387. PRAZO - 388. EFEITO DE EXCEÇÃO - 389. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. CABIMENTO - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO - FASE DE POSTULAÇÃO - EXCEÇÕES - DIREITO PROCESSUAL CIVIL III – 2º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR - POSTADO NO BLOG

DIREITO PROCESSUAL CIVIL III – 2º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR

Fases de Postulação até  à ... indispensável prova induvidosa.

TEORIA GERAL DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL E

PROCESSO DE CONHECIMENTO

HUMBERTO THEODORO JUNIOR

Parte VI

         PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

            CAPÍTULO XVI

            FASE DE POSTULAÇÃO

           § 58. EXCEÇÕES

Sumário: 386. Conceito. 387. Prazo. 388. Efeito da exceção. 389. Exceção de incompetência. Cabimento. 390. Procedimento. 391. Exceções de impedimento e de suspeição.

387. PRAZO

      O direito de arguir exceções “pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de jurisdição, cabendo” à parte suscitar o incidente, “no prazo de 15 dias, contado do fato que ocasionou a incompetência, o impedimento ou a suspeição” (art. 305).

      Se o fato for anterior ao ajuizamento da causa, o prazo começará a correr, para o réu, a partir da citação, e, para o autor, a partir do momento em que tomou conhecimento da distribuição do feito ao juiz incapaz.

      Quando a causa for posterior ao ajuizamento, diz o art. 305 que o prazo de 15 dias começará a fluir do fato que vir a ocasionar a incompetência, o impedimento ou a suspeição. Mas o entendimento mais razoável é que considera como dies a quo do referido prazo aquele em que “a parte tiver ciência desse fato” (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O Novo Processo Civil Brasileiro. 2. ed., p. 69.

388. EFEITO DE EXCEÇÃO

      A arguição de qualquer uma das exceções do art. 304 produz a suspensão do processo, até que o incidente seja definitivamente julgado, o que não quer dizer que se há de aguardar o julgamento final ou último do incidente (art. 306).

      No caso de incompetência, entende-se definitivamente julgado o incidente decidido em primeiro grau de jurisdição, pois o agravo de instrumento, interponível, em tal caso, não tem efeito suspensivo. (MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. 1. ed., v. II, n. 383, p. 85 CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao Código de Processo Civil. 8. ed., Rio de Janeiro, 1998, v.III, nº 204.1,p.295 e outros. A jurisprudência dominante, liderada pelo STJ, é no sentido de que “a suspensão do feito ocorre até a sua rejeição pelo juiz de primeiro grau, porquanto o agravo da decisão que a indeferir só é recebido no efeito devolutivo” (...) Há, todavia, entendimento divergente minoritário dentro do STJ, no sentido de que a suspensão deve durar até o julgamento do agravo pelo tribunal de segundo grau, não, porém, durante a tramitação de eventuais recursos especial e extraordinário, “por não possuírem efeito suspensivo” (STJ, 2ª T., REsp 763.762/GO, Rel. Min.. Eliana Calmon, ac. 20.09.2005, DJU 13.12.2004, p. 288).

      Da decisão de 1º grau de jurisdição que acolhe ou rejeita a exceção, em qualquer de suas formas, o recurso interponível é o agravo de instrumento, e não a apelação, pelo fato já demonstrado de tratar-se de decisão interlocutória (art. 522).

      Após o julgamento da exceção, o processo principal retorna a seu curso normal e o prazo de contestação será restituído ao réu “por tempo igual ao que lhe faltava para sua complementação” (art. 180).

      A contagem do restante do prazo far-se-á da seguinte maneira: a) se a exceção for rejeitada pelo juiz, começará a fluir o prazo a partir da intimação da decisão singular; b) acolhendo a exceção, o juiz remeterá os autos ao juízo competente e, nesse caso, o prazo somente fluirá depois da respectiva chegada no juízo ad quem e da competente intimação do excipiente ali realizada, ou de sua explícita ou implícita ciência a respeito; c) se o destinatário da declinação recusá-la mediante conflito de competência, somente depois de solucionado o incidente dar-se-á a reabertura do prazo de contestação no juízo a que for afirmada a competência pelo Tribunal, devendo aí ser adequadamente intimado o réu.

389. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. CABIMENTO

      A incompetência absoluta não é arguida sob a forma de exceção, mas de simples preliminar da contestação (art. 301, II), e mesmo quando não alegada pelo contestante pode ser declarada ex officio pelo juiz, em qualquer fase do processo (art. 301, § 4º).

      A incompetência relativa, em princípio, não poderá ser decretada por iniciativa do próprio juiz, porque a lei reconhece às partes a faculdade de prorrogar, ou modificar a competência em tais casos, o que e possível, não só através de cláusula contratual expressa (art. 111), como também de forma tácita, por meio da ausência de exceção declinatória do foro e de juízo no prazo legal (art; 114).

      O parágrafo único do art. 112, incluído pela Lei nº 11.280, de 16.02.06, criou uma situação inusitada no processo civil. Previu que o juiz pode declarar de ofício a nulidade da cláusula de eleição de foro em contrato de adesão, para em consequência declinar da competência para o juízo do domicílio do réu. Tratou, assim, uma competência que seria naturalmente relativa como absoluta. Não obstante, a referida lei nº 11.280 alterou a redação do art. 114 para prever a prorrogação da mesma competência caso o juiz dela não decline na forma do parágrafo unido co art. 112. Portanto, ao mesmo tempo que deu ao caso uma feição de incompetência absoluta, aplicou-lhe uma regra de prorrogação própria das incompetências relativas.

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Sumário: 386. Conceito. 387. Prazo. 388. Efeito da exceção. 389. Exceção de incompetência. Cabimento. 390. Procedimento. 391. Exceções de impedimento e de suspeição.

