ÓRGÃOS, AGENTES E CARGOS PÚBLICOS – DIREITO ADMINISTRATIVO DIGITADOR VARGAS - FAMESC 6º PERÍODO MATÉRIA PARA PROVA DO DIA 26.06.2014 COM O PROFESSOR EMERSON TINOCO.- POSTADO NO BLOG

ÓRGÃOS, AGENTES E CARGOS PÚBLICOS – DIREITO ADMINISTRATIVO 

DIGITADOR VARGAS - FAMESC  6º  PERÍODO

MATÉRIA PARA PROVA DO DIA 26.06.2014 

COM O PROFESSOR EMERSON TINOCO.

1.      ÓRGÃOS PÚBLICOS

Órgãos públicos são unidades integrantes da estrutura de uma mesma pessoa jurídica nas quais são agrupadas competências a serem exercidas por meio de agentes públicos. Como se vê, órgãos são meros conjuntos de organização administrativa conhecida como “desconcentração”.

A Lei 9.784/1999 (regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal) define órgão como “a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta”. É interessante observar que a lei explicita a existência de órgãos públicos não só na administração direta (ministérios e secretarias, por exemplo)  mas, também, no âmbito de cada pessoa jurídica integrante da administração indireta. Desse modo, resulta claro que as divisões administrativas, digamos, de uma autarquia estadual – por hipótese: “presidência”, “diretorias”, “superintendências”, “delegacias” e “agências” – são, todas elas, órgãos públicos, vale dizer, conjuntos despersonalizados de competências, integrantes da estrutura dessa autarquia. 

Os órgãos públicos necessariamente possuem funções, cargos e agentes, sendo, entretanto, distintos desses elementos. Os órgãos são partes da pessoa jurídica. A atuação do órgão – que ocorre por meio dos agentes que titularizam os cargos neles agrupados – é considerada atuação da própria pessoa jurídica que ele integra. Essa construção jurídica é conhecida como teoria da imputação.

A evolução do tema encontrou respaldo na formulação de quatro teorias diferentes:

a)      Teoria da identidade: a primeira tentativa de explicar o assunto afirmava que órgão e agente formam uma unidade inseparável, de modo que o órgão público é o próprio agente.  O equívoco  dessa concepção é evidente, pois sua aceitação implica concluir que a morte do agente público causa a extinção do órgão;

b)      Teoria da representação: influenciada pela lógica do Direito Civil, a teoria da representação defende que o Estado é como um incapaz, não podendo defender pessoalmente seus próprios interesses. Assim, o agente público atuaria exercendo uma espécie de curatela dos interesses governamentais suprindo a incapacidade. Essa teoria também falha na tentativa de explicar o problema, na medida em que, sendo incapaz, o Estado não poderia nomear seu representante, como ocorre com os agentes públicos;

c)      Teoria do mandato: outra teoria concebida para explicar o problema sustentava que entre o Estado e o agente público haveria uma espécie de contrato de representação, de modo que o agente receberia uma delegação para atuar em nome do Estado. O erro dessa concepção está em não conseguir apontar em qual momento e quem realizaria a outorga do mandato;

d)      Teoria da imputação volitiva: aceita pela unanimidade dos doutrinadores modernos, a teoria da imputação sustenta que o agente público atua em nome do Estado, titularizando um órgão público (conjunto de competências), de modo que a atuação ou o comportamento do agente no exercício da função pública é juridicamente atribuída(o) – imputada(o) – ao Estado.

Teoria da Imputação volitiva de Otto Gierke

          Gierke comparou o Estado ao corpo humano. Cada repartição estatal funciona como uma parte do corpo, como um dos órgãos humanos, daí a origem do nome “órgão” público. A personalidade, no corpo, assim como no Estado, é um atributo do todo, não das partes. Por isso, os órgãos públicos não são pessoas, mas partes integrantes da pessoa estatal. E mais. Assim como no corpo humano há uma especialização de funções capaz de harmonizar a atuação conjunta das diferentes partes, com órgãos superiores responsáveis por comandar, e outros, periféricos, encarregados de executar as ordens centrais, o Estado também possui órgãos dispostos de modo hierarquizado, razão pela qual alguns exercem funções superiores de direção enquanto outros atuam simplesmente executando os comandos que lhes são determinados.

Irretocável pela precisão da metáfora com o corpo humano, relacionando com precisão agente, órgão e Estado, a teoria de Gierke permanece aceita universalmente, mesmo quase um século após o seu desenvolvimento.

Previsão constitucional da teoria da imputação volitiva – A Constituição Federal de 1988 adota a teoria da imputação volitiva no art. 37, § 6º, ao prescrever que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes “nessa qualidade” causarem a terceiros. A expressão “nessa qualidade” exige que o comportamento lesivo tenha sido realizado com o status de agente público para que se cogite do dever de indenizar, promovendo-se então, a imputação da conduta à pessoa jurídica governamental.

Desdobramentos  da teoria da imputação volitiva  - Além de explicar eficazmente as relações entre agente, órgão e Estado, a teoria da imputação volitiva tem o poder de apontar a solução para diversos problemas de Direito Administrativo. Entre tantos desdobramentos da referida teoria, merecem destaque:

1)      Impede a propositura de ação indenizatória diretamente contra a pessoa física do agente se o dano foi causado no exercício da função pública;

2)      Impossibilita a responsabilização civil do Estado se o dano foi causado pelo agente público fora do exercício da função pública. Exemplo: policial de folga que atira no vizinho. Nesse caso, o policial responderá com seu patrimônio pessoal pelo dano causado ao vizinho;

3)      Autoriza a utilização das prerrogativas do cargo somente nas condutas realizadas pelo agente durante o exercício da função pública. Desse modo, as prerrogativas funcionais não são dadas intuitu personae, não acompanham a pessoa do agente público o dia todo, para onde ele for. Fora do horário do expediente, no trânsito, em casa, o agente está temporariamente desacompanhado das prerrogativas especiais decorrentes da sua função pública, sob pena de cometer excesso de poder ou desvio de finalidade.

