Código Civil Comentado - Art. 408, 409, 410 - Da Cláusula Penal – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 

Código Civil Comentado - Art. 408, 409, 410
- Da Cláusula Penal – VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título IV – Do Inadimplemento das Obrigações

(art. 408 a 416) Capítulo V – Da Cláusula Penal

 

Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.

 

Na enciclopédia do Direito de Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 408, p. 454-455, Código Civil Comentado: “Cláusula penal é a obrigação acessória pela qual se estipula pena ou multa destinada a estimular o cumprimento da principal e evitar seu retardamento. Também pode ser denominada pena convencional ou multa contratual. A multa referida pode integrar contratos em geral e negócios jurídicos unilaterais (o testamento, por exemplo). Pode ser estabelecida conjuntamente com obrigação principal, ou em ato posterior, como autoriza o art. 409. Na maioria das vezes, corresponde a um valor em dinheiro, mas nada impede que represente a entrega de um outro bem, ou a abstenção de um fato. A referida cláusula pode destinar-se ao cumprimento de toda a obrigação, de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora (art. 409 do CC).

 

A pena convencional tem natureza jurídica de um pacto secundário e acessório, cuja existência e destino estão vinculados à obrigação principal. Aplica-se a ela, portanto, a regra do art. 184 do Código Civil, segundo o qual “a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal”. Desse modo, se a obrigação principal se resolve sem culpa do devedor, extingue-se a cláusula penal. Mas a invalidade da cláusula penal não compromete a validade da principal.

 

As funções da cláusula penal são estimular o devedor a cumprir a obrigação e prefixar o valor de perdas e danos decorrentes do inadimplemento ou da mora, embora paire divergência doutrinária a respeito de sua finalidade principal (Tepedino, Gustavo; Barboza, Heloísa Helena e Moraes, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado, v. I. Rio de Janeiro, Renovar, 2004, p. 742).

 

Pelas razões aduzidas no comentário ao art. 389 deste Código, recorde-se que há hipóteses em que o inadimplemento independe da culpa, pois basta a constatação objetiva do descumprimento da obrigação. Nesses casos, a expressão “culposamente”, de que se vale o artigo ora em exame, deve ser havida como noção de mera imputação. Na doutrina, já se registrou que “andaria bem o novo legislador se mantivesse a locução anterior uma vez que a inserção do termo ‘culposamente’ poderia sugerir um novo requisito para aferição da aplicação da cláusula penal, este, contudo, de natureza objetiva. Tal solução, contudo, deve ser afastada interpretativamente, em homenagem à coerência do sistema” (Tepedino, Gustavo; Barboza, Heloísa Helena e Moraes, Maria Celina Bodin dc. Código Civil interpretado, v. I. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 743).

 

Nos casos, porém, em que não houver descumprimento decorrente de fato imputável ao devedor (caso fortuito, força maior ou conduta do credor que impeça o devedor a adimplir), não haverá incidência da cláusula penal (Rizzardo, Arnaldo. Direito das obrigações. Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 555-6). (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 408, p. 454-455, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 02/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Na conceituação (5.1) dos autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Cláusula Penal é um pacto acessório a uma obrigação principal, com o fim de prever a imposição de uma pena (multa) pelo descumprimento da obrigação. Para Caio Mário, é uma “Cláusula acessória, em que se impõe sanção econômica, em dinheiro ou outro bem pecuniariamente estimável, contra a parte infringente de uma obrigação” (1978 p. 128). Depende de expressa previsão e em duas funções:

 

Função Compulsória	Função Indenizatória
É a função de obrigar o devedor ao cumprimento da obrigação, pela intimidação decorrente da multa, atuando como um reforço da necessidade de cumprir a obrigação.	É a função de prefixar as perdas e danos decorrentes do descumprimento da obrigação.