386. CONCEITO

      Entre as respostas do réu, inclui o Código as exceções (art. 297). Em sentido amplo exceção abrange toda e qualquer defesa que tenda a excluir da apreciação judicial o pedido do autor, seja do aspecto formal, seja no material. Assim, fala-se em exceções de mérito e exceções processuais.

      “Chama-se exceção a indireta contradição do réu à ação do aturo, por meio da qual se permite a mesma ação ou apenas se dilata o seu exercício. (MONTEIRO, João. Programa do Curso de Processo Civil. 3. ed. São Paulo: Duprat. 1912, v. II, § 108, p. 60)

      Mas, no sentido estrito em que a expressão foi utilizada no art. 297, exceção é o incidente processual destinado à arguição da incompetência relativa do juízo, e de suspeição ou impedimento de juiz (art. 304).

      Embora arroladas entre as respostas do réu (art. 297), a verdade é que as exceções em causa podem ser arguidas por “qualquer das partes”, conforme esclarece o próprio art. 304.

      A competência e a imparcialidade são pressupostos processuais relacionados com a pessoa do juiz, que se apresentam como requisitos essenciais para o desenvolvimento válida da relação processual. (CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao Código de Processo Civil. 1. ed. Rio de Janeiro: Série Forense, 1974, v. III, n. 160, p. 286).

      Não basta ao juiz ou Tribunal estar investido genericamente do poder jurisdicional. Para atuar, diante de um caso concreto, é indispensável a verificação da competência como limite de seu poder de jurisdição, bem como da ausência de impedimentos ou obstáculos previstos no sistema processual, que possam afastar o julgador da causa.

      A exceção é, pois, matéria de defesa processual dilatória, que não se volta propriamente contra o outro litigante, mas sim contra o órgão jurisdicional ou seu titular, pondo em crise sua capacidade para exercer a jurisdição frente ao caso sub iudice.

      O Código institui dois procedimentos para as exceções: um para a incompetência (arts. 307 a 311) e outro para o impedimento e a suspeição (312 a 314).

      Ambos se iniciam por petição de uma das partes e dão lugar a um procedimento apartado, que corre em apenso aos autos principais (art. 299).

      Ao que propõe a exceção se dá o nome de excipiente; à parte contrária, o de exceto.

384. CONHECIMENTO EX OFFICIO DAS PRELIMINARES - 385. RÉPLICA OU IMPUGNAÇÃO DO AUTOR - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO - FASE DE POSTULAÇÃO - CONTESTAÇÃO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL III – 2º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR - POSTADO NO BLOG

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           § 57. CONTESTAÇÃO

Sumário: 380. Conceito. 381. Conteúdo e forma da contestação. 382. Onus da defesa especificada. 383. Preliminares da contestação. 384. Conhecimento ex officio das preliminares. 385. Réplica ou impugnação do autor.

384. CONHECIMENTO EX OFFICIO DAS PRELIMINARES

               O juízo arbitral, mesmo quando previamente compromissado, pode ser renunciado, até mesmo de forma tácita. Basta, por exemplo, ao réu não alegá-lo na contestação para presumir-se a renúncia ao julgamento que antes fora confiado aos árbitros. Assim, não pode o juiz conhecer ex officio da preliminar do inciso IX do art. 301.

               Todas as demais preliminares do referido artigo devem, no entanto, ser apreciadas e decididas pelo juiz, de ofício, isto é, independentemente de arguição pelo contestante (art. 301, § 4º).

               Esse poder do julgador decorre, na espécie, do fato de que qualquer uma das referidas preliminares afeta os requisitos de constituição ou desenvolvimento válido e regular do processo, matéria na qual há, sem dúvida, evidente interesse público.

385. RÉPLICA OU IMPUGNAÇÃO DO AUTOR

               Para manter a observância do princípio do contraditório, sempre que a contestação contiver defesa indireta de mérito, ou seja, quando o réu invocar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado na inicial, o juiz mandará ouvir o autor sobre a resposta, em 10 dias (art. 326).

               A mesma audiência do autor será observada, também, quando o contestante arguir qualquer das preliminares previstas no art. 301 (art. 327).

               Em ambos os casos, além de se permitir a impugnação da defesa do réu, será facultado ao autor produzir prova documental (arts. 326 e 327).

383. PRELIMINARES DA CONTESTAÇÃO - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO - FASE DE POSTULAÇÃO.- CONTESTAÇÃO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL III – 2º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR - POSTADO NO BLOG

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           § 57. CONTESTAÇÃO

Sumário: 380. Conceito. 381. Conteúdo e forma da contestação. 382. Onus da defesa especificada. 383. Preliminares da contestação. 384. Conhecimento ex officio das preliminares. 385. Réplica ou impugnação do autor.

383. PRELIMINARES DA CONTESTAÇÃO

               A contestação, em nosso sistema processual, não é apenas meio de defesa de ordem material ou substancial. Cabe ao réu usá-la, também, para as defesas de natureza processual, isto é, para opor ao autor alegações que possam invalidar a relação processual ou revelar imperfeições formais capazes de prejudicar o julgamento do mérito.

               Essas arguições meramente processuais se revestem de caráter prejudicial, de maneira que seu exame e solução hão de preceder à apreciação do litígio (mérito).

               Por isso, dispõe o art. 301 que compete ao contestante, antes de discutir o mérito, alegar, se for o caso, as seguintes preliminares:

               I – Inexistência ou nulidade da citação. Trata-se de exceção ou defesa dilatória, porque o comparecimento do réu supre a citação (art. 214, § 1º); mas seu acolhimento pode levar à reabertura do prazo de resposta, na hipótese do art. 214, § 2º.

               II – Incompetência absoluta. Juiz absolutamente incompetente é aquele a que falta competência para a causa, em razão da matéria ou da hierarquia (art. 111). A defesa, aqui, também é dilatória, pois seu acolhimento não leva à extinção do processo, mas à remessa dele ao juiz competente.

