, aos fatos, aos fundamentos jurídicos, às provas e ao pedido que se seguem:

PRELIMINARMENTE – Nulidade da citação

1 Na data de ................, ao demandado foi dado conhecimento, por um funcionário do foro, seu conhecido, de que contra ele, e a à sua revelia, corria a ação em epígrafe. Tal fato, como não poderia ser diferente, causou-lhe a maior surpresa, porquanto sequer havia sido citado para promover defesa.

2 todavia, ao examinar os autos em Cartório, consta que o demandado foi citado por edital quando, conforme comprova com os documentos inclusos (comprovantes de pagamento de água e luz), inclusive cópia da página da lista telefônica, possui endereço certo, nesta cidade.

3 assim, como é flagrante e notório, a citação padece de defeito insanável, ou seja, é nula de pleno direito, além do que nem mesmo consta do edital a advertência do art. 285, Segunda Parte, do CPC.

4 Por essa razão, e diante da prova inequívoca da nulidade da citação, requer que Vossa Excelência digne-se de decretar a sua nulidade, para efeito de recebimento da presente contestação e, consequentemente a renovação de todos os atos processuais anteriormente praticados sem a citação do réu, tudo de conformidade com o art. 214, § 2º, do CPC.

 NO MÉRITO

....................................................................................................................................................................................................................................................................................................

Diante do exposto, requer a Vossa Excelência o acolhimento da preliminar suscitada, decretando a nulidade da citação e determinando a renovação de todos os atos processuais anteriormente praticados sem a intimação do réu. Todavia, caso Vossa Excelência assim não entenda, o que se admite somente para argumentar, se digne em decretar a improcedência da ação, com a condenação do demandante ao pagamento das custas judiciais, honorários do advogado do demandado e demais cominações legais. Requer, ainda, a juntada da prova documental acostada, bem como ao produção de outros meios de prova em direito admitidas.

E. deferimento.

............................., ........de........................ de 20....

                                                                       ________________________________

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DEFESA PROCESSUAL (PRELIMINARES PROCESSUAIS) - DA ADVOCACIA CIVIL, TRABALHISTA E CRIMINAL – VARGAS DIGITADOR http://vargasdigitador.blogspot.com.br/

DEFESA PROCESSUAL (PRELIMINARES

PROCESSUAIS)  - DA ADVOCACIA CIVIL,

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Defesa processual (Preliminares processuais)

Na defesa processual, busca-se a extinção do processo sem julgamento do mérito, por vício formal, ausência de condição da ação ou por inadequação do procedimento escolhido.

As defesas processuais são de índole dilatória, porquanto provocam a extinção do processo, mas, por inexistir uma solução de mérito, não impedem que a lide seja novamente posta em juízo, desde, é claro, que se supere a falta de pressuposto processual ou de condição da ação antes detectada.

As preliminares, assim entendidas as questões que antecedem o assunto principal, são utilizadas para atacar ou impugnar questões de natureza processual, tais como defeitos na citação, defeitos na inicial, carência de ação, incompetência  e outras. Por isso, devem essas mesmas questões serem alegadas “antes de discutir o mérito” principal da ação, como exige o art. 301, do CPC. Este artigo também enumera as preliminares que podem ser alegadas e que são: I – inexistência ou nulidade da citação; II – incompetência absoluta; III – inépcia da petição inicial; IV – perempção; V – litispendência; VI – coisa julgada; VII – conexão; VIII - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; IX – compromisso arbitral; X – carência de ação; XI – falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.

Quanto ao efeito que produzem, as preliminares podem ser classificadas em dois grupos, ou seja, as dilatórias e as que extinguem o processo. São preliminares meramente dilatórias ou que apenas corrigem o processo a nulidade de citação, a incompetência absoluta, a conexão, a incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização e falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar, são preliminares que extinguem o processo a inépcia da inicial, a perempção, a litispendência, a coisa julgada, o compromisso arbitral e a carência de ação.