Desse modo, a principal característica dos órgãos é a ausência de personalidade jurídica. Além dessa, podemos apontar como características dos órgãos públicos:

a)      integram  a estrutura de uma pessoa política (União, estado, Distrito Federal ou município), no caso dos órgãos da administração direta, ou de uma pessoa jurídica administrativa (autarquia, fundação pública, empresa pública ou sociedade de economia mista), no caso dos órgãos da administração indireta;

b)      são resultado da desconcentração administrativa;

c)      alguns possuem relativa autonomia gerencial, orçamentária e financeira;

d)      podem firmar, por meio de seus administradores, contratos de gestão com pessoas jurídicas (CF, art. 37, § 8º);

e)      não têm capacidade para representar em juízo a pessoa jurídica que integram;

f)       não possuem patrimônio próprio. 

2.      AGENTES PÚBLICOS

Considera-se agente público toda pessoa física que exerça, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função pública.

Conforme se constata, a expressão “agente público” tem sentido amplo, englobando todos os indivíduos que, a qualquer título, exercem uma função pública, remunerada ou gratuita, permanente ou transitória, política ou meramente administrativa, como prepostos do Estado.

O agente público é a pessoa natural mediante a qual o Estado se manifesta. O agente expressa uma vontade que é imputada ao próprio Estado. Agentes públicos, são,  portanto, todas as pessoas físicas que, em razão de vínculos jurídicos de variada natureza com o Estado, têm aptidão para exteriorizar a vontade deste, em quaisquer dos entes federados (União, estados, Distrito Federal e municípios), nos três Poderes da República (Executivo, Legislativo e Judiciário).

A Constituição vigente abandonou a antes consagrada expressão funcionário público.  Na seara do direito penal, todavia, ela ainda é empregada, abarcando todos os agentes que, embora transitoriamente ou sem remuneração pratiquem crime contra a administração pública, no exercício de cargo, emprego ou função públicos (CP, art. 327). Como se vê, para fins penais, a abrangência do conceito de funcionário público é a mais ampla possível, correspondendo à da expressão “agente público”, consagrada no âmbito do direito administrativo.

A doutrina identifica como categorias integrantes do gênero “agente público” as espécies a seguir:

a)      Agentes Políticos;

Os  agentes políticos são os integrantes dos mais altos escalões do poder público, aos quais incumbe a elaboração das diretrizes de atuação governamental, e as funções de direção, orientação e supervisão geral da administração pública.

As principais características dos agentes políticos são:

1)      sua competência é prevista na própria Constituição;

2)      não se sujeitam às regras comuns aplicáveis aos servidores públicos em geral;

3)      usualmente são investidos em seus cargos por meio de eleição, nomeação ou designação;

4)      não são hierarquizados (com exceção dos auxiliares imediatos dos chefes do Poder Executivo), sujeitando-se, tão somente, às regras constitucionais.

São agentes políticos os chefes do Poder Executivo (Presidente da República, governadores e prefeitos), seus auxiliares imediatos (ministros, secretários estaduais e municipais) e os membros do Poder Legislativo (senadores, deputados e vereadores).

Segundo o professor Mazza, alguns autores, como Hely Lopes Meirelles,  inclui os magistrados e membros do Ministério Público entre os agentes políticos, ao argumento de que eles também exercem uma parcela da soberania estatal. Tal entendimento, entretanto, é minoritário e raramente é adotado em provas e concursos públicos. Para Mazza, a categoria dos magistrados e a dos membros do Ministério Público ficam mais bem alocadas entre os servidores estatutários vitalícios.

b)      Agentes Administrativos;

Os agentes administrativos são todos aqueles que exercem  uma atividade pública de natureza profissional e remunerada, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico estabelecido pelo ente federado ao qual pertencem. São os ocupantes de cargos públicos, de empregos públicos e de funções públicas nas administrações direta e indireta das diversas unidades da Federação, nos três Poderes. Podem ser assim classificados:

b.1. Servidores Públicos:  são os agentes administrativos sujeitos a regime jurídico-administrativo, de caráter estatutário (isto é, de natureza legal, e não contratual); são os titulares de cargos públicos de provimento efetivo e de provimento em comissão;b.2. Empregados Públicos:  são os ocupantes de empregos públicos, sujeitos a regime jurídico contratual trabalhista; têm “contrato de trabalho”, em sentido próprio, e são regidos pela CLT (são chamados de “celetistas”).

b.3. Temporários:  são os contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da Constituição; não têm cargo público; exercem uma função pública remunerada temporária e o seu vínculo funcional com a administração pública  é contratual, mas se trata de um contrato de direito público, e não de natureza trabalhista (eles não têm o “contrato de trabalho” propriamente dito, previsto na CLT); em síntese, não são agentes celetistas, nem  propriamente estatutários, mas estão vinculados à administração pública por um regime funcional de direito público, de natureza jurídico-administrativa (e não trabalhista).