               A incompetência relativa não deve ser arguida em preliminar da contestação, uma vez que o Código exige que seja objeto de incidente específico, nos termos dos arts. 307 a 311. Se não for suscitado, em forma regular o incidente, haverá prorrogação da competência do juiz que tomou conhecimento da inicial. Todavia, o uso indevido da preliminar, em lugar da exceção apartada, tem sido considerado “mera irregularidade formal” pela jurisprudência (ver nº 176, retro).

               III – Inépcia da inicial. É defesa processual peremptória, já que dá lugar à extinção do processo, sem julgamento do mérito. É acolhível nos casos previstos no art. 295, parágrafo único.

               IV -  Perempção. É, também, defesa peremptória. Ocorre a perempção quando o autor dá ensejo a três extinções do processo, sobre a mesma lide, por abandono da causa (art. 268, parágrafo único). em consequência da perempção, embora não ocorra extinção do direito subjetivo material, fica o autor privado do direito processual de renovar a propositura da mesma ação. Pode, todavia, a questão ser suscitada em defesa.

               V – Litispendência. A existência de uma ação anterior igual a atual impede o conhecimento da nova causa. Ocorre litispendência, segundo o Código, “quando se reproduz ação anteriormente ajuizada” (art. 301, § 1º) e que ainda esteja em curso, pendendo de julgamento (§ 3º). Define, outrossim, o § 2º do mesmo artigo, o que se deve entender por ação idêntica, dizendo que, para haver litispendência, é necessário que nas duas causas sejam as mesmas as partes, a mesma causa de pedir, e o mesmo o pedido (Veja-se, retro, nº 264). A exceção de litispendência, que visa a impedir a duplicidade de causas sobre um só litígio, quando acolhida, é defesa peremptória.

               VI – Coisa Julgada. Com o advento da coisa julgada, o dispositivo da sentença torna-se imutável e indiscutível (art. 467). Daí a impossibilidade de renovar-se a propositura de ação sobre o mesmo tema. Para acolhimento da preliminar de coisa julgada, é necessário que ocorra identidade de partes, causa petendi e pedido, tal como se passa com a litispendência (art. 301, §§ 1º e 2º). A diferença entre essas duas figuras processuais está em que a litispendência ocorre com relação a uma causa anterior ainda em curso, e a coisa julgada relaciona-se com um feito já definitivamente julgado por sentença, de que não mais cabe nenhum recurso (art. 301, § 3º). É, igualmente, defesa processual peremptória.

               VII – Conexão. Ocorre a conexão entre várias ações nos casos previstos no art. 103 (comunhão de objeto ou de causa de pedir). A defesa que invoca a conexão é apenas dilatória, já que não visa à extinção do processo, mas apenas à reunião das causas conexas (art. 105). Os autos, no caso de acolhimento da preliminar, são simplesmente remetidos ao juiz que teve preventa sua  competência, segundo as regras dos arts. 106 e 219. Compreende-se, por outro lado, na expressão conexão, utilizada pelo art. 301, VII, também a continência (art. 104), porque, além de ser esta uma figura que, lato sensu, se contém no conceito de conexão, produz processualmente a mesma consequência que esta.

               VIII – Incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização. Cuida-se agora de vários pressupostos e processuais, ou seja, de requisitos necessários para que a relação proce3ssual se estabeleça e se desenvolva eficazmente.

               Essa defesa formal é simplesmente dilatória porque, ao acolhê-la, o juiz não extingue, desde logo, o processo, mas sim enseja oportunidade à parte para sanar o vício encontrado. Só depois de, eventualmente, não ser cumprida a diligência, é que, então, haverá a extinção do processo. Aí, sim, a defesa processual assumirá a figura de exceção peremptória.

               IX – Convenção de arbitragem. O juízo arbitral, nos casos em que a lei o permite (Lei nº 9.307, de 23.09.96), é modo de excluir a aptidão da jurisdição para solucionar o litígio. Se as partes ajustaram o compromisso para julgamento por árbitros, ilegítima será a atitude de propor ação judicial sobre a mesma lide. A defesa processual que opõe à ação a preexistência de compromisso arbitral é peremptória.

               X – Carência de ação. Ocorre a carência de ação quando não concorrem, no caso deduzido em juízo, as condições necessárias para que o juiz possa examinar o mérito da causa e que são a legitimidades das partes, o interesse processual do autor e a possibilidade jurídica do pedido (vejam-se, retro, os nºs 52 e 53).

               XI – Falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar. A preliminar, na espécie, configura defesa processual dilatória. O juiz, ao acolhê—la, deve ensejar oportunidade ao autor para sanar a falha. Se não houver o suprimento, no prazo marcado, a preliminar assumirá força de peremptória e o juiz decretará, então, a extinção do processo, sem julgamento do mérito.

381. CONTEÚDO E FORMA DE CONTESTAÇÃO - 382. ÔNUS DA DEFESA ESPECIFICADA - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO - FASE DE POSTULAÇÃO - CONTESTAÇÃO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL III – 2º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR Fases de Postulação até à ... indispensável prova induvidosa. - POSTADO NO BLOG

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           § 57. CONTESTAÇÃO

Sumário: 380. Conceito. 381. Conteúdo e forma da contestação. 382. Onus da defesa especificada. 383. Preliminares da contestação. 384. Conhecimento ex officio das preliminares. 385. Réplica ou impugnação do autor.

381. CONTEÚDO E FORMA DE CONTESTAÇÃO

               A forma da contestação é a de petição escrita, endereçada ao juiz da causa (art. 297).

               Nela o réu tem que alegar “toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e e de direito com que impugna o pedido do autor, e especificando as provas que pretende produzir” (art. 300).

               O ônus de arguir na contestação “toda a matéria de defesa” é consagração, pelo Código, do princípio da eventualidade  ou da concentração, que consiste na preclusão do direito de invocar em fases posteriores do processo matéria de defesa não manifestada na contestação.

