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PAULO SÉRGIO REBELLO VARGAS – OAB/RJ 000.666
Rua
Gonçalves da Silva 279 sala 201 Centro Telefones 22 38330130
FAX 38311774 Bom Jesus do Itabapoana RJ CEP 28360 000
EXMO
SR DR JUIZ DE DIREITO DA VARA DE FAMÍLIA DA COMARCA DE BOM JESUS DO ITABAPOANA
- RJ
LÚDICO DESIDERATO BOCÓ, do
comércio, portador da Cédula de Identidade 2-002-002-2 DETRAN e do CPF
000.000.000.02, residente e domiciliado na Rua Júlio Cesar 30, Centro,
Itaperuna – RJ – CEP 28300-000, por intermédio do seu advogado infra-assinado
conforme mandato incluso, com escritório declinado no cabeçalho, onde recebe
avisos e intimações, com fundamento na Lei nº 8560/1992, vem respeitosamente,
perante Vossa Excelência propor:
AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE
PATERNIDADE CC
DESCONTITUIÇÃO DE
PATERNIDADE E
PROVISÃO DE ALIMENTOS
Em
face da ex companheira MARGARIDA
DESFOLHADA SENIL, brasileira, solteira, do lar, residente e domiciliada na Avenida
Suburbana, 1.145 – bairro de Cascadura – Rio de Janeiro – RJ, CEP 20400-015, portadora
da Cédula de Identidade nº 17.189.00, expedita pelo DETRAN/RJ em 10.09.1997,
pelas razões de fato e de direito que passa a expor:
PRELIMINARMENTE
DA
GRATUIDADE DE JUSTIÇA
Inicialmente
afirma, de acordo com o art. 4º e seguintes da Lei 1.060/50, com a nova redação
introduzida pela Lei 7.510/86, não possuir condições de arcar com emolumentos,
custas judiciais e honorários advocatícios, sem prejuízo do próprio sustento ou
de sua família, razão pela qual faz jus aos benefícios de Gratuidade de Justiça
conforme declaração no anexo III.
DOS FATOS
O
Autor, que alega ter tido um affaire amoroso com a colega de trabalho
acima requerida, viu-se desesperado ao tomar ciência do desaparecimento desta
do local em que trabalhava, assim como do lugar em que morava, nesta cidade de
Bom Jesus do Itabapoana. Que procurando até juntar dados, descobriu ter sido a
mesma demitida da empresa em que trabalhavam juntos, não lhe tendo sido revelado
o motivo. Reporta-se o Autor à data dos dias que antecederam seu
desaparecimento em 10 de dezembro de 2012.
Sucedeu
que, há dois dias da presente data, ao conduzir seu automóvel voltando de
pequena viagem de Campos dos Goytacazes, cidade vizinha, viu o Autor seu carro
ser abalroado por outro carro que vinha na sua retaguarda e que, ao dirigir-se
até o carro culpado pelo sinistro, reconheceu no motorista o irmão de sua ex
namorada desaparecida. Aquele, ao reconhecer o “cunhado”, narrou-lhe os fatos
que aqui passamos a expor:
Antagônico
Senil, “cunhado”, irmão de Margarida Desfolhada Senil, disse-lhe dos dissabores
que estava tendo com a irmã, que não está trabalhando desde a época acima
citada 10/12/2012, que após os meses em que percebia seu seguro desemprego,
veio a dar à luz um filho, filho este que, feitas as contas, condizia com o
tempo em que haviam se relacionado Antonio Desiderato Bocó e Margarida
Desfolhada Senil, passando a suspeitar o Autor ser o pai da criança, no que foi
confirmado pelo “cunhado”, culminando a história com a informação de
Antagônico, de que seu pai assumira a criança como seu filho, esta sendo
registrada em seu nome, como se pai fora, e que proibira, terminantemente, que
a filha mantivesse contato com Lúdico Desiderato Bocó, sequer que soubesse de
seu paradeiro, obrigando-a a permanecer em sua casa de onde até então jamais
saíra.
