Código Civil Comentado - Art. 394, 395, 396 - Da Mora – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com Whatsapp 22988299130

 

Código Civil Comentado - Art. 394, 395, 396
- Da Mora – VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título IV – Do Inadimplemento das Obrigações

(art. 394 a 401) Capítulo II – Da Mora –

 

Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

 Veja as considerações de Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 394, p. 415-416, Código Civil Comentado: Os requisitos para caracterizar a mora do devedor são os seguintes: exigibilidade da prestação, i.é, o vencimento de dívida líquida e certa; inexecução culposa; e constituição em mora quando expersona, pois em mora ex re no dia do vencimento já se considera o devedor inadimplente.

 

O cumprimento imperfeito da obrigação e o atraso em seu adimplemento caracterizam mora. Assim, haverá mora não apenas quando ocorrer atraso no cumprimento da obrigação, mas também quando ele ocorrer em lugar ou de forma diversa daquela estabelecida pela lei ou pela convenção.

 

Acrescente-se que a quantidade não se inclui entre as hipóteses de defeitos capazes de caracterizar a mora, porque, no que diz respeito a ela, haverá inadimplemento parcial ou total, e não mora (Lotufo, Renan. Código Civil comentado. São Paulo, Saraiva, 2003, v. II, p. 442). A culpa é requisito para identificação da mora, ainda que isso não esteja consignado expressamente no art. 394 do Código Civil. A culpa como elemento da mora encontra fundamento no art. 396. No Direito brasileiro, a mora objetiva - sem culpa -, não é possível, na medida em que ela se distingue do mero retardamento - este sim, corresponde ao mero atraso, independente da culpa (Lotufo, Renan. Op. cit., p. 442).

 

Do retardamento, porém, resultam efeitos jurídicos. O principal deles é que gera presunção de culpa do devedor, de modo que, se houver atraso, é lícito presumir que haja culpa, cabendo ao devedor o ônus de provar que não agiu com culpa (Lotufo, Renan. Op. cit., p. 442). Judith Martins-Costa, todavia, sustenta que a culpa não integra o conceito de mora (Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. V, t. II, p. 232). (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 394, p. 415-416, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 29/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Em relação ao descumprimento das obrigações, dizem os autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: I. Inadimplemento das Obrigações, p. 739, Comentários ao CC 394:

 

I.1. Disposições gerais sobre o descumprimento: Por inferência lógica, toda obrigação, qualquer que seja sua fonte, nasce para que seja cumprida ou adimplida. A consequência natural do surgimento do vínculo é o convencimento do devedor quando a necessidade de satisfazer a prestação em favor do devedor.

 

Como já visto no capítulo anterior, as formas pelas quais se fazem extinguir o vínculo é, de consequência, a obrigação, através dos diversos meios previstos pelo ordenamento jurídico.

 

Não é natural, portanto, que a obrigação fique sem cumprimento. É como se tivesse um rompimento de ordem jurídica toda vez que alguém falta ao cumprimento da prestação, o que, embora possa parecer importante apenas para o credor, culmina por interessar a toda a sociedade, tendo em vista a necessidade de dar efeito pedagógico ao direito e às suas normas sancionatórias.

 

Por isso, o descumprimento da obrigação importa, nos termos do art. 389, na responsabilidade contratual do devedor, que deverá pagar ao credor perdas e danos, mas juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos e honorários de advogado.

 

Existe discussão a respeito do alcance da expressão honorários de advogado contida no dispositivo legal.

 

Em primeiro plano, aderimos ao posicionamento de que se tratam, aí, dos honorários contratados entre cliente e advogado, e não aos honorários de sucumbência definidos pelo art. 85 do Código de Processo Civil de 2015 (CPC-1973, art. 20). É que, a bem da verdade, o honorários sucumbenciais são devidos para o caso de demanda judicial, enquanto a norma de direito material vigora no plano material, em que ocorre cobrança judicial, enquanto a norma de direito material vigora no plano material, em que ocorre cobrança extrajudicial promovida por profissional de advocacia. Os gastos que o credor teve para promover essa cobrança, por questão de justiça, devem ser mesmo ressarcidos, já que se trata de ato necessário ao recebimento provocado pela desídia do devedor em dar cumprimento à sua obrigação.