 

Antes de qualquer outra consideração sobre a cláusula penal, é necessário estabelecer a aplicabilidade, quanto a ela, do preceito da bilateralidade. Pelo princípio da bilateralidade da cláusula penal, entende-se que a estipulação, num contrato bilateral, de cláusula penal por descumprimento total ou parcial para apenas uma das partes é ofensiva ao sistema jurídico e, portanto, passível de invalidação ou adequação para o fim de imputável a ambos os contratantes, como forma de preservar o equilíbrio contratual exigido pela eficácia interna da função social (CC, art. 421). (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: 5. Cláusula Penal. p. 789, Comentários ao CC, art. 408. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 02/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na crítica dos autores Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, comentários ao CC, art. 408: A cláusula penal é uma promessa condicionada e acessória, que impõe uma sanção econômica, seja em dinheiro ou em outro bem que possa ser estimado pecuniariamente, à parte inadimplente de uma obrigação principal. Embora, comumente, seja estipulada em conjunto com a obrigação principal, nada impede que seja formalizada em apartado, desde que, obviamente, fixada antes do inadimplemento. Ontologicamente, a função primordial da cláusula penal é reforçar o vínculo obrigacional, mediante a estipulação de multa, mas pode ainda exercer uma função secundária em determinados casos, qual seja, a liquidação antecipada das perdas e danos.

 

Em realidade, não há a necessidade que se prove a culpa do devedor, para que haja a incidência da cláusula penal. Basta apenas e tão somente o descumprimento objetivo da obrigação principal assegurada pela cláusula. Caberá ao devedor, se o caso, demonstrar que eventual descumprimento de obrigação decorreu de fato não imputável a ele (caso fortuito, força maior ou qualquer ato do credor que o tenha impedido de cumprir com a prestação).

 

Por se tratar de obrigação acessória, a cláusula penal segue a sorte da acessória, de forma que a invalidade da obrigação principal acarretará, igualmente, no seu perecimento. A recíproca, porém, não é verdadeira: a invalidade da cláusula penal não conduz à invalidade da obrigação principal (CC, art. 184).

 

A aplicação da cláusula penal não se cinge à esfera contratual, podendo ser aplicada em outras modalidades obrigacionais. Ilustrativamente, pode-se mencionar a hipótese de inclusão de cláusula penal, em testamento (ato unilateral), para o caso de o herdeiro vir a deixar de cumprir legado ou encargo.

 

O devedor que violar a obrigação com termo para cumprimento incorrerá, desde logo, na cláusula penal. Para aquelas em que não haja termo, a cláusula penal será aplicável a partir da constituição do devedor em mora. Tal regra é decorrência direta da caracterização da mora do devedor, dado que só poderá incorrer na cláusula penal aquele que descumpriu a obrigação garantida (vide comentários ao artigo 397). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 408, acessado em 02/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.

 

Na lição de Bdine Jr, comentários ao CC art. 409, p. 456, Código Civil Comentado: A cláusula pode ser estabelecida no momento da constituição da obrigação ou posteriormente e pode compreender sua inexecução completa ou parcial. Por exemplo, se o contrato tem por objeto a entrega de determinada obra em um prazo de sessenta dias, dele pode não constar cláusula penal alguma. Contudo, decorrido esse prazo, o credor da obrigação pode concordar em aumentá-lo para que a obra seja concluída e, por ocasião dessa prorrogação, estipular uma multa de determinado valor.

 

No caso das locações prediais urbanas, pode ocorrer, ainda, que a multa de três vezes o valor do aluguel só se refira à desocupação antecipada do imóvel, mas não compreenda os casos em que houver danos ao imóvel, ou sublocação irregular.

 

Nesses exemplos, a cláusula penal só incide sobre uma parte da obrigação a ser cumprida. A parte final do dispositivo em exame diz respeito à cláusula penal moratória, que se destina ao atraso ou à imperfeição no cumprimento da locação: o valor do aluguel é acrescido de multa de 10% se não for pago na data estabelecida.