É oportuno registrar que, frequentemente, a expressão “servidores públicos” é utilizada em sentido amplo, englobando os servidores públicos em sentido estrito (estatutários) e os empregados públicos.

c)      Agentes Honoríficos;

Os agentes honoríficos são cidadãos requisitados ou designados para, transitoriamente, colaborarem com o Estado mediante a prestação de serviços específicos, em razão de sua convicção cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional. Não possuem qualquer vínculo profissional com a administração pública (são apenas considerados “funcionários públicos” para fins penais) e usualmente atuam sem remuneração. São os jurados, os mesários eleitorais, os membros dos Conselhos Tutelares criados pelo ECA e outros dessa natureza.

d)     Agentes Delegados;

Os agentes delegados são particulares que recebem a incumbência de exercer determinada atividade, obra ou serviço público e o fazem em nome próprio, por sua conta e risco, sob a permanente fiscalização do poder público (descentralização por colaboração). Sujeitam-se, porém, na prestação de serviços públicos delegados, à responsabilidade civil objetiva (CF, art. 37, § 6.º) e, quando estão exercendo atribuições do poder  público, ao mandado de segurança (CF, art. 5º, LXIX; Lei 12.016/2009, art. 1º, §1º). Enquadram-se como “funcionários públicos” para fins penais) (CP, art. 327). São os concessionários e permissionários de serviços públicos, os leiloeiros, os tradutores públicos, entre outros.

e)      Agentes Credenciados;

Os agentes credenciados,  segundo a definição do Prof. Hely Lopes Meirelles, “são os que recebem a incumbência da administração para representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante remuneração do Poder Público credenciante”. Seria exemplo a atribuição de alguma pessoa na tarefa para representar o Brasil em determinado evento internacional (um artista consagrado que fosse incumbido de oficialmente representar o Brasil em um congresso internacional v.g, sobre proteção da propriedade intelectual. Também são considerados “funcionários públicos” para fins penais.  

REFERÊNCIAS

 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO Vicente. Resumo de Direito Administrativo Descomplicado. São Paulo: Método, 2013.

MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2014.

390. PROCEDIMENTO - 391. EXCEÇÕES DE IMPEDIMENTO E DE SUSPEIÇÃO - FASE DE POSTULAÇÃO - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO - FINAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL III - PARA O 6º PERÍODO- VARGAS DIGITADOR - POSTADO NO BLOG

DIREITO CIVIL processual III - 2 º Bimestre - VARGAS DIGITADOR

Fases de Postulação comeu um ... indispensável prova induvidosa.

TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL E processual

Processo de CONHECIMENTO

HUMBERTO THEODORO JUNIOR

Parte VI

         PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

            CAPÍTULO XVI

            FASE DE POSTULAÇÃO

           § 58. Exceções

SUMÁRIO: 386. Conceito. 387. Prazo. 388. Efeito da Exceção. 389. Exceção de Incompetencia. Cabimento. 390. Procedimento. 391. Exceções de impedimento e de suspeição.

390. PROCEDIMENTO

Um provocada Exceção de E POR petição Escrita , Distinta da inicial da contestação, petição ESSA Opaco, Uma Vez despachada Pelo juiz, Sera autuada à Parte, Formando hum apenso DOS autos principais.

      A petição fundamentada desen Serviços e devidamente instruída (art. 307), Isto É, O excipiente desen Fatos OS arrolar los Opaco apóia UMA Recusa Fazer Juízo, juntando OS Elementos de prova de Opaco dispoe UO indicando Como Fontes Onde possam sor obtidas.

      Disso de Além, E Requisito essencial da petição da Exceção de Incompetencia UMA indicação Fazer Juízo de parágrafo o quali A Parte declinação. Sem ISSO, UMA petição Sera, Será, será inepta e merecerá indeferimento liminar.

      Autuada e Registrada UMA Exceção, se Localidade: Não Houver indeferimento liminar - o Que E Possível nn Casos de Manifestação improcedência UO inepcia da petição (art. 310) -, o juiz mandara Ouvir o EXCETO los 10 dias e proferirá decisão SUA los Igual Prazo (art. 308). (Um Caso los Opaco UMA indicação Fazer Juízo de parágrafo o quali se declinação se Mostra dispensável E AQUELE los Opaco UMA arguição de Incompetencia se apóia los Falta UO Vício da Distribuição. Nesse Caso, Alega-se uma Fazer Incompetencia juiz Parágrafo o quali O Processo de Liberdade de Informação invalidamente atribuído, um Fim de Opaco UMA realizada Distribuição SEJA regular.)

      Se Houver necessidade de prova testemunhal - EM Casos Como o da Demonstração Fazer Domicílio UO Residência da parte -, O Juiz designará Audiência de Instrução e TERA OS 10 dias seguintes Paragrafo Decidir (art. 309).

      Se UMA Exceção parágrafo improcedente julgada, O Processo, Que estava suspenso, retomará Seu Curso normal, MESMO Que o excipiente interponha agravo de instrumento. Se, porem, Uma decisão Pará de Acolhida da declinatória, Automóveis OS (não Processo e Fazer incidente) Serao, prontamente, remetidos AO Competente juiz (art. 311).

      A Lei n º 11.280, de 16.002.2006, acrescentou hum Parágrafo arte ao. 305, Parágrafo disciplinar a eventualidade de o REU manejar UMA Exceção de Incompetencia fóruns da comarca Onde corre O Processo, Caso los Opaco o Protocolo podera se dar nenhum foro de Seu Domicílio. A alteração TEM Como escopo hum processual Economia. Procura, sobretudo, a Maior facilidade de parágrafo o Exercício da Defesa Fazer demandado. A Regra fazer novo Parágrafo Fazer arte. 305 Sera, Será, será observável de Semper Que o REU parágrafo demandado fóruns de Seu Domicílio e receber citação POR UMA Meio de carta precatória. Protocolando hum Junto Exceção AO Juízo deprecado (foro de Seu Domicílio), ESTA Sera, Será, será encaminhada AO Juízo deprecante acompanhando UMA precatória APOS Seu Cumprimento. Trata-Se de Providencia UM que O CODIGO JA Previa semelhantes parágrafos embargos OS uma Execuções (art. 747, com a Redação da Lei n º 8.953, de 13.12.1994).

391. Exceções DE impedimento E DE suspeição

      A Incompetencia REFERÊ-se AO Juízo, Como Órgão jurisdicional; o impedimento ea suspeição, AO juiz, Como Pessoa Física encarregada da Prestação jurisdicional.