               Dessa forma, incumbe ao réu formular, de uma só vez, na contestação, todas as defesas de que dispõe, de caráter formal ou material, salvo apenas aquelas que constituem objeto específico de outras respostas ou incidentes, como as exceções e a reconvenção. Se alguma arguição defensiva for omitida nessa fase, impedido estará ele, portanto, de levantá-la em outros momentos ulteriores do procedimento.

               Há, porém, três hipóteses em que o Código abre exceção ao princípio de eventualidade ou concentração de defesa, para permitir que o réu possa deduzir novas alegações no curso do processo, depois da contestação.

               Isso é possível quando as novas alegações (art. 303):

               I – sejam relativas a direito superveniente (como, v.g., o réu que adquire a propriedade da coisa litigiosa, no curso do processo, por herança; ou que obtém quitação do autor relativamente à obrigação disputada em juízo);

               II – quando a matéria arguida for daquelas que o juiz pode conhecer de ofício (exemplo: condições da ação e pressupostos processuais);

               III – quando, por expressa autorização legal, a matéria puder ser formulada em qualquer tempo e juízo (exemplo: prescrição).

382. ÔNUS DA DEFESA ESPECIFICADA

               Além do ônus de defender-se, o réu tem, no sistema de nosso Código, o ônus de impugnar especificadamente todos os fatos arrolados pelo autor. Pois dispõe o art. 302 que “cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial”, sob pena de presumirem-se verdadeiros “os fatos não impugnados”.

               É, de tal sorte, ineficaz a contestação por negação geral, bem como “a que se limita a dizer não serem verdadeiros os fatos aduzidos pelo autor”. (CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao Código de Processo Civil. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1974, v. III, n. 150, p. 274).

               Diante do critério adotado pela legislação processual civil, os fatos não impugnados precisamente são havidos como verídicos, o que dispensa a prova a seu respeito. “Fato alegado na inicial e não impugnado pelo réu é fato provado” (TJSP, Apel. 248.406. Rel. Des. Gonzaga Júnior, in RT, 486/79) (...). Quando forem decisivos para a solução do litígio, o juiz deverá, em face da não impugnação especificada, julgar antecipadamente o mérito, segundo a regra do art. 330, I.

               Ressalvou, no entanto, o art. 302 três casos em que não ocorre a presunção legal de veracidade dos fatos não impugnados pelo contestante. São os seguintes:

               I – quando não for admissível, a respeito deles, a confissão: é o caso dos direitos indisponíveis como os relacionados com a personalidade e o estado das pessoas naturais; (Os direitos tutelados pela Fazenda Pública são, em regra, indisponíveis. Não estando eles sujeitos aos efeitos da confissão, não se aplica ao poder público a presunção de veracidade prevista no art. 302 do CPC, consoante a ressalva da sua alínea I – STJ – 2ª AgRg no REsp 1.187.684/SP, Rel. Min. Humberto Martins, ac. 22.05.2012, DJe 29.05.2012).

               II – quando a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato: a norma harmoniza-se com o art. 366, onde se diz que “quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta”;

               III – quando os fatos não impugnados estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto: isto pode acontecer quando o autor arrola uma sequência de fatos e o réu impugna diretamente apenas alguns, mas da impugnação destes decorre implicitamente a rejeição dos demais, por incompatibilidade lógica entre o que foi arguido e os fatos não apreciados pelo contestante. Se o réu, por exemplo, baseia sua defesa no álibi de não ter sequer estado presente no local em que ocorreu o ato ilícito que lhe é imputado, implicitamente estarão impugnados todos os demais fatos alegados pelo autor que pressuponham a referida presença do contestante.

               Há, também, outro caso em que a presunção de veracidade dos fatos não impugnados deixa legalmente de operar: ocorre quando a contestação é formulada por advogado dativo, curador especial ou órgão do Ministério Público (art. 302, parágrafo único). é que, em tais circunstâncias, o relacionamento entre o representante e o representado não tem a intimidade ou profundidade que é comum entre os clientes e seus advogados normalmente contratados.

               Por autorizar, in casu, a contestação por negação geral a simples resposta torna controvertidos todos os fatos invocados na petição inicial, mantendo-se, por conseguinte, o ônus da prova inteiramente a cargo do autor. (STJ, 3ª t., REsp. nº 1.009.293/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 06.04.2010).

               De qualquer maneira, a regra do art. 302 contém uma presunção apenas relativa e não uma presunção absoluta e intransponível. Ainda que algum fato constitutivo do direito pretendido pelo autor não tenha sido objeto de impugnação especificada na contestação, não poderá o juiz ignorar a prova acaso existente nos autos que lhe negue a veracidade. O elementos de convicção, uma vez revele o contrário da presunção, há de ser levado em conta no julgamento da causa, porque o compromisso maior do juiz, no desenvolvimento do devido processo legal, é com a verdade real e com a justa composição do litígio. Não importa quem tenha carreado para o processo a prova de inexistência do fato constitutivo da causa petendi. A prova, qualquer que seja sua origem, é do processo, e não do autor ou do réu. Se ela nega o direito do autor, não pode a sentença protegê-lo. A tutela jurisdicional cabe ao direito lesado ou ameaçado. Se este, comprovadamente, não existe, a sentença haverá de ser de improcedência da demanda, mesmo que o réu não tenha atacado o fato constitutivo do direito de autor e mesmo, ainda, que a prova contrária tenha surgido nos autos sem a iniciativa do demandado.¹ Terá sido, enfim, aniquilada a presunção legal relativa.