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ALEGAÇÕES DE DEFESA - DA ADVOCACIA CIVIL, TRABALHISTA E CRIMINAL - VARGAS DIGITADOR http://vargasdigitador.blogspot.com.br/

ALEGAÇÕES DE DEFESA

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Alegações de defesa

Ao elaborar a contestação ou defesa do réu, pode o advogado utilizar-se de dois expedientes: as preliminares, que se constituem na defesa contra o processo, e a defesa contra o mérito da ação.

As regras básicas traçadas pelo Código de Processo Civil para a contestação podem ser assim resumidas:

a) toda a matéria de defesa deve ser arguida na peça contestatória, tanto a relativa ao mérito quanto a de natureza formal (preliminares dos arts. 300 e 301). Adota-se, nesse caso, o princípio da eventualidade, pelo qual ao advogado é preferível errar por ação a errar por omissão, ou seja, é preferível alegar o que lhe aprouver ainda que às vezes algum argumento lhe pareça despiciendo, a mais tarde vir a se arrepender por não ter feito determinada alegação que seria decisiva para a impugnação da lide. Pelo princípio da eventualidade ou da preclusão, tem-se, assim, que cada faculdade processual deve ser exercitada por inteiro dentro da fase adequada, sob pena de perder a oportunidade de praticar o respectivo ato, ou de fazê-lo posteriormente de forma diversa daquela em que já se desincumbiu do ônus processual.

O princípio da eventualidade (art. 300) e o da preclusão (art. 303) ficam afastados quando a matéria for de ordem pública e dela puder o juiz conhecer de ofício, como se dá com os pressupostos processuais, as condições da ação (art. 267, § 3º) e com os direitos indisponíveis em geral, a respeito dos quais não se admite a confissão ficta (art. 320, II).

b) uma vez produzida a contestação, fica vedado ao réu deduzir novas alegações de defesa (art. 303), pela incidência do princípio da preclusão, que é inerente ao princípio da eventualidade, com este se confundindo. Destarte, a preclusão consiste na perda da faculdade de praticar um ato processual, quer porque já foi exercitada a faculdade de praticar um ato processual, quer porque já foi exercitada a faculdade, no momento adequado, quer porque a parte deixou escoar a fase processual própria, sem fazer uso do seu direito;

c) a resposta do réu deve conter manifestação precisa sobre os fatos narrados na petição inicial, sob pena de incidir a presunção legal de veracidade sobre aqueles que não forem especificamente impugnados (art. 302).

No tocante ao ônus da contestação especificada de todos os fatos, fica privada de eficácia processual a “contestação por negação geral”, salvo quando feita por advogado dativo, curador especial ou representante do Ministério Público. Equivale também à resposta não especificada aquela em que o contestante se limita a dizer não serem verdadeiros os fatos aduzidos pelo autor.

Ademais, o princípio da eventualidade (art. 300) e o da preclusão (art. 303) ficam afastados quando a matéria for de ordem pública e dela puder o juiz conhecer de ofício, como se dá com os pressupostos processuais, as condições da ação (art. 267, § 3º) e com os direitos indisponíveis em geral, a respeito dos quais não se admite a confissão ficta (art. 320, II).

Conforme percuciente observação de Calmon de Passos, “afirmar isso e não impugnar são coisas que se equivalerão” ficando a defesa lacônica carente de “eficácia para impedir que se estabeleça a presunção de verdade referida no art. 302, caput” (Calmon de Passos, J. J. Comentários ao código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, v. III, p. 376).

A presunção de veracidade aqui cogitada é muito frágil, porque o próprio art. 302 que a institui prevê sua não-prevalência sempre que os fatos não precisamente impugnados “estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto” (art. 302, III). Mais importante, pois, que a constatação de um fato não claramente impugnado pelo réu é a verificação do sentido geral da defesa, aferível pela consideração dela “em seu conjunto”. No conflito entre a defesa em seu conjunto e a presunção do art. 302, prevalecerá aquela e não esta. (Theodoro Júnior, Humberto. A defesa nas ações do código do consumidor. CD Rom Doutrinas. Caxias do Sul: Plenun Informática, 1998).

Crédito: WALDEMAR P. DA LUZ – 23. Edição

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