      ASSIM, QUANDO o juiz E afastado do Processo POR Motivo de impedimento UO suspeição, O Processo Localidade: Não se desloca Fazer Juízo (foro, v ara, tribunal, etc) apenas o julgador, Dentro fazer Órgão MESMO, E Que E substituído.

      Embora preveja o Código de Prazo de para essas Exceções, Nao Caso de impedimento, Pelo Menos, E de admitir-se que Localidade: Não ocorre preclusão da Faculdade de arguir UMA Incapacidade Fazer juiz. Isto É o o Porque, COMEU DEPOIS da res iudicata , o Código permite a invocação Desse Vício Parágrafo rescindir UMA Sentença (art. 485, II).

      O impedimento ea suspeição devem ser, los Regra, reconhecidos Pelo juiz, de ofício, AO Tomar Conhecimento do Processo (art. 137). A cabível Exceção formulada Pela Parte E apenas quando o juiz descumpra o Seu Dever funcional de afastar-se da Causa.

      No incidente da Exceção de suspeição UO impedimento, UMA POSIÇÃO de EXCETO toca AO PROPRIO recusado juiz, Visto Que o excipiente se dirige AO Órgão judiciário Parágrafo Superiores tentar diretamente a Exclusão de SUA Pessoa da Relação processual. Suá POSIÇÃO assemelha-se à de hum REU, Durante a tramitação do Procedimento incidental, Tanto Que, si UMA Exceção parágrafo procedente, o juiz sofrerá ATÉ NAS Condenação Custas (art. 314).

      Localidade: Não obstante, a petição E Dirigida AO PROPRIO juiz rejeitado e Sera, Será, será autuada los apenso EAO autos principais.

      Naturalmente, OS Tais Casos los, Nao LHE Sera, Será, será lícito indeferir a petição, NEM MESMO QUANDO Reputação-la manifestamente improcedente. Localidade: Não HÁ Sequer Lugar Parágrafo contraria ouvida da parte.

      A apreciação e Julgamento Fazer incidente tocam AO Tribunal que si Acha subordinado o juiz impugnado. QUANDO, porem, ocorrer objetivamente o descabimento da Exceção (POR intempestividade UO invocação de Fato Que, à Evidência, Nao esteja empre previstos OS nsa artes 134. 135 e Fazer CPC), podera o proprio Juiz EXCETO denegá-la liminarmente, Dentro Fazer Dever Que legal LHE toca de "velar Pela Rápida Solução Fazer Litigio" e de "Prevenir UO reprimir QUALQUÉR ato Contrário à Dignidade da Justiça" (art. 125, n º s II e III).

      A petição Devera Localidade: Não Especificado o Motivo da Recusa, Que DEVE SER UM DOS previstos artes NSA. 134 e 135, POIs UMA Enumeração taxativa legal E. Podera Ser instruída com Documentos los Opaco o excipiente fundar a alegação e CONTERA o rol de testemunhas (art. 312).

      O Advogado do excipiente Localidade: Não necessità de Poderes Especiais Parágrafo arguir a suspeição UO impedimento Fazer juiz, Segundo se depreende do art. 38.

      Autuada e Registrada UMA Exceção, o juiz podera:

a)       reconhecer, a partir de logotipo, o impedimento UO UMA suspeição, Caso los Que Da ordenará UMA Remessa DOS autos AO Seu Substituto legal;

b)       Caso contrario responderá hum los Exceção 10 dias, juntando OS DOCUMENTOS Que da Da julgar Conveniente e rol de testemunhas. Em SEGUIDA, determinará autos UMA Remessa DOS AO tribunal Competente Parágrafo Processar e julgar o incidente, conforme à Organização Judiciária respectiva.

      No tribunal ad quem ¸ o rito a observar SERA O preconizado Pelo Seu regimento interno.

"Verificado Opaco UMA Exceção nao tem Fundamento legal, o tribunal determinará o Seu arquivamento, Nao Contrário Caso, condenará o juiz NAS Custas, AUTOMOVEIS OS Mandando remeter AO Seu Substituto legal" (art. 314).

      Por importar afastamento d magistrado do Exercício da Jurisdição e Envolver Matéria de Ordem moral e de Alta Relevância, Opaco PODE afligir UMA Pessoa Fazer suspeitado e suscitar ATÉ menosprezo à Própria Dignidade da Justiça Parágrafo Acolhimento da Exceção de suspeição, "e indispensável prova induvidosa".

387. PRAZO - 388. EFEITO DE EXCEÇÃO - 389. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. CABIMENTO - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO - FASE DE POSTULAÇÃO - EXCEÇÕES - DIREITO PROCESSUAL CIVIL III – 2º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR - POSTADO NO BLOG

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Parte VI

         PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

            CAPÍTULO XVI

            FASE DE POSTULAÇÃO

           § 58. EXCEÇÕES

Sumário: 386. Conceito. 387. Prazo. 388. Efeito da exceção. 389. Exceção de incompetência. Cabimento. 390. Procedimento. 391. Exceções de impedimento e de suspeição.

387. PRAZO

      O direito de arguir exceções “pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de jurisdição, cabendo” à parte suscitar o incidente, “no prazo de 15 dias, contado do fato que ocasionou a incompetência, o impedimento ou a suspeição” (art. 305).

      Se o fato for anterior ao ajuizamento da causa, o prazo começará a correr, para o réu, a partir da citação, e, para o autor, a partir do momento em que tomou conhecimento da distribuição do feito ao juiz incapaz.

      Quando a causa for posterior ao ajuizamento, diz o art. 305 que o prazo de 15 dias começará a fluir do fato que vir a ocasionar a incompetência, o impedimento ou a suspeição. Mas o entendimento mais razoável é que considera como dies a quo do referido prazo aquele em que “a parte tiver ciência desse fato” (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O Novo Processo Civil Brasileiro. 2. ed., p. 69.