¹“A prova, depois de feita, é comum não pertence a quem a faz, pertence AP processo; pouco importa sua fonte, pouco importa sua proveniência. E, quando digo que pouco importa a  sua proveniência não me refiro apenas à possibilidade de uma das partes traga a prova que em princípio competiria à outra, senão também que incluo aí a prova trazida aos autos por iniciativa do juiz” (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O juiz e a prova. Revista de Processo, v. 35, p. 181). “Na hipótese de não contestação tácita ou implícita, o fato alegado conserva-se ‘da provare’, assim continua, malgrado o silêncio da contraparte, a constituir um possível objeto de prova” (TARUFFO, Michele. Prova (in generale), Digesto delle discipline provatistiche, Sezione Civile. Turino: UTET, 1992, v. 16, p. 12) “La prueba no puede ser de uma parte ni para uma parte; ni tampoco para ele juzgador. La pureba es para el proceso. (...). El principio de adquisición quiere decir precisamente que lãs pruebas se adquieren para el proceso” (MELENDO, Santiago Sentís. La prueba es libertad. La porueba. Lós grandes temas Del derecho probatório. Buenos Aires: EJEA, 1978, p. 20). Em outro texto, o autor afirma: “no hay pruebas de uma parte y bruebas de la outra, sino pruebas Del proceso y para el jeuz; y cualquiera de lãs partes pude producir pruebas sobre lós hechos articulados por Ella o articulados por la contraria” (idem, op. cit., p. 116).

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           § 57. CONTESTAÇÃO

Sumário: 380. Conceito. 381. Conteúdo e forma da contestação. 382. Onus da defesa especificada. 383. Preliminares da contestação. 384. Conhecimento ex officio das preliminares. 385. Réplica ou impugnação do autor.

380. CONCEITO

               O direito de ação, como direito subjetivo público, autônomo e abstrato, que visa à tutela jurisdicional do Estado, não cabe apenas ao autor. Assim como este o exercita, através da petição inicial, o réu, da mesma forma, também o faz através da contestação; pois, tanto no ataque do primeiro como na defesa do segundo, o que se busca é uma só coisa: a providência oficial que há de pôr fim à lide, mediante aplicação da vontade concreta da lei à situação controvertida.

               Daí a lição de Couture de que o direito de defesa em juízo se afigura como um direito paralelo à ação manipulada pelo autor. Pode-se dizer, com o grande mestre, que é a ação do réu. “O autor pede justiça reclamando algo contra o demandado e este pede justiça solicitando a repulsa da demanda.” (COUTURE, Eduardo J. Fundamentos Del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Depalma. 1974, n. 55, p.91. para o novo Código de Processo Civil francês, a ação cabe tanto ao autor como ao réu. Para o autor é o direito de ser ouvido em juízo acerca de uma pretensão, a fim de que o juiz a reconheça procedente ou improcedente. Para o demandado, é o direito de discutir a procedência da mesma pretensão (art. 300)).

               Como o autêntico direito de ação, o direito de defender-se não está vinculado ao direito material. É puramente processual, tanto que, mesmo sem o menor resquício de amparo em direito substancial comprovado, sempre se assegura ao réu o direito formal de formular sua contestação ao pedido do autor. (AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1971, v.II, n. 401, p. 145).

               Há, porém, profunda diferença entre a ação do autor e a contestação do réu. “Na ação, o autor formula uma pretensão, faz um pedido. Diversamente, na defesa não se contém nenhuma pretensão, mas resistência à pretensão e ao pedido do autor”.

               O contestante, na realidade, ao usar o direito abstrato de defesa, busca tão somente libertar-se do processo em que o autor o envolveu. Isto pode ser feito de duas maneiras, isto é:

a)      através de ataque à relação processual, apontando-lhe vícios que a invalidem ou tornem inadequada ao fim colimado pelo autor; ou

b)      por meio de ataque ao mérito da pretensão do autor.

Contestação, portanto, é o instrumento processual utilizado pelo réu para opor-se formal ou materialmente, à pretensão deduzida em juízo pelo autor.

373. A DEFESA DO RÉU - 374. A RESPOSTA DO RÉU - 375. ESPÉCIES DE DEFESA - 376. DEFESA PROCESSUAL - 377. DEFESA DE MÉRITO - 378. RECONVENÇÃO - 379. SÍNTESE - DIREITO PROCESSUAL CIVIL III – 2º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR – Matéria para prova N2 –16 JUN 2014 - que vai de p. 381: Fases de Postulação até p. 421 - à ... indispensável prova induvidosa. Professor Fábio Baptista – FAMESC – 6º período - POSTADO NO BLOG

DIREITO PROCESSUAL CIVIL III – 2º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR – Matéria para prova N2 –16 JUN 2014 -  que vai de p. 381: Fases de Postulação até  p. 421 - à ... indispensável prova induvidosa. Professor Fábio Baptista – FAMESC – 6º período

TEORIA GERAL DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PROCESSO DE CONHECIMENTO

HUMBERTO THEODORO JUNIOR

Parte VI

         PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

            CAPÍTULO XVI

            FASE DE POSTULAÇÃO

           § 56. A RESPOSTA DO RÉU

Sumário: 373. A defesa do réu. 374. A resposta do réu. 375. Espécies de defesa. 376. Defesa processual. 377. Defesa de mérito. 378. Reconvenção. 379. Síntese.

373. A DEFESA DO RÉU

O sistema do processo de conhecimento é dominado pelo princípio do contraditório, que consiste em garantir-se às partes o direito de serem ouvidas,nos autos, sobre todos os atos praticados, antes de qualquer decisão.

O processo é, desta forma, essencialmente dialético e a prestação jurisdicional só deve ser concretizada após amplo e irrestrito debate das pretensões deduzidas em juízo.

Por isso, após a propositura da ação, o réu é citado para vir responder ao pedido de tutela jurisdicional formulado pelo autor.

Isto porém, não quer dizer que o demandado tenha o dever ou a obrigação de responder. Há, para ele, apenas o ônus da defesa, pois, se não se defender, sofrerá as consequências da revelia (arts. 319 a 322). Na verdade, a resposta é, para o réu, pura faculdade, da qual pode livremente dispor. Há, no sistema processual civil, mesmo a possibilidade de expressa adesão do réu ao pedido do autor, caso em que, no nascedouro, a lide se compõe por ato das próprias partes (art. 269, II).