 

Acrescenta Nelson Rosenvald que não se pode excluir a possibilidade de a cláusula penal não se vincular à mora, mas sim ao cumprimento defeituoso da prestação, no que se denomina violação positiva do contrato, “em razão da atividade do devedor causar danos independentes da prestação principal” (Cláusula penal: a pena privada nas relações negociais. Rio de Janeiro, Lumem Juris, 2004, p. 62-3). (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 409, p. 456, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 02/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Nos ensinamentos dos autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: 5. Cláusula Penal. 5.2. Espécies, p. 789, Comentários ao CC, art. 408-409. Onde dizem que a cláusula penal, também chamada de pena convencional ou multa contratual, comporta, classicamente, duas espécies, quais sejam, cláusula penal moratória e cláusula penal compensatória.

 

Em 5.2.1 tem-se a cláusula penal moratória: reza o art. 408 que incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora. Por sua vez, o art. 409 prevê que a cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.

 

A multa moratória, portanto, é aquela destinada a coibir a mora no cumprimento da obrigação (parte final dos arts. 408- e 409. Assim, or exemplo, podem as partes estipular que, se o devedor não pagar certa soma em dinheiro na data convencionada, deverá pagá-la, em atraso, com o acréscimo de 10% de multa.

 

Enquanto que no item 5.2.2. Cláusula Penal compensatória – A multa é aquela que se estipula para o caso de descumprimento total da obrigação ou de alguma cláusula especial (partes iniciais dos arts. 408 e 409). Tem a função de substituir a prestação descumprida, como forma antecipada de compensação pelas perdas e danos, provocadas pelo inadimplemento. Assim, por exemplo, podem as partes convencionar que, se o devedor não entregar uma coisa contratada, incidirá em multa fixada em dinheiro. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: 5. Cláusula Penal. 5.2. Espécies, p. 790 e 792, Comentários ao CC, art. 408-409. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 02/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

A ideia da equipe de Guimarães e Mezzalira a respeito é a seguinte: Quando a cláusula penal referir-se à inexecução completa da obrigação (cláusula penal compensatória), ela será considerada uma alternativa do credor à prestação estipulada (CC, art. 410). Nas outras duas hipóteses mencionadas no artigo em comento, a obrigação principal poderá ser exigida em complemento com a cláusula penal.

 

A cláusula penal poderá ser ainda aplicável para os casos de violação positiva do contrato, em que há o cumprimento defeituoso da prestação pelo devedor.

 

Todas as modalidades de cláusula penal referidas no dispositivo em questão poderão ser estipuladas em mesmo negócio, por terem funções, absolutamente, distintas.

 

“A estipulação de penalidade para o caso de descumprimento do contrato, por si só, é legítima. Mais que isso, é possível a cumulação da multa moratória com a rescisória, tendo em vista a finalidade e natureza diferenciada das cláusulas penais respectivas (art. 409 a 411 do CC/2002). O que não pode haver é a dupla penalização em razão do mesmo fato, ou a cumulação de duas penalidades com o mesmo objetivo, em respeito ao princípio contratual em bis in idem” (TJMG, 16ª Câm. Cível, Apel. n. 0785389-38.2008.8.13.0439, Rel. Des. Otávio Portes, j. 14.4.2010). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 409, acessado em 02/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.

 

No entender de Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 410, p. 457-458, Código Civil Comentado: Se houver cláusula penal para o caso de inadimplemento total, surgem duas alternativas ao credor, segundo se depreende deste dispositivo. A questão é saber quais as alternativas: a) desistir da cláusula e provar os prejuízos em valor que a ultrapassem; ou b) perseguir a cláusula e exigir o cumprimento da própria prestação.

 

A primeira alternativa parece descartada pelo disposto no art. 416, parágrafo único, segundo o qual a cobrança de prejuízos que ultrapassem o valor da cláusula só é possível se assim foi convencionado e, nesse caso, o valor da cláusula será o mínimo da indenização. Desse modo, não se colocam ao credor as alternativas de desistir do valor da cláusula para postular o montante de seus prejuízos, que podem ser cobrados - quando assim convencionado -, sem prejuízo do valor da cláusula.