Acontece
que, devido à depressão pós-parto, Margarida Desfolhada Senil adoeceu
seriamente, não tendo condições de manter o filho, e que a família não tem
recursos para sustentar mais um, e que Antagônico é que ainda estava dando
alguma ajuda, quando podia, mas que a situação tendia a piorar, ficando
insustentável, ainda mais agora com o acidente em que estava sujeito a ser
demitido, pois o carro que dirigia e que foi parcialmente destruído, pertence à
empresa em que trabalha e que não iria querer arcar com a despesa dos carros
vitimados no sinistro.
DOS FUNDAMENTOS
Ante
o até aqui exposto, conquanto a maioria dos doutrinadores (Dentre eles Regina
Beatriz Tavares da Silva (Novo Código
Civil comentado. Coord. Ricardo Fiúza. São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 1416/1427) sugere que o art. 1.605 do Código
Civil é o dispositivo que deve embasar a pretensão investigatória, entendemos, data vênia, que referido artigo não
serve para essa finalidade, uma vez que é de restrita aplicação à hipótese de
filho havido na constância do casamento ou de união estável e que, não
obstante, não tenha o nascimento sido registrado ou, em sendo registrado, o
registro apresenta-se defeituoso. Assim, com o advento do Código Civil de 2002,
perdeu-se o referencial para fundamentar o pedido e que era o art. 363* do Código de 1916, cujo texto não foi reproduzido
pelo novo diploma.
Demais
disso, o art. 1605 é de idêntica redação à do art. 349 do Código Civil
anterior, o qual, como cediço, nunca se prestou a fundamentar a ação
investigatória. Assim, mostra-se razoável afirmar que, em princípio, ficarmos
sem qualquer referencial ou fundamento específico para o pedido investigatório.
Poder-se-ia, em último caso, apelar-se para o § 5º, do art. 2º, da Lei nº
8.560/92. Independentemente disso, considerando o fato de que o juiz é obrigado
a conhecer a lei (da mihi factum, dabo
tibi iuis) e que a ação investigatória já integra o nosso ordenamento
jurídico, não lhe seria lícito decretar a inépcia da petição inicial em face de
mera falta de citação de dispositivo específico ou de dispositivo incorreto.
Legitimidade
para a ação
A
legitimidade ativa para o ajuizamento
da ação de investigação é do sedizente filho, enquanto viver passando aos
herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz (art. 1606 CC). Falecendo o sedizente
filho, no curso da ação, os herdeiros poderão dar-lhe continuidade. Quando
menor de 16 anos deverá ser representado pela mãe; se maior de 16 e menor de 18
anos, cumpre ser assistido pela mãe.
Embora
conste do ECA que a ação investigatória constitui direito personalíssimo do
sedizente filho, a Lei 8.560/92 conferiu legitimidade também ao Ministério
Público, de conformidade com o §4º do art. 2º, somente havendo dispensa do
ajuizamento da ação se, após o não comparecimento ou a recusa do suposto pai em
assumir a paternidade a ele atribuída, a criança for encaminhada para adoção
(§5º). Essa legitimidade, tida por grande parte dos juristas como uma violação
indevida ao direito personalíssimo de outrem, pelo menos no Estado de São Paulo
foi devidamente equacionada. Isto porque o Conselho Superior da Magistratura,
por meio do Provimento nº 494/93 de 28.05.1993**, e, ao depois, a Procuradoria
Geral de Justiça (em conjunto com o Conselho Superior do Ministério Público e a
Corregedoria Geral do Ministério Público), por meio do Ato nº 11/93,
determinaram, expressamente que “havendo órgão ou serviço de Assistência
Judiciária na comarca ou localidade, a Promotoria de Justiça deverá
encaminhar-lhes, prontamente e sem qualquer manifestação, os autos de
averiguação recebidos, informando o Juízo competente da remessa realizada”.
*Art. 363. Os filhos legítimos têm ação
contra os pais, ou seus herdeiros, para
demandar o reconhecimento da filiação: I – se ao tempo da concepção a mãe
estava concubinada com o pretendido pai; II – se a concepção do filho coincidiu
com o rapto da mãe pelo suposto pai, ou suas relações sexuais com ela; III – se
existir escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo-a
expressamente.