388. EFEITO DE EXCEÇÃO

      A arguição de qualquer uma das exceções do art. 304 produz a suspensão do processo, até que o incidente seja definitivamente julgado, o que não quer dizer que se há de aguardar o julgamento final ou último do incidente (art. 306).

      No caso de incompetência, entende-se definitivamente julgado o incidente decidido em primeiro grau de jurisdição, pois o agravo de instrumento, interponível, em tal caso, não tem efeito suspensivo. (MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. 1. ed., v. II, n. 383, p. 85 CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao Código de Processo Civil. 8. ed., Rio de Janeiro, 1998, v.III, nº 204.1,p.295 e outros. A jurisprudência dominante, liderada pelo STJ, é no sentido de que “a suspensão do feito ocorre até a sua rejeição pelo juiz de primeiro grau, porquanto o agravo da decisão que a indeferir só é recebido no efeito devolutivo” (...) Há, todavia, entendimento divergente minoritário dentro do STJ, no sentido de que a suspensão deve durar até o julgamento do agravo pelo tribunal de segundo grau, não, porém, durante a tramitação de eventuais recursos especial e extraordinário, “por não possuírem efeito suspensivo” (STJ, 2ª T., REsp 763.762/GO, Rel. Min.. Eliana Calmon, ac. 20.09.2005, DJU 13.12.2004, p. 288).

      Da decisão de 1º grau de jurisdição que acolhe ou rejeita a exceção, em qualquer de suas formas, o recurso interponível é o agravo de instrumento, e não a apelação, pelo fato já demonstrado de tratar-se de decisão interlocutória (art. 522).

      Após o julgamento da exceção, o processo principal retorna a seu curso normal e o prazo de contestação será restituído ao réu “por tempo igual ao que lhe faltava para sua complementação” (art. 180).

      A contagem do restante do prazo far-se-á da seguinte maneira: a) se a exceção for rejeitada pelo juiz, começará a fluir o prazo a partir da intimação da decisão singular; b) acolhendo a exceção, o juiz remeterá os autos ao juízo competente e, nesse caso, o prazo somente fluirá depois da respectiva chegada no juízo ad quem e da competente intimação do excipiente ali realizada, ou de sua explícita ou implícita ciência a respeito; c) se o destinatário da declinação recusá-la mediante conflito de competência, somente depois de solucionado o incidente dar-se-á a reabertura do prazo de contestação no juízo a que for afirmada a competência pelo Tribunal, devendo aí ser adequadamente intimado o réu.

389. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. CABIMENTO

      A incompetência absoluta não é arguida sob a forma de exceção, mas de simples preliminar da contestação (art. 301, II), e mesmo quando não alegada pelo contestante pode ser declarada ex officio pelo juiz, em qualquer fase do processo (art. 301, § 4º).

      A incompetência relativa, em princípio, não poderá ser decretada por iniciativa do próprio juiz, porque a lei reconhece às partes a faculdade de prorrogar, ou modificar a competência em tais casos, o que e possível, não só através de cláusula contratual expressa (art. 111), como também de forma tácita, por meio da ausência de exceção declinatória do foro e de juízo no prazo legal (art; 114).

      O parágrafo único do art. 112, incluído pela Lei nº 11.280, de 16.02.06, criou uma situação inusitada no processo civil. Previu que o juiz pode declarar de ofício a nulidade da cláusula de eleição de foro em contrato de adesão, para em consequência declinar da competência para o juízo do domicílio do réu. Tratou, assim, uma competência que seria naturalmente relativa como absoluta. Não obstante, a referida lei nº 11.280 alterou a redação do art. 114 para prever a prorrogação da mesma competência caso o juiz dela não decline na forma do parágrafo unido co art. 112. Portanto, ao mesmo tempo que deu ao caso uma feição de incompetência absoluta, aplicou-lhe uma regra de prorrogação própria das incompetências relativas.

386. CONCEITO - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO - FASE DE POSTULAÇÃO - EXCEÇÕES - DIREITO PROCESSUAL CIVIL III – 2º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR - POSTADO NO BLOG

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         PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

            CAPÍTULO XVI

            FASE DE POSTULAÇÃO

           § 58. EXCEÇÕES

Sumário: 386. Conceito. 387. Prazo. 388. Efeito da exceção. 389. Exceção de incompetência. Cabimento. 390. Procedimento. 391. Exceções de impedimento e de suspeição.

386. CONCEITO

      Entre as respostas do réu, inclui o Código as exceções (art. 297). Em sentido amplo exceção abrange toda e qualquer defesa que tenda a excluir da apreciação judicial o pedido do autor, seja do aspecto formal, seja no material. Assim, fala-se em exceções de mérito e exceções processuais.

      “Chama-se exceção a indireta contradição do réu à ação do aturo, por meio da qual se permite a mesma ação ou apenas se dilata o seu exercício. (MONTEIRO, João. Programa do Curso de Processo Civil. 3. ed. São Paulo: Duprat. 1912, v. II, § 108, p. 60)

      Mas, no sentido estrito em que a expressão foi utilizada no art. 297, exceção é o incidente processual destinado à arguição da incompetência relativa do juízo, e de suspeição ou impedimento de juiz (art. 304).

      Embora arroladas entre as respostas do réu (art. 297), a verdade é que as exceções em causa podem ser arguidas por “qualquer das partes”, conforme esclarece o próprio art. 304.

      A competência e a imparcialidade são pressupostos processuais relacionados com a pessoa do juiz, que se apresentam como requisitos essenciais para o desenvolvimento válida da relação processual. (CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao Código de Processo Civil. 1. ed. Rio de Janeiro: Série Forense, 1974, v. III, n. 160, p. 286).

      Não basta ao juiz ou Tribunal estar investido genericamente do poder jurisdicional. Para atuar, diante de um caso concreto, é indispensável a verificação da competência como limite de seu poder de jurisdição, bem como da ausência de impedimentos ou obstáculos previstos no sistema processual, que possam afastar o julgador da causa.