Quando, porém, o direito em litígio for indisponível, desaparece para o réu a possibilidade de renunciar à defesa, por meio de simples inação ou revelia. O Ministério Público, então, é convocado para atuar como custos legis e o autor, mesmo diante do silêncio do demandado, não se desobriga do ônus de provar os fatos não contestados (art. 320, II).

Há, destarte, oportunidade de adotar o réu três atitudes diferentes após a citação, ou seja:

a)      a inércia;

b)      a resposta;

c)      o reconhecimento da procedência do pedido.

374. A RESPOSTA DO RÉU

               Nos 15 dias seguintes à citação – cuja contagem se faz segundo o exposto no nº 233, retro – o réu poderá responder o pedido do autor através de contestação, exceção  e reconvenção.

               Essa resposta deve ser formalizada em petição escrita, subscrita por advogado, endereçada ao juiz da causa (art. 297).

               O prazo de defesa é comum a todos os réus, quando houver litisconsórcio passivo (art. 298). Mas será contado em dobro (30 dias), se os litisconsortes estiverem representados por advogados diferentes (art. 191).

               O início do prazo de resposta só se verifica após a citação do último litisconsorte (art. 241, II). Se, porém, o autor desistir da ação quando a algum réu ainda não citado, todos os demais deverão ser intimados do despacho que deferir a desistência. E só a partir dessa intimação é que o prazo de defesa começará a fluir para todos (art. 298, parágrafo único).

               Assim dispondo, procura o Código evitar surpresa para os litisconsortes já citados, que sofreriam a retroação do dies a quo do prazo de resposta, se fosse considerado, no caso, apenas a data da última citação efetivamente realizada.

               A contestação, a reconvenção e a exceção serão objeto, cada uma delas, de petições autônomas. A contestação e a reconvenção são juntadas aos autos e a exceção é atuada em apenso aos principais (art. 299).

375. ESPÉCIES DE DEFESA

               Sabe-se que entre as partes em litígio duas relações jurídicas distintas podem ser apreciadas:

a)                                a) a relação processual, que é de ordem pública e nasce da propositura da ação e se aperfeiçoa com a citação do demandado, vinculando, assim, autor, juiz e réu (iudicium est actus trium personarum);

 b) a relação de direito material, que é o objeto da controvérsia existente entra as partes (lide        ou litígio) e que configura o mérito da causa, comumente de natureza privada. Identifica-se pela causa petendi e pelo pedido que o autor formula na petição inicial.

Assim, quando o réu responde ao autor, tanto pode defender-se no plano da relação processual (preliminares) como no do direito material (questão de mérito). Daí a classificação das defesas em defesa processual e defesa de mérito.

376. DEFESA PROCESSUAL

         Denomina-se defesa processual a que tem conteúdo apenas formal. Costuma também ser chamada de defesa de rito. É “indireta, porque ela visa a obstar a outorga da tutela jurisdicional pretendida pelo autor mediante inutilização do processo, ou seja, do meio, do instrumento de que ele se valeu, sem que se ofereça oportunidade para composição da lide, isto é, sem apreciação do mérito pelo juiz”. (CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao Código de Processo Civil. 1. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1974, v. III, n. 133, p. 234).

         São exemplos de defesa indireta as que invocam a inexistência de pressupostos processuais ou de condições da ação (art. 301).

         Nem todas as defesas processuais, no entanto, visam à total e imediata inutilização do processo, razão pela qual elas podem ser subdivididas em peremptórias e dilatórias.

         São peremptórias as que, uma vez acolhidas, levam o processo à extinção, como a de inépcia da inicial, ilegitimidade de parte, litispendência, coisa julgada, perempção etc. (art. 267). Aqui, o vício do processo é tão profundo que o inutiliza como instrumento válido para obter a prestação jurisdicional.

         São dilatórias as defesas processuais que, mesmo quando acolhidas, não provocam a extinção do processo, mas apenas causam ampliação ou dilatação do curso do procedimento.

         Assim, quando se alega nulidade da citação, incompetência do juízo, conexão de causas, deficiência de representação da parte ou falta de autorização para a causa, ou ausência de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar (art. 301, I, II, VII,VIII e XI), em todos esses casos a defesa provoca apenas uma paralisação temporária do curso normal do procedimento, enquanto o obstáculo processual não seja removido.

         Superado o impasse, a relação processual retoma sua marcha regular rumo à solução de mérito, que é o objetivo final do processo.

         Pode, no entanto, uma defesa meramente dilatória adquirir a força de peremptória, quando, acolhida pelo juiz, a parte deixar de cumprir a diligência saneadora que lhe for determinada, no prazo legal ou naquele que o juiz houver marcado (exemplo: o juiz determina ao autor que regularize sua representação nos autos em 10 dias e este deixa escoar o prazo sem diligenciar o saneamento da falta). A exceção que, inicialmente, foi dilatória acabou se tornando peremptória, porque o juiz terá de decretar a extinção do processo (art. 267, IV).

         A solução da defesa processual varia de natureza, conforme o sentido que lhe dê o magistrado. É decisão interlocutória o ato do juiz que rejeita exceção dilatória ou que julga sanada a falha que a motivou.mas é sentença o ato que acolhe a defesa processual para extinguir a reelação processual.

         O procedimento a observar nas defesas processuais é, também, variável, pois estas podem ser formuladas, ora em preliminares da contestação (art. 301), ora em procedimentos apartados (exceções de suspeição, impedimento e incompetência).

377. DEFESA DE MÉRITO

         Quando o réu ataca o fato jurídico que constitui o mérito da causa (a sua causa petendi), tem-se a defesa chamada de mérito.

         O ataque do contestante pode atingir o próprio fato arguido pelo autor (quando, por exemplo, nega a existência do dano a indenizar), ou suas consequências jurídicas (quando reconhecido o fato, nega-se-lhe o efeito pretendido pelo autor). Em ambos os casos, diz-se que a defesa de mérito é direta.