 

Restam, portanto, as alternativas indicadas na letra b. O credor deverá optar entre exigir a própria prestação ou a cláusula penal, já que a cumulação de ambas implicaria seu enriquecimento sem causa: receberia a própria prestação e mais o previsto na cláusula penal exatamente para o caso de a obrigação principal não ser cumprida. Por isso é que o artigo só alcança as cláusulas estipuladas para o inadimplemento total, como está expressamente consignado.

 

No caso de cláusula prevista para o inadimplemento parcial, nada impede a cumulação vedada neste artigo, o qual exige que o credor opte entre as alternativas apresentadas. Se parte da obrigação não foi adimplida, o credor não precisa optar entre as alternativas, podendo cumular a multa com a exigência da própria obrigação, pois o adimplemento parcial poderá lhe ser útil, ainda que lhe acarretem prejuízos a ser compensados pelo valor da cláusula penal.

 

Anote-se que o artigo em exame só incidirá se a cláusula penal destinar-se ao inadimplemento total e este efetivamente ocorrer, porque se o inadimplemento for parcial será possível ao credor insistir no cumprimento parcial e na multa, a ser reduzida da forma prevista no art. 413. É que, embora o artigo se refira à estipulação da cláusula penal para o total inadimplemento, sua interpretação leva à conclusão de que sua incidência só se justifica se o inadimplemento total efetivamente ocorrer, não sendo suficiente a mera previsão contratual ou mesmo a exigência malsucedida do adimplemento (Martins-Costa, Judith. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. V, t. II, p. 441). Essa conclusão encontra respaldo no dispositivo seguinte, que indica que as alternativas mencionadas neste art. 410 são efetivamente entre a cláusula e a exigência da obrigação e que o cumprimento parcial permite que se exijam cumulativamente cláusula e obrigação principal.

 

No artigo em exame, o credor deve optar, porque não pode cumular a exigência da cláusula com o cumprimento da obrigação, sob pena de enriquecimento ilícito (Martins-Costa, Judith. Op. cit., p. 442). A cláusula penal prevista para o inadimplemento total da obrigação é compensatória e substitui o valor da indenização dele decorrente. Como pondera Judith Martins-Costa, “se a pena foi prometida para 'o caso de incumprimento’, o credor só pode exigir a pena ‘em lugar do cumprimento’. Porém, a regra agora contida no art. 410 (e, anteriormente, no art. 918) é ius dispositivum, isto é, pode haver pena para o caso de total inadimplemento sem ser compensatória: só se a considera compensatória se o contrário não resultar do negócio jurídico” (op. cit., p. 427). Sobre o tema, confira-se parecer de Márcio Louzada Carpena publicado na R T 8 \7/121. (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 410, p. 457-458, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 02/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Destarte, observação de Sebastião de Assis Neto et al, p. 793, prevê o art. 410 que: quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor, de forma que incumbe ao credor escolher entre exigir do devedor o cumprimento da obrigação ou a satisfação da multa estipulada, entretanto, ao exigir a cláusula penal, exonera-se do dever de provar o prejuízo decorrente do descumprimento. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Tópico: 5. Cláusula Penal. 5.2. Espécies, p. 790,792 e 793, Comentários ao CC, art. 408-409-410. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 02/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Nesse dispositivo, segundo a equipe de Guimarães e Mezzalira, a cláusula penal pode referir-se à inexecução imperfeita ou não satisfatória da prestação (violação positiva do contrato), caso em que se confundirá com a cláusula penal moratória e, portanto, não se configurará alternativa ao credor, nos termos do dispositivo em questão.

 

É importante destacar que a cláusula penal é alternativa apenas do credor, sem qualquer possibilidade de escolha pelo devedor. Do contrário, haveria a desnaturação da obrigação, que se configuraria obrigação facultativa. Não se trata, no entanto, de obrigação alternativa (CC, arts. 252 a 256), dado que ao credor somente surge a possibilidade de cobrar a cláusula penal, coma violação da obrigação pelo devedor. Não obstante, uma vez efetuada a escolha pelo credor entre o cumprimento da obrigação principal e a cobrança da cláusula penal, a obrigação se concentra e a opção torna-se irretratável. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 410, acessado em 02/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).