      A exceção é, pois, matéria de defesa processual dilatória, que não se volta propriamente contra o outro litigante, mas sim contra o órgão jurisdicional ou seu titular, pondo em crise sua capacidade para exercer a jurisdição frente ao caso sub iudice.

      O Código institui dois procedimentos para as exceções: um para a incompetência (arts. 307 a 311) e outro para o impedimento e a suspeição (312 a 314).

      Ambos se iniciam por petição de uma das partes e dão lugar a um procedimento apartado, que corre em apenso aos autos principais (art. 299).

      Ao que propõe a exceção se dá o nome de excipiente; à parte contrária, o de exceto.

384. CONHECIMENTO EX OFFICIO DAS PRELIMINARES - 385. RÉPLICA OU IMPUGNAÇÃO DO AUTOR - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO - FASE DE POSTULAÇÃO - CONTESTAÇÃO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL III – 2º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR - POSTADO NO BLOG

DIREITO PROCESSUAL CIVIL III – 2º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR

Fases de Postulação até  à ... indispensável prova induvidosa.

TEORIA GERAL DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL E

PROCESSO DE CONHECIMENTO

HUMBERTO THEODORO JUNIOR

Parte VI

         PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

            CAPÍTULO XVI

            FASE DE POSTULAÇÃO

           § 57. CONTESTAÇÃO

Sumário: 380. Conceito. 381. Conteúdo e forma da contestação. 382. Onus da defesa especificada. 383. Preliminares da contestação. 384. Conhecimento ex officio das preliminares. 385. Réplica ou impugnação do autor.

384. CONHECIMENTO EX OFFICIO DAS PRELIMINARES

               O juízo arbitral, mesmo quando previamente compromissado, pode ser renunciado, até mesmo de forma tácita. Basta, por exemplo, ao réu não alegá-lo na contestação para presumir-se a renúncia ao julgamento que antes fora confiado aos árbitros. Assim, não pode o juiz conhecer ex officio da preliminar do inciso IX do art. 301.

               Todas as demais preliminares do referido artigo devem, no entanto, ser apreciadas e decididas pelo juiz, de ofício, isto é, independentemente de arguição pelo contestante (art. 301, § 4º).

               Esse poder do julgador decorre, na espécie, do fato de que qualquer uma das referidas preliminares afeta os requisitos de constituição ou desenvolvimento válido e regular do processo, matéria na qual há, sem dúvida, evidente interesse público.

385. RÉPLICA OU IMPUGNAÇÃO DO AUTOR

               Para manter a observância do princípio do contraditório, sempre que a contestação contiver defesa indireta de mérito, ou seja, quando o réu invocar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado na inicial, o juiz mandará ouvir o autor sobre a resposta, em 10 dias (art. 326).

               A mesma audiência do autor será observada, também, quando o contestante arguir qualquer das preliminares previstas no art. 301 (art. 327).

               Em ambos os casos, além de se permitir a impugnação da defesa do réu, será facultado ao autor produzir prova documental (arts. 326 e 327).

383. PRELIMINARES DA CONTESTAÇÃO - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO - FASE DE POSTULAÇÃO.- CONTESTAÇÃO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL III – 2º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR - POSTADO NO BLOG

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           § 57. CONTESTAÇÃO

Sumário: 380. Conceito. 381. Conteúdo e forma da contestação. 382. Onus da defesa especificada. 383. Preliminares da contestação. 384. Conhecimento ex officio das preliminares. 385. Réplica ou impugnação do autor.

383. PRELIMINARES DA CONTESTAÇÃO

               A contestação, em nosso sistema processual, não é apenas meio de defesa de ordem material ou substancial. Cabe ao réu usá-la, também, para as defesas de natureza processual, isto é, para opor ao autor alegações que possam invalidar a relação processual ou revelar imperfeições formais capazes de prejudicar o julgamento do mérito.

               Essas arguições meramente processuais se revestem de caráter prejudicial, de maneira que seu exame e solução hão de preceder à apreciação do litígio (mérito).

               Por isso, dispõe o art. 301 que compete ao contestante, antes de discutir o mérito, alegar, se for o caso, as seguintes preliminares:

               I – Inexistência ou nulidade da citação. Trata-se de exceção ou defesa dilatória, porque o comparecimento do réu supre a citação (art. 214, § 1º); mas seu acolhimento pode levar à reabertura do prazo de resposta, na hipótese do art. 214, § 2º.

               II – Incompetência absoluta. Juiz absolutamente incompetente é aquele a que falta competência para a causa, em razão da matéria ou da hierarquia (art. 111). A defesa, aqui, também é dilatória, pois seu acolhimento não leva à extinção do processo, mas à remessa dele ao juiz competente.

               A incompetência relativa não deve ser arguida em preliminar da contestação, uma vez que o Código exige que seja objeto de incidente específico, nos termos dos arts. 307 a 311. Se não for suscitado, em forma regular o incidente, haverá prorrogação da competência do juiz que tomou conhecimento da inicial. Todavia, o uso indevido da preliminar, em lugar da exceção apartada, tem sido considerado “mera irregularidade formal” pela jurisprudência (ver nº 176, retro).

               III – Inépcia da inicial. É defesa processual peremptória, já que dá lugar à extinção do processo, sem julgamento do mérito. É acolhível nos casos previstos no art. 295, parágrafo único.

               IV -  Perempção. É, também, defesa peremptória. Ocorre a perempção quando o autor dá ensejo a três extinções do processo, sobre a mesma lide, por abandono da causa (art. 268, parágrafo único). em consequência da perempção, embora não ocorra extinção do direito subjetivo material, fica o autor privado do direito processual de renovar a propositura da mesma ação. Pode, todavia, a questão ser suscitada em defesa.