         É direta, “porque dirigida contra a própria pretensão do autor e objetivando destruir-lhe os fundamentos de fato ou de direito” (CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Op. cit., n. 133, p. 235).

         Mas a defesa de mérito pode, também, ser indireta, quando, embora se reconheça a existência e eficácia do fato jurídico arrolado pelo autor, o réu invoca outro fato novo que seja “impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor” (art. 326). São exemplos de defesa indireta de mérito a prescrição e a compensação.

         Tal como as defesas processuais, também as defesas de mérito podem ser dilatórias ou peremptórias, conforme visem à total exclusão do direito material do autor, ou apenas à procrastinação do seu exercício.

         São defesas dilatórias de mérito,v.g., as que se fundam no direito de retenção por benfeitorias (Código Civil de 1916, art. 516; CC de 2002, art. 1.219) ou na exceção de contrato não cumprido (Código Civil de 1916, art. 1092; CC de 2002, art. 476).

378. RECONVENÇÃO

         Entre as respostas de mérito, arrola-se, também, a reconvenção, que, todavia, não é meio de defesa, mas verdadeiro contra-ataque do réu ao autor, propondo dentro do mesmo processo uma ação diferente e em sentido contrário àquela inicialmente deduzida em juízo.

         Na reconvenção, o réu passa a chamar-se reconvinte e visa a elidir a pretensão, do autor, dito reconvindo, formulando contra este uma pretensão de direito material, de que se julga titular, conexa ao direito invocado na inicial, e que tenha sobre ele eficácia extintiva ou impeditiva. Enquanto o contestante apenas procura evitar sua condenação, numa atitude passiva de resistência, o reconvinte busca, mais, obter uma condenação do autor reconvindo.

379.  SÍNTESE

         Diante do exposto, podemos classificar as respostas do réu, admitidas por nosso sistema processual civil, da seguinte maneira:

a)      defesa processual (sempre indireta);

b)      defesa direta de mérito;

c)      defesa indireta de mérito;

d)      reconvenção.

Por sua vez, as defesas indiretas, processuais  ou de mérito, podem ser:

a)      peremptórias; ou

b)      dilatórias.

372-e. TUTELA ANTECIPADA PARCIAL - 372-f. RECURSO MANEJÁVEL DIANTE DO DEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO - FASE DE POSTULAÇÃO - O PEDIDO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL III – 2º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR – Matéria para prova N 2 –16 JUN 2014 - que vai de p. 381: Fases de Postulação até p. 421 - à ... indispensável prova induvidosa. Professor Fábio Baptista – FAMESC – 6º período - POSTADO NO BLOG

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TEORIA GERAL DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PROCESSO DE CONHECIMENTO

HUMBERTO THEODORO JUNIOR

Parte VI

         PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

            CAPÍTULO XVI

            FASE DE POSTULAÇÃO

           § 55. O PEDIDO

372-e. TUTELA ANTECIPADA PARCIAL

         O caput do art. 273 já previa que a antecipação poderia ser de todos os efeitos da tutela pleiteada ou de parte deles. O novo § 6º, acrescentado pela Lei nº 10.444, de 07.05.2002, cuida de um caso em que se torna cabível e mais facilmente alcançável a antecipação de tutela: trata-se da cumulação de pedidos, quando o réu contesta apenas um ou alguns deles, deixando incontroversos outros.

Em tal conjuntura, a antecipação se mostra possível, sem necessidade de se recorrer aos requisitos ordinariamente exigidos (perigo de dano grave, prova inequívoca etc.). é que, pela não contestação, o fato básico se tornou presumido e a consequência dele extraível não depende mais de outras provas. Se  o réu se manifestar expressamente sobre o reconhecimento de um dos pedidos cumulados, mais evidente será o cabimento da antecipação de tutela a seu respeito. Mas não é só no caso de expressa aquiescência do réu que se tornará viável a medida antecipatória de parte do pleito. A medida será manejável, igualmente, quando a resposta se silenciar a respeito de m pedido ou do fato que lhe constitui a causa de pedir. Em outros termos, a aquiescência do réu pode ser explícita ou implícita.

A protelação do julgamento dos pedidos (ou parte de pedidos) incontroversos não interessa nem ao autor nem ao réu: a perdurar a relação material, sobre que já não pende mais controvérsia, o autor fica injustamente privado da situação de vantagem a que tem direito, e o réu sujeita-se a acréscimos, acessórios e riscos de que já poderia se libertar de imediato.

Daí que, desaparecendo a situação litigiosa (i.é, a controvérsia), não há mais razão para se manter uma sequência procedimental sem objeto. Não há mais o que discutir e acertar. Impõe-se a imediata passagem para a fase de julgamento, proferindo-se a solução de mérito a respeito do que se pacificou entre as próprias partes. (correta a conclusão de Alice de Souza Birchal: “Todas as vezes em que se configurar a possibilidade de cisão do objeto do processo, pela viabilidade de decomposição intelectual de um mesmo pedido em parcelas ou porque pedido cumulado (ou mais pedidos cumulados) se tornou incontroverso, será necessariamente proferida uma sentença de procedência, como julgamento de mérito sobre esta parte, cujo conteúdo ficará imunizado pela coisa julgada material, por força do art.469, CPC, já que é possível, neste momento processual, entregar o resultado útil do processo, aplicando-se o art. 273, § 6º, CPC”) (BIRCHAL, Alice de Souza. A sentença da parte incontroversa da demanda. Tese de doutoramento, Belo Horizonte: PUC-MG, 2005, p. 124).