**
Art. 11. ...§1º. Negada a paternidade, ou não atendendo o suposto pai à
notificação em 30 dias, serão os autos remetidos ao órgão do Ministério Público
que tenha atribuição para intentar ação de investigação de paternidade, que em
sendo caso, encaminhará os autos à Procuradoria de Assistência Judiciária do
Estado, que eventualmente, tenha essa atribuição.
Indicado no Cartório de Registro Civil o
suposto pai, por ocasião da lavratura do assento de nascimento, e encaminhado o
procedimento ao Juízo para tentativa de aceitação da paternidade, e não
ocorrendo esta, os autos são encaminhados pelo Juízo à Procuradoria de
Assistência Judiciária para providências. A representante legal da criança deve
ser, então convocada, para se verificar seu interesse na ação, bem como sua
situação financeira. Não havendo interesse ou não sendo a parte hipossuficiente,
deve o expediente ser devolvido ao Poder Judiciário com as informações sobrfe
as providências adotadas (ajuizamento da ação, negativa de assistência
judiciária, falta de requisitos para o ajuizamento etc.).
Investigação
com objetivo de desconstituição da paternidade
O filho, quando reconhecido na
menoridade, pode impugnar o reconhecimento até quatro anos após atingir a
maioridade, ou a emancipação (art. 1614 CC). Diante do permissivo legal,
faculta-se ao filho legalmente reconhecido na constância do casamento, em face
da presunção pater is est, caso venha
a ter ciência de que outro é seu pai, promover ação de finalidade de
desconstituir a paternidade que lhe foi imputada, mediante retificação do
registro civil. Nesse sentido o STJ decidiu que “o filho havido na constância
do casamento tem legitimidade para propor ação de investigação de paternidade
contra quem entende ser seu verdadeiro pai, nada obstando que se prove a
falsidade do registro no âmbito da ação investigatória, a teor da parte final
do art. 1604 do Código Civil. O cancelamento do registro, em tais
circunstâncias, será consectário lógico e jurídico da eventual procedência do
pedido de investigação, não se fazendo mister, pois, cumulação expressa”. (Cfe. REsp 119.866. Rel. Min. Waldemar
Zveiter; DJ de 30.11.1998).
O mesmo STJ, em outro recurso especial, REsp 507626 SP.3ª Turma, rel. Ministra Nancy
Andrigui, em 05.10.2004, considerou que a ação de investigação de
paternidade independe do prévio ajuizamento da ação de anulação de registro,
cujo pedido é, como afirmado no julgado anteriormente mencionado, apenas
consequência lógica da procedência da demanda investigatória. Concluiu, ainda,
que em demanda objetivando a declaração de paternidade e anulação de registro,
o suposto pai biológico e aquele que figura como pai na certidão de nascimento
devem ocupar, em litisconsórcio unitário, o polo passivo.
Questão de alta relevância é a que
pertine à hipótese de aplicação do prazo de quatro anos mencionado no art. 1614
do Código Civil de 2002. Na visão dos tribunais a decadência, fundada no
referido prazo, não atinge o direito do filho legítimo ou legitimado, nem do
filho natural que pleiteie a investigação de paternidade e a anulação do
registro, com base na falsidade deste, ou seja, é imprescritível o direito ao
reconhecimento do estado filial, interposto com fundamento em falsidade do
registro (art. 1604, CC). Diante disso, a regra que impõe ao perfilhado o prazo
de quatro anos para impugnar o reconhecimento é de restrita aplicação ao filho
natural, isto é, ao filho nascido fora do casamento e posteriormente
reconhecido, com vistas a afastar a paternidade por mero ato de vontade, a fim
de desconstituir o reconhecimento da filiação, sem buscar constituir nova
relação (STJ, REsp 256171 e REsp 440.119).
Meios
de prova da filiação/paternidade
Na ação de investigação de paternidade,
todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para
provar a verdade dos fatos (art. 2º-A, Lei nº 8.560/92, incluído pela Lei nº
12.004, de 2009). Sendo assim, podem ser utilizados como meios de prova:
fotografias, cartas e testemunhas que possam comprovar a existência de um
convívio de namoro ou de união estável, ou mesmo um relacionamento restrito à
época da concepção do investigante, exame DNA.
No entanto, é inegável que o exame de DNA
constitui prova de alta relevância, haja vista que o resultado apurado
representa 99,99% de possibilidade de confirmação ou exclusão da paternidade.