               V – Litispendência. A existência de uma ação anterior igual a atual impede o conhecimento da nova causa. Ocorre litispendência, segundo o Código, “quando se reproduz ação anteriormente ajuizada” (art. 301, § 1º) e que ainda esteja em curso, pendendo de julgamento (§ 3º). Define, outrossim, o § 2º do mesmo artigo, o que se deve entender por ação idêntica, dizendo que, para haver litispendência, é necessário que nas duas causas sejam as mesmas as partes, a mesma causa de pedir, e o mesmo o pedido (Veja-se, retro, nº 264). A exceção de litispendência, que visa a impedir a duplicidade de causas sobre um só litígio, quando acolhida, é defesa peremptória.

               VI – Coisa Julgada. Com o advento da coisa julgada, o dispositivo da sentença torna-se imutável e indiscutível (art. 467). Daí a impossibilidade de renovar-se a propositura de ação sobre o mesmo tema. Para acolhimento da preliminar de coisa julgada, é necessário que ocorra identidade de partes, causa petendi e pedido, tal como se passa com a litispendência (art. 301, §§ 1º e 2º). A diferença entre essas duas figuras processuais está em que a litispendência ocorre com relação a uma causa anterior ainda em curso, e a coisa julgada relaciona-se com um feito já definitivamente julgado por sentença, de que não mais cabe nenhum recurso (art. 301, § 3º). É, igualmente, defesa processual peremptória.

               VII – Conexão. Ocorre a conexão entre várias ações nos casos previstos no art. 103 (comunhão de objeto ou de causa de pedir). A defesa que invoca a conexão é apenas dilatória, já que não visa à extinção do processo, mas apenas à reunião das causas conexas (art. 105). Os autos, no caso de acolhimento da preliminar, são simplesmente remetidos ao juiz que teve preventa sua  competência, segundo as regras dos arts. 106 e 219. Compreende-se, por outro lado, na expressão conexão, utilizada pelo art. 301, VII, também a continência (art. 104), porque, além de ser esta uma figura que, lato sensu, se contém no conceito de conexão, produz processualmente a mesma consequência que esta.

               VIII – Incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização. Cuida-se agora de vários pressupostos e processuais, ou seja, de requisitos necessários para que a relação proce3ssual se estabeleça e se desenvolva eficazmente.

               Essa defesa formal é simplesmente dilatória porque, ao acolhê-la, o juiz não extingue, desde logo, o processo, mas sim enseja oportunidade à parte para sanar o vício encontrado. Só depois de, eventualmente, não ser cumprida a diligência, é que, então, haverá a extinção do processo. Aí, sim, a defesa processual assumirá a figura de exceção peremptória.

               IX – Convenção de arbitragem. O juízo arbitral, nos casos em que a lei o permite (Lei nº 9.307, de 23.09.96), é modo de excluir a aptidão da jurisdição para solucionar o litígio. Se as partes ajustaram o compromisso para julgamento por árbitros, ilegítima será a atitude de propor ação judicial sobre a mesma lide. A defesa processual que opõe à ação a preexistência de compromisso arbitral é peremptória.

               X – Carência de ação. Ocorre a carência de ação quando não concorrem, no caso deduzido em juízo, as condições necessárias para que o juiz possa examinar o mérito da causa e que são a legitimidades das partes, o interesse processual do autor e a possibilidade jurídica do pedido (vejam-se, retro, os nºs 52 e 53).

               XI – Falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar. A preliminar, na espécie, configura defesa processual dilatória. O juiz, ao acolhê—la, deve ensejar oportunidade ao autor para sanar a falha. Se não houver o suprimento, no prazo marcado, a preliminar assumirá força de peremptória e o juiz decretará, então, a extinção do processo, sem julgamento do mérito.

381. CONTEÚDO E FORMA DE CONTESTAÇÃO - 382. ÔNUS DA DEFESA ESPECIFICADA - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO - FASE DE POSTULAÇÃO - CONTESTAÇÃO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL III – 2º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR Fases de Postulação até à ... indispensável prova induvidosa. - POSTADO NO BLOG

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           § 57. CONTESTAÇÃO

Sumário: 380. Conceito. 381. Conteúdo e forma da contestação. 382. Onus da defesa especificada. 383. Preliminares da contestação. 384. Conhecimento ex officio das preliminares. 385. Réplica ou impugnação do autor.

381. CONTEÚDO E FORMA DE CONTESTAÇÃO

               A forma da contestação é a de petição escrita, endereçada ao juiz da causa (art. 297).

               Nela o réu tem que alegar “toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e e de direito com que impugna o pedido do autor, e especificando as provas que pretende produzir” (art. 300).

               O ônus de arguir na contestação “toda a matéria de defesa” é consagração, pelo Código, do princípio da eventualidade  ou da concentração, que consiste na preclusão do direito de invocar em fases posteriores do processo matéria de defesa não manifestada na contestação.

               Dessa forma, incumbe ao réu formular, de uma só vez, na contestação, todas as defesas de que dispõe, de caráter formal ou material, salvo apenas aquelas que constituem objeto específico de outras respostas ou incidentes, como as exceções e a reconvenção. Se alguma arguição defensiva for omitida nessa fase, impedido estará ele, portanto, de levantá-la em outros momentos ulteriores do procedimento.

               Há, porém, três hipóteses em que o Código abre exceção ao princípio de eventualidade ou concentração de defesa, para permitir que o réu possa deduzir novas alegações no curso do processo, depois da contestação.

               Isso é possível quando as novas alegações (art. 303):

               I – sejam relativas a direito superveniente (como, v.g., o réu que adquire a propriedade da coisa litigiosa, no curso do processo, por herança; ou que obtém quitação do autor relativamente à obrigação disputada em juízo);

               II – quando a matéria arguida for daquelas que o juiz pode conhecer de ofício (exemplo: condições da ação e pressupostos processuais);

               III – quando, por expressa autorização legal, a matéria puder ser formulada em qualquer tempo e juízo (exemplo: prescrição).

