364. PEDIDO COMINATÓRIO - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO - FASE DE POSTULAÇÃO - O PEDIDO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL III – 2º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR – Matéria para prova N2 –JUN 2014 - Professor Fábio Baptista – FAMESC – 6º período

DIREITO PROCESSUAL CIVIL III – 2º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR – Matéria para prova N2 –JUN 2014 -  que vai de: Fases de Postulação até à ... indispensável prova induvidosa. Professor Fábio Baptista – FAMESC – 6º período

TEORIA GERAL DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PROCESSO DE CONHECIMENTO

HUMBERTO THEODORO JUNIOR

Parte VI

         PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

            CAPÍTULO XVI

            FASE DE POSTULAÇÃO

           § 55. O PEDIDO

Sumário: 359. Petição inicial. 360. Pedido. 361. Requisitos do pedido. 362. Pedido concludente. 363. Pedido genérico. 364. Pedido cominatório. 365. Pedido alternativo. 366. Pedidos sucessivos. 367. Pedido de prestações periódicas. 368. Pedido de prestação indivisível. 369. Pedidos cumulados. 370. Espécies de cumulação de pedidos. 371. Interpretação do pedido. 372. Aditamento do pedido. 372-1. Modificação do pedido. 372-b. Antecipação de tutela no processo de conhecimento. 372-c. Fungibilidade das medidas cautelares e antecipatórias. 372-d. A efetivação da tutela antecipada. 372-e. Tutela antecipada parcial. 372-f. Recurso  manejável diante do deferimento da tutela antecipada.

364. PEDIDO COMINATÓRIO

               Há dois expedientes utilizáveis para aplicar a sanção ao devedor que deixa de cumprir a prestação devida, que são os meios de sub-rogação e os meios de coação.

               Nas obrigações por quantia certa e nas obrigações de dar, a sub-rogação consiste em o Estado agredir o patrimônio do devedor para dele extrair o bem ou o valor a que tem direito o credor. Dessa forma, o Estado sub-roga-se na posição do devedor e efetua, em seu lugar (mesmo contra sua vontade), o pagamento ao credor.

               Há casos, porém, em que as prestações, principalmente em certas obrigações de fazer e não fazer, somente se mostram exequíveis pelo devedor em pessoa. São elas qualificadas de infungíveis, tornando impraticável a sub-rogação executiva.

               Como o direito repugna o emprego da força para coagir fisicamente o devedor a cumprir a prestação a que se obrigou, a saída será convertê-la em indenização (obrigação substitutiva). Antes, porém, de passar para o campo do ressarcimento pelo equivalente econômico, a lei abre ao credor a oportunidade de usar a pena pecuniária como meio indireto de pressão ou coação sobre o devedor, para forçá-lo a abandonar a posição de resistência ao cumprimento da obrigação. Promove-se, assim, a citação executiva convocando-o a realizar a prestação infungível em determinado prazo, sob pena de pagar pena pecuniária, que crescerá na proporção da duração do inadimplemento.

               O pedido de condenação sob pena de multa cabe não apenas em relação às obrigações patrimoniais convencionais, mas perante todos os tipos de prestações de fazer e não fazer, inclusive aquelas de natureza puramente legal, qualquer que seja sua origem. Uma vez que a constituição assegura a tutela jurisdicional para todas as situações de lesão ou ameaça a direito subjetivo (CF, art. 5º XXXV), pode o pedido cominatório previsto no art. 461 do CPC ser utilizado, legitimamente, na tutela inibitória, isto é, nos casos em que a parte manifeste a pretensão de proibir a consumação da ameaça de lesão a direito próprio, seja qual for sua natureza (obrigação de não fazer lato sensu).

               No sistema primitivo do Código o emprego da cominação de pena pecuniária (“astreinte”) era previsto apenas para as obrigações de fazer e não fazer (obrigações de prestar fato), por entender-se satisfatório o mecanismo da sub-rogação para realizar a execução das obrigações de quantia certa e de dar. Com a reforma operada pela Lei nº 10.444, de 07.05.2002, no entanto, o uso do meio de coação foi autorizado também para as obrigações de entregar coisa.

               O sentido da reforma foi o de aumentar a efetividade do processo, abolindo a actio indicati e tornando as sentenças condenatórias autoexequíveis. O feitio dessas condenações passou a ser o de sentença executiva lato sensu, cumprível mediante simples mandado, tal como já acontecia com as ações possessórias e as de despejo. Dentro desse escopo de reforço da autoridade da sentença, entendeu o legislador de prestigiá-la ainda com o acréscimo da medida coercitiva da astreinte. Destarte, não só nas ações sobre obrigações de fazer e não fazer, mas também nas pertinentes às obrigações de entregar coisa, é possível inserir na ordem judicial a pena pecuniária pelo atraso no seu cumprimento. (A reforma do CPC, realizada pela Lei nº 11.232/2005 instituiu, por meio do novo art. 475-J, multa de a0% aplicável ao cumprimento de sentença relativa a obrigação por quantia certa. Não se trata, porém, de astreinte, já que é fixa e incide pelo simples fato do não pagamento do valor da condenação no prazo legal de quinze dias após o trânsito em julgado da sentença. É, na verdade, uma sanção legal pelo inadimplemento, que se incorpora ao saldo devedor, em caráter definitivo.)

               Essa cominação tem cabimento na sentença condenatória definitiva, mas pode, também, ser empregada nos provimentos de antecipação de tutela deferidos nos termos dos arts. 461, § 4º, e 461-a.

               A aplicação da pena pecuniária depende de requerimento da parte, em regra. No caso, porém, de obrigação de fato infungível, a cominação é indispensável, porque sem ela a sentença será inexequível. Ou o credor usa a astreinte para tentar induzir o devedor a realizar a prestação in natura, ou desiste dela e já demanda a prestação substitutiva (equivalente econômico). Não teria sentido pleitear apenas a condenação do devedor da prestação infungível sem meio de coagi-lo a cumpri-la.

               O juiz, porém, está autorizado pela lei a incluir a multa como meio de coerção até mesmo de ofício, nas sentenças e nas decisões de antecipação de tutela.