Essa prova, considerada por muitos como conclusiva, tem levado a maioria dos
juristas e mesmo a dos magistrados considerarem o DNA como ao rainha das provas
e, consequentemente, à dispensa da apreciação das demais provas carreadas aos
autos. No entanto, incorrem em grave e lamentável equívoco os magistrados que
utilizam o resultado do exame DNA como único e principal fundamento para
decidir, diante da inegável possibilidade não só de ocorrerem falhas técnicas
em qualquer etapa do procedimento, como também de eventuais provas carreadas
aos autos. No entanto, incorrem em grave e lamentável equívoco os magistrados
que utilizam o resultado do exame DNA como único e principal fundamento para
decidir, diante da inegável possibilidade não só de ocorrerem falhas técnicas
em qualquer etapa do procedimento, como também de eventuais fraudes, estas
decorrentes da troca do material ou de alterações dos resultados.
Diante desse contexto, entendemos que o
procedimento mais correto consiste em, primeiramente, analisar a prova
indiciária da existência de envolvimento entre a mãe do sedizente filho e o
suposto pai, se prestando, para esse
efeito, a oitiva de testemunhas (para comprovar o relacionamento íntimo
na época da concepção e a honestidade da mãe) e a análise da prova documental
(escrito particular sem firma reconhecida; comprovante de residência conjunta;
fotografias; bilhetes; cartas) acostada. Mostra-se relevante, igualmente, a
inspeção pessoal do sedizente filho, para verificar se existe alguma semelhança
fisionômica com o suposto pai.
Tanto são relevantes os argumentos
expendidos, que o próprio Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, mesmo
diante da recusa do investigado submeter-se ao exame de DNA, esse fato não
exonera o investigante de provar os fatos constitutivos de seu direito. Assim,
embora o teor da Súmula 301 do STJ seja no sentido de que ao recusa em
submeter-se ao exame de DNA resulta na presunção iuris tantum da paternidade, a referida Súmula deve ser
interpretada aliada ao contexto probatório desfavorável ao réu (REsp
692242/2005).
Por último, importa salientar que a tese
aqui esposada foi devidamente acolhida pela legislação, através do parágrafo
único do art. 2º-A, Lei nº 8560/92 (incluído pela Lei nº 12.004, de 2009), de
modo a aperfeiçoar o conteúdo da Súmula 301 do STJ: “Parágrafo único. A recusa
do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará a presunção da
paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.”
Relativização
da coisa julgada nas ações investigatórias
Partindo do pressuposto de que as ações
julgadas improcedentes por insuficiência de provas não sofrem o efeito da coisa
julgada material, doutrina e jurisprudência vêm defendendo a tese da
relativização da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade.
No princípio defendia-se a aplicação da
tese por analogia ao art. 16 da Lei da Ação Cível Pública e ao art. 18 da Lei
de Ação Popular, as quais possibilitam expressamente a renovação da ação na
hipótese da ação anterior ter sido julgada improcedente por falta de prova.
Porém, o principal argumento é o da
aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana, que deve prevalecer
diante da coisa julgada, ainda que ambos os princípios figurem na hierarquia
dos direitos fundamentais.
Assim, em decisão inédita, o Superior
Tribunal de Justiça inicialmente concluiu que não faz coisa julgada material a
sentença de improcedência da ação de investigação ou de negação da paternidade
por insuficiência de provas da paternidade biológica (REsp 226436/2001)
Esse entendimento, ao depois, foi
acolhido expressamente pela Comissão de
Juristas nomeada pelo Conselho de Justiça Federal no Enunciado nº 109, relativo
ao art 1.605: a restrição da coisa
julgada, oriunda das demandas reputadas improcedentes por insuficiência de
prova, não deve prevalecer para inibir a busca da identidade genética pelo
investigando.
Frise-se, no entanto, que em decisões
recentes o Superior Tribunal de Justiça modificou o entendimento inicial para
consignar a impossibilidade da renovação do exame de DNA, diante da necessidade
de preservação da segurança jurídica proporcionada pela coisa julgada, coo se
pode observar nos seguinte julgados:
PROCESSO CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE
PATERNIDADE.Coisa julgada decorrente de ação anterior, ajuizada mais de trinta
anos antes da nova ação, está reclamando a utilização dos meios modernos de
prova (exame de DNA) para apurar a paternidade alegada; preservação da coisa
julgada. Recurso especial conhecido e provido. (REsp Nº 706.987-SP, 3ª Turma.
RELATOR: MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS, decisão por maioria, com o voto de
desempate do Min. Aldir Passarinho Júnior, j. em 14.05.08).
Do voto de desempate extrai-se a
seguinte fundamentação:
É certo que pode haver falhas. A
prestação jurisdicional não está a tanto infensa. Mas o que se pretende não é a
correção de uma falha, é a rediscussão de um direito que já foi apreciado e
afastado, como tantos outros casos em que isso ocorreu, ao longo de todo o
período em que não se fazia o exame de DNA. O essencial é que tenha havido a
prestação jurisdicional regular, que é um direito inalienável do cidadão. E
isso aconteceu. Não pode haver uma eterna pendência. Como ressaltaram os doutos
Ministros que acolheram o recurso especial, a adotar-se o contrário, a cada
nova técnica, nova descoberta científica, ter-se-á de rever tudo o que já restou
decidido, com reflexos amplos sobre pessoas que há muito seguiram suas vidas –
investigantes, investigado, descendentes, parentes, cônjuges etc – considerando
uma ordem jurídica estabilizada pela coisa julgada, garantida pela Constituição
da República e leis do país. Impossível, pois, afastar-se o próprio interesse
público na segurança jurídica em detrimento do particular, ainda que este seja
inegavelmente relevante. Relevante, tenho eu, porém não preponderante.
DO
PEDIDO
Diante
do exposto, requer a Vossa Excelência:
a) A
citação da investiganda para, querendo, vir contestar a presente ação no prazo
de 15 (quinze) dias, sob pena de revelia e confissão;
b)
LIMINARMENTE, a fixação dos alimentos provisórios no valor de 20% do salário
mínimo, devendo ser pagos diretamente à genitora ou através de depósito
bancário em conta corrente a ser oportunamente informada, e que ao final
deverão ser convertidos em definitivos, regulamentando-se a obrigação alimentar
decorrente da paternidade comprovada e reconhecida;
c)
No MÉRITO, a procedência dos pedidos consignados na presente ação, a fim de que
seja reconhecida e judicialmente declarada a paternidade do investigante,
atribuindo ao investigante os deveres e direitos fundados na relação de poder
familiar, contudo, abrindo mão, frente às provações que vem enfrentando a
investigada, dos ônus acarretados com despesas advocatícias, assumindo o
investigante toda a responsabilidade e valores exigidos e demais cominações
legais.
d) a
produção do exame de DNA e dos demais meios probantes que se fizerem
necessários ao deslinde do feito;
e) a
intimação do ilustre representante do Ministério Público, para que se manifeste
e acompanhe o feito até o seu final, sob pena de nulidade, ex vi dos arts. 82,
incisos I e II, 84 e 246 todos do Código de Processo Civil.
f) a
intimação, pelo Correio com AR, das testemunhas abaixo arroladas;
g)
após o trânsito em julgado, seja oficiado ao Cartório de Registro Civil desta
Comarca a fim de que proceda a competente alteração no registro do investigando,
consignando-se o patronímico do investigante a ser acrescentado ao nome do
investigando, bem como o nome dos avós paternos;
h) a
concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, em face da
inexistência de recursos para custearem o processo.
i) a
intimação dos avós maternos a fim de explicarem os defeitos de registro, bem
como arcarem com as devidas responsabilidades.
j)
todos os direitos que cabem ao pai de livre acesso ao afeto, presença e guarda
do filho, do qual lhes foram surrupiados sem razão aparente.
Dá à
presente causa, o valor de R$1.500,00 (mil e quinhentos reais).
Nestes
termos,
Pede
deferimento.
Bom
Jesus do Itabapoana, 13 de agosto de 2014.
OAB/000.666
Documentos
acostados:
1:
Instrumento de mandato;
2:
CI, CPF do Representante do investigante
3:
Rol de Testemunhas.