 

Por outro lado, registra-se, também, a discordância dos autores, quanto ao Enunciado 161 da III Jornada do CJF, que concluiu que “os honorários advocatícios previstos nos arts. 389 a 404 do Código Civil apenas têm cabimento quando ocorre a efetiva atuação profissional do advogado”.

 

A disposição é importante para não se desvirtuar a norma, pois não se pode confundir a atuação do advogado com a de cobradores profissionais e de firmais de cobrança. Veja-se que o dispositivo legal visa garantir retribuição ao profissional do direito, de forma específica.

 

Importante também abrir aqui um parêntese para refletir a respeito da incidência do art. 51, XII do Código de Defesa do Consumidor – nas relações de consumo – quando se pretende cobrar, em detrimento do consumidor, honorários de advogado por cobrança do cumprimento da sua prestação. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: I. Inadimplemento das Obrigações, p. 739, Comentários ao CC 394. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 29/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Segundo apreciação da equipe de Guimarães e Mezzalira, a mora se dá com o retardamento injustificado por uma das partes do liame obrigacional, no que se refere ao cumprimento e/ou ao recebimento da prestação que ainda seja possível e útil. É também chamada de inadimplemento relativo (vide comentários ao artigo 389).

 

Comumente se trata da mora do devedor (mora solvendi ou debendi), dado ser esta mais usual. Nesse caso, surge a presunção relativa de culpa do devedor, o qual tem o ônus de provar que não agiu de forma descuidada. No entanto, é possível também que haja a mora do credor no recebimento da prestação (mora credendi ou  accipiendi). Para que esta se configure, é necessário que a obrigação já esteja vencida e haja recusa injustificada do credor para seu recebimento, bem como que tenha este sido constituído em mora. Nesse caso, o devedor fica exonerado de responsabilidade pelo atraso e liberado de juros e cláusula penal (se houver). Assim, ao reverso da mora do devedor, em que há um agravamento da situação do devedor, na mora do credor, há uma atenuação do ônus imposto ao sujeito passivo da relação obrigacional, o qual seque responderá pelos riscos da coisa, nas hipóteses de forma maior e caso fortuito.

 

Para que se configure a mora do credor, é necessário que o devedor tenha efetivamente, ofertado a prestação ao credor, de modo a ficar, ostensivamente evidenciada a recusa injustificada. Para tanto, é fundamental que se distingue a obrigação quesível da portável (CC, art. 327). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 394, acessado em 29/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

 

Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.

 

No entendimento de Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 395, p. 418, Código Civil Comentado: “Haverá mora quando a obrigação não for cumprida no tempo, no lugar e da forma estabelecidos, mas ainda puder ocorrer o adimplemento com proveito para o credor. Ele receberá a prestação, com juros, atualização monetária, honorários de advogado e cláusula penal. Mas se o atraso ou o cumprimento imperfeito da obrigação vierem a tornar a prestação inútil ao credor, ele poderá recusá-la e exigir perdas e danos, nos termos do disposto no parágrafo único deste dispositivo”.

 

Mora e inadimplemento absoluto são espécies do gênero inadimplemento, mas diferem segundo a existência de utilidade da prestação para o credor. No presente artigo, cuida-se de sanção à conduta daquele que provoca prejuízos ao credor por não cumprir sua obrigação no tempo, no lugar e da forma devidos. Caso haja inadimplemento absoluto, a solução é a que está consagrada nos arts. 389 e seguintes do Código, a cujos comentários são aqui reportados. Por exemplo, um bolo de casamento encomendado e não entregue não servirá para os noivos, de modo que o confeiteiro estará inadimplente em caráter absoluto. No entanto, o arrendatário de um veículo poderá efetuar o pagamento das prestações em atraso, se o credor ainda tiver interesse em recebê-las, acrescidas de correção monetária e dos juros legais. Nessa hipótese, haverá simples mora do devedor. Apesar dessa distinção, nos dois casos serão devidas as perdas e danos previstas neste artigo e no art. 389.

 

A mora, tanto quanto o inadimplemento absoluto, só autoriza a condenação do devedor em perdas e danos se ele tiver agido com culpa, que também nessa hipótese é presumida. A rigor, o dispositivo indica que a inutilidade da obrigação ao credor acarretará o inadimplemento absoluto. Sobre correção monetária, juros e honorários de advogado, ver comentário ao art. 389. (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 395, p. 418, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 29/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Na crítica dos autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: I.I.I. Do Inadimplemento Absoluto, p. 741, Comentários ao CC 395: No caso de inadimplemento absoluto por invalidade da prestação em relação ao interesse do credor, a solução será a restituição das partes ao estado anterior (devolução ao credor do que eventualmente tenha despendido) mais perdas e danos. A respeito, disciplina o art. 395, parágrafo único do Código Civil: “Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá rejeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos”.