É de se ponderar, todavia, que a facilitação da antecipação de tutela, nos moldes do § 6º, pressupõe independência jurídica entre os pedidos cumulados. Se houver vínculo de prejudicialidade ou de interdependência entre o pedido impugnado e o não impugnado, uma vez atacado o prejudicial, o dependente estará ipso facto questionado. Não se poderá tê-lo como incontroverso. Se, por exemplo, se pede a rescisão de um contrato e a imposição de multa convencional, não se pode dizer incontroversa a questão sobre a pena, pelo fato de ter o réu negado cabimento à rescisão, sem se referir á sanção convencional. O tema da contestação é, sem dúvida, prejudicial em face do pedido de multa, de sorte que a controvérsia estabelecida não tem o poder de fazer incontroverso o pedido não impugnado diretamente.

O contrário, contudo, será caso típico de aplicação do § 6º do art. 273. Se, no exemplo aventado, o réu somente impugnar a multa, torna-se antecipável de imediato o efeito do pedido de rescisão. O juiz poderá antecipar para o autor todos os efeitos naturais da rescisão, menos a multa, porque esta tornou-se controvertida. A rescisão, todavia, independe de ser ou não deferida a pena convencional e, assim, pode ter seus efeitos antecipados sem prejuízo do prosseguimento do processo.

Mesmo que o autor formule pedido único, ainda será possível pensar-se na incidência do permissivo do § 6º do art. 273. Suponha-se que a inicial peça a condenação do demandado a pagar a soma de R$10.000,00, e a resposta do réu seja a de que ele só deve R$8.000,00. A controvérsia ficará restrita à diferença de R$2.000,00. Logo, terá direito o autor à antecipação de tutela para exigir o imediato pagamento de R$8.000,00 (parte incontroversa do pedido).

O que o § 6º do art. 273 permite, em termos de antecipação de tutela, é o mesmo que admite o  § 1º do art. 899, em relação à ação de consignação em pagamento, onde se autoriza o autor a levantar o depósito que a contestação classifica de incompleto, devendo o feito prosseguir apenas reconhecimento dessa exclusão, sem embargo de seu caráter antecipatório, representa julgamento definitivo de mérito, pelo que não se há de condicioná-lo à preservação da reversibilidade. Nesse passo, nada há de provisoriedade, ficando afastada, por isso mesmo, a regra limitativa do § 2º do art. 273. (DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da Reforma. 6. ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 96-98: DIDIER JÚNIOR, Fredie. Inovação na antecipação dos efeitos da tutela e a resolução parcial do mérito. Revista de Processo, v. 110, p. 233 e segs. abril/junho 2003.

372-f. RECURSO MANEJÁVEL DIANTE DO DEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA

               A solução, positiva ou negativa, do pedido de tutela antecipada corresponde a ato do juiz que, “no curso do processo, resolve questão incidente” e, como tal, configura decisão interlocutória, em exata conformidade com a definição contida no art. 162, § 2º. E, se assim é, fácil é a conclusão de que o recurso cabível na espécie será sempre o agravo, meio impugnativo concebido pelo legislador com a preocupação de não prejudicar o andamento normal do processo (art. 522).

               A possibilidade de julgamento antecipado da parte da lide não contestada veio a suscitar discussão doutrinária em torno do recurso a ser manejado, visto que seria definitiva, e não provisória, a resolução da questão de mérito incontroversa.

               Com efeito, o § 6º do art. 273 – a exemplo do que o Código previa em procedimentos especiais, como as ações de consignação em pagamento, de prestação de contas e de divisão ou demarcação de terras – veio a autorizar, na verdade, o fracionamento da solução do mérito da causa, agora em caráter geral, aplicável a qualquer procedimento cognitivo, desde, é claro, que se configure a situação aventada pelo novo dispositivo acrescido pela Lei nº 10.444/2002.

               Nada obstante, ao antecipar o julgamento de parte do objeto do processo, o juiz profere, não sentença, mas, decisão interlocutória, pois soluciona questão incidental, sem prejuízo do prosseguimento do feito rumo à solução final e completa do litígio, a ser alcançada pela sentença. É exatamente o que prevê o § 2º do art. 162. A questão é incidente não pela natureza da matéria decidida, mas pelo momento processual em que o juiz enfrenta. Se a marcha da relação processual de conhecimento não se encerra pelo pronunciamento judicial, a hipótese é de decisão interlocutória. Se o juiz conclui a atividade de acertamento da controvérsia, é sentença o seu provimento.

               A distinção é importante, porque a qualificação dos atos decisórios tem de harmonizar-se com o sistema recursal, que prevê agravo para as decisões interlocutórias e apelação para as sentenças. O agravo se justifica precisamente pelo seu peculiar procedimento, que não interfere na marca normal do processo; enquanto a apelação está programada para fazer subir os autos ao tribunal de segundo grau, em virtude de já estar concluída a atividade cognitiva a cargo do juízo de primeiro grau.

               Tanto a decisão interlocutória pode solucionar questão de mérito como a sentença pode resolver apenas questão processual. Não é pelo conteúdo (matéria) que se alcança a verdadeira conceituação de decisão interlocutória, mas pela força que o ato decisório desempenha sobre o destino da atividade cognitiva do juízo. O Código tem de ser interpretado de maneira sistemática e não pela literalidade de um artigo isolado do contexto. Não é pelo fato de o art. 162, § 1º prever que as sentenças (implicam alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269” que se tenha obrigatoriamente que considerar sentença todo ato decisório relativo às questões arroladas nos dois dispositivos. Se qualquer dos temas dos art. 267 e 269 forem enfrentadas de maneira incidental (sem determinar o encerramento do curso do processo na sua meta de completar o acertamento em torno do objeto litigioso), o caso é, sem dúvida, de decisão interlocutória, tal como a conceitua o § 2º do art. 162. Da mesma forma e por igual razão, haverá sentença sempre que a aplicação das regras dos art. 267 e 269 provocar o encerramento da atividade cognitiva a cargo do juiz da causa, pouco importando se o provimento chegou, ou não, ao mérito.

               Só assim se logra a harmonia entre a técnica classificatória dos atos judiciais com a sistemática recursal, concebidas ambas para funcionarem de maneira sincronizada e coerente.