382. ÔNUS DA DEFESA ESPECIFICADA

               Além do ônus de defender-se, o réu tem, no sistema de nosso Código, o ônus de impugnar especificadamente todos os fatos arrolados pelo autor. Pois dispõe o art. 302 que “cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial”, sob pena de presumirem-se verdadeiros “os fatos não impugnados”.

               É, de tal sorte, ineficaz a contestação por negação geral, bem como “a que se limita a dizer não serem verdadeiros os fatos aduzidos pelo autor”. (CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao Código de Processo Civil. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1974, v. III, n. 150, p. 274).

               Diante do critério adotado pela legislação processual civil, os fatos não impugnados precisamente são havidos como verídicos, o que dispensa a prova a seu respeito. “Fato alegado na inicial e não impugnado pelo réu é fato provado” (TJSP, Apel. 248.406. Rel. Des. Gonzaga Júnior, in RT, 486/79) (...). Quando forem decisivos para a solução do litígio, o juiz deverá, em face da não impugnação especificada, julgar antecipadamente o mérito, segundo a regra do art. 330, I.

               Ressalvou, no entanto, o art. 302 três casos em que não ocorre a presunção legal de veracidade dos fatos não impugnados pelo contestante. São os seguintes:

               I – quando não for admissível, a respeito deles, a confissão: é o caso dos direitos indisponíveis como os relacionados com a personalidade e o estado das pessoas naturais; (Os direitos tutelados pela Fazenda Pública são, em regra, indisponíveis. Não estando eles sujeitos aos efeitos da confissão, não se aplica ao poder público a presunção de veracidade prevista no art. 302 do CPC, consoante a ressalva da sua alínea I – STJ – 2ª AgRg no REsp 1.187.684/SP, Rel. Min. Humberto Martins, ac. 22.05.2012, DJe 29.05.2012).

               II – quando a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato: a norma harmoniza-se com o art. 366, onde se diz que “quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta”;

               III – quando os fatos não impugnados estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto: isto pode acontecer quando o autor arrola uma sequência de fatos e o réu impugna diretamente apenas alguns, mas da impugnação destes decorre implicitamente a rejeição dos demais, por incompatibilidade lógica entre o que foi arguido e os fatos não apreciados pelo contestante. Se o réu, por exemplo, baseia sua defesa no álibi de não ter sequer estado presente no local em que ocorreu o ato ilícito que lhe é imputado, implicitamente estarão impugnados todos os demais fatos alegados pelo autor que pressuponham a referida presença do contestante.

               Há, também, outro caso em que a presunção de veracidade dos fatos não impugnados deixa legalmente de operar: ocorre quando a contestação é formulada por advogado dativo, curador especial ou órgão do Ministério Público (art. 302, parágrafo único). é que, em tais circunstâncias, o relacionamento entre o representante e o representado não tem a intimidade ou profundidade que é comum entre os clientes e seus advogados normalmente contratados.

               Por autorizar, in casu, a contestação por negação geral a simples resposta torna controvertidos todos os fatos invocados na petição inicial, mantendo-se, por conseguinte, o ônus da prova inteiramente a cargo do autor. (STJ, 3ª t., REsp. nº 1.009.293/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 06.04.2010).

               De qualquer maneira, a regra do art. 302 contém uma presunção apenas relativa e não uma presunção absoluta e intransponível. Ainda que algum fato constitutivo do direito pretendido pelo autor não tenha sido objeto de impugnação especificada na contestação, não poderá o juiz ignorar a prova acaso existente nos autos que lhe negue a veracidade. O elementos de convicção, uma vez revele o contrário da presunção, há de ser levado em conta no julgamento da causa, porque o compromisso maior do juiz, no desenvolvimento do devido processo legal, é com a verdade real e com a justa composição do litígio. Não importa quem tenha carreado para o processo a prova de inexistência do fato constitutivo da causa petendi. A prova, qualquer que seja sua origem, é do processo, e não do autor ou do réu. Se ela nega o direito do autor, não pode a sentença protegê-lo. A tutela jurisdicional cabe ao direito lesado ou ameaçado. Se este, comprovadamente, não existe, a sentença haverá de ser de improcedência da demanda, mesmo que o réu não tenha atacado o fato constitutivo do direito de autor e mesmo, ainda, que a prova contrária tenha surgido nos autos sem a iniciativa do demandado.¹ Terá sido, enfim, aniquilada a presunção legal relativa.

¹“A prova, depois de feita, é comum não pertence a quem a faz, pertence AP processo; pouco importa sua fonte, pouco importa sua proveniência. E, quando digo que pouco importa a  sua proveniência não me refiro apenas à possibilidade de uma das partes traga a prova que em princípio competiria à outra, senão também que incluo aí a prova trazida aos autos por iniciativa do juiz” (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O juiz e a prova. Revista de Processo, v. 35, p. 181). “Na hipótese de não contestação tácita ou implícita, o fato alegado conserva-se ‘da provare’, assim continua, malgrado o silêncio da contraparte, a constituir um possível objeto de prova” (TARUFFO, Michele. Prova (in generale), Digesto delle discipline provatistiche, Sezione Civile. Turino: UTET, 1992, v. 16, p. 12) “La prueba no puede ser de uma parte ni para uma parte; ni tampoco para ele juzgador. La pureba es para el proceso. (...). El principio de adquisición quiere decir precisamente que lãs pruebas se adquieren para el proceso” (MELENDO, Santiago Sentís. La prueba es libertad. La porueba. Lós grandes temas Del derecho probatório. Buenos Aires: EJEA, 1978, p. 20). Em outro texto, o autor afirma: “no hay pruebas de uma parte y bruebas de la outra, sino pruebas Del proceso y para el jeuz; y cualquiera de lãs partes pude producir pruebas sobre lós hechos articulados por Ella o articulados por la contraria” (idem, op. cit., p. 116).