 

Saliente-se, no entanto, que a verificação do interesse do credor não decorre de disposição sua, mas sim da avaliação objetiva da viabilidade econômica do cumprimento, ainda que tardio da prestação. No geral, o princípio da conservação do negócio jurídico estende seus efeitos também no campo das obrigações, razão por que, em não se caracterizando a inviabilidade da prestação, assiste ao devedor o direito de adimplir o seu dever, nos termos do art. 475 do Código civil (cf. Farias e Rosenvald, 2007, p. 393).

 

Além disso, não há que se falar em inadimplemento absoluto nas obrigações pecuniárias, já que, via de regra, o dinheiro não perece, salvo as exceções legais em que a lei permite ao credor considerar desfeito o contrato pela falta de cumprimento das obrigações contratuais do devedor, como na locação (Lei 8.245/91, art. 9º, III) e na propriedade fiduciária (CC 2002, art. 1.364), por exemplo. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: I.I.I. Do Inadimplemento Absoluto, p. 741-742, Comentários ao CC 395. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 29/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Trocando em miúdos, para a equipe de Guimarães e Mezzalira: Na mora, o devedor fica obrigado a indenizar o credor, seja pagando os juros moratórios ou convencionais, seja ressarcindo-lhe das perdas e danos que houver lhe causado. No entanto, a indenização moratória não substitui a prestação devida, a qual ainda poderá ser exigida, caso seja útil ao credor.

 

Se a prestação tornar-se inútil ao credor, o descumprimento equivale ao inadimplemento absoluto e o credor poderá exigir a satisfação integral das perdas e danos. Contida a obrigação em um contrato, poderá o credor, nessa hipótese, pedir-lhe a resolução (CC, art. 475). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 395, acessado em 29/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, nao incorre este em mora.

 

Na visão de Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 396, p. 420, Código Civil Comentado: Este artigo assegura que a culpa do devedor é essencial para caracterização da mora, na opinião de Renan Lotufo (Código Civil comentado. São Paulo, Saraiva, 2003, v. II, p. 445), da qual diverge Judith Martins-Costa (Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. V, t. II, p. 264). O essencial, porém, é que, se o cumprimento imperfeito ou extemporâneo da prestação não decorrer de fato ou de omissão imputada ao devedor, não haverá mora. (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 396, p. 420, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 29/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Veja-se a explanação Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: I.I.2. Espécie de mora, p. 742, Comentários ao CC 396: O inadimplemento relativo (mora) ocorre da mora debitoris, ou seja, é a hipótese em que o devedor, por não cumprir a obrigação no tempo, lugar e forma devidos, nem por isso impossibilita a prestação, devendo, a partir da mora, cumprir a própria obrigação, mas acrescida de perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos e honorários de advogado.

 

No caso, por exemplo, do não pagamento de uma prestação em dinheiro na data aprazada. Aqui, ainda subsiste interesse útil do credor no cumprimento da obrigação. O critério, portanto, para diferenciar uma situação da outra, é o da subsistência de utilidade na prestação para o credor (Venosa, 2008, p. 294).

 

A distinção entre as duas espécies (inadimplementos absoluto e relativo) é importante porque, no inadimplemento relativo (mora), o devedor pode elidir os seus efeitos, cumprindo a obrigação, ainda que em atraso, hipótese em que pode deixar de surgir prejuízo para o credor, no inadimplemento absoluto, a impossibilidade ou inviabilidade da prestação conduz fatalmente à conversão em perdas e danos, para que não se possibilite o locupletamento ilícito do devedor que já recebeu a prestação da outra parte e tornou impossível o cumprimento da sua com o seu inadimplemento. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: I.I.2. Espécie de mora, p. 743, Comentários ao CC 396. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 29/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No dizer da equipe de Guimarães e Mezzalira, o dispositivo em questão se coaduna com a regra instituída pelo artigo 393, excluindo a responsabilidade do devedor por caso fortuito ou força maior. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 396, acessado em